VI SA/Wa 780/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2017 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w F. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] lutego 2016 roku nr [...]: 1) unieważnił prawo ochronne na znak towarowy graficzny o nr [...], 2/ przyznał O. sp. z o.o. z siedzibą w [...] od R. GmbH z siedzibą w F., [...] kwotę w wysokości 2697 zł (słownie: dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzja została wydana na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) dalej także "p.w.p." oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] marca 2014 r. O. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwana dalej "uczestnikiem postępowania", "wnoszącym sprzeciw") złożył w Urzędzie Patentowym sprzeciw wobec decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy graficzny o nr [...] na rzecz R. GmbH z siedzibą w F., [...] (zwaną dalej "skarżącym", "uprawnionym"). Sporny znak towarowy o nr [...] został zgłoszony do ochrony dnia [...] marca 2006 r. i jest przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 32, a mianowicie: napojów energetyzujących. W uzasadnieniu sprzeciwu wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej (p.w.p.), tj.: - art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. polegające na braku spełnienia graficznej przedstawialności, co powoduje niezgodność tego oznaczenia z definicją znaku towarowego, - art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. polegające na braku konkretnej zdolności odróżniającej w dacie zgłoszenia znaku do ochrony, - art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. polegające na wykorzystaniu w spornym znaku towarowym kolorów, które były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, - art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. przez zgłoszenie spornego znaku towarowego w warunkach złej wiary. Następnie wnoszący sprzeciw przedstawił sporny znak towarowy w zakresie samego oznaczenia, powołał się na kody klasyfikacji nicejskiej 29.01.04 i 29.01.26 (odnoszące się do kolorów niebieskiego i srebrnego), powołał także opis znaku sformułowany przez uprawnionego. Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. podniósł, że w świetle ww. przepisów oznaczenie musi spełniać dwa wymogi: wymóg graficznej przedstawialności tak, aby na podstawie zgłoszenia można było precyzyjnie ustalić jakie konkretnie oznaczenie podlega ochronie i wymóg wskazywania potencjalnym odbiorcom jednego i tego samego źródła komercyjnego pochodzenia, a więc posiadania przez oznaczenie zdolności odróżniającej bez odniesienia do konkretnych towarów. Stwierdził, że sporny znak towarowy nie spełnia wymogu graficznej przedstawialności w znaczeniu przyjętym we właściwym orzecznictwie. Co do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p., wnoszący sprzeciw stwierdził, że sporny znak towarowy ze względu na swoją strukturę nie może być znakiem towarowym, ponieważ dwa kolory nie mogą orientować klientów co do źródła pochodzenia tak oznaczanych towarów, czego przyczyną jest wadliwa forma przedstawieniowa. Kolory niebieski i srebrny nie wskazują na źródło pochodzenia tak oznaczanych towarów, ponieważ, zdaniem sprzeciwiającego, kolor srebrny jest typowy dla puszek aluminiowych, w których oferuje się napoje energetyzujące, a kolor niebieski jest powszechnie używany dla wszelkiego rodzaju napojów (kojarzy się z wodą), tym samym kolory te nie przekazują odbiorcy żadnej konkretnej informacji. Zdaniem wnoszącego sprzeciw udzielona ochrona na sporny znak towarowy stanowi nieuprawnioną przewagę konkurenta - uprawnionego na rynku towarów jak oznaczane spornym znakiem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. sprzeciwiający podkreślił, że przy ocenie w świetle tego przepisu należy uwzględnić towary dla jakich znak został zgłoszony oraz percepcję odbiorców, w szczególności poziom postrzegania właściwego i przeciętnego konsumenta. W związku z tym podniósł, że kolor niebieski i srebrny były (od lat 90.) i są stosowane przez wielu przedsiębiorców dla napojów energetyzujących, stąd też konsument przyzwyczajony do tej standardowej praktyki prezentacji towaru nie identyfikował i nie identyfikuje komercyjnego pochodzenia napojów energetyzujących na podstawie kolorów użytych na opakowaniu towaru. Ponadto, wnoszący sprzeciw stwierdził, że spornemu znakowi towarowemu brak również wtórnej zdolności odróżniającej, ponieważ znak, który nie spełnia wymogu graficznej przedstawialności nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. wnoszący sprzeciw podniósł, że zgłoszeniu spornego znaku towarzyszyły naganne intencje, ponieważ poprzez zgłoszenie tego znaku uprawniony uzyskał prawo na oznaczenie, które powinno być dostępne dla wszystkich zainteresowanych uczestników rynku. Zgłoszenie spornego znaku nie było związane z zamiarem używania tego znaku, ale jest podstawą roszczeń uprawnionego wobec innych podmiotów używających kolorów niebieskiego i srebrnego dla napojów energetyzujących. Również sam charakter spornego znaku, zdaniem sprzeciwiającego, wskazywał na istnienie złej wiary uprawnionego. Wnoszący sprzeciw powołał na poparcie swoich zarzutów orzecznictwo europejskie oraz materiały dowodowe dotyczące sytuacji na rynku napojów energetyzujących i dotyczące opakowań tego rodzaju towarów w 2011 roku. W odpowiedzi na sprzeciw uprawniony stwierdził, że jest on bezzasadny. Nie zgodził się z postawionymi przez sprzeciwiającego zarzutami. W odniesieniu do zarzutu braku graficznej przedstawialności uprawniony stwierdził, że aktualny opis znaku graficznego brzmi: "znak składa się z kombinacji kolorów niebieskiego (Pantone 2747 C) i srebrnego (Pantone 877 C) w stosunku 50:50. Kolory występują jeden obok drugiego". Zatem podniesiony zarzut nie znajduje potwierdzenia, tym bardziej, że sprzeciwiający oparł swój zarzut na treści opisu, a nie na rzeczywistej prezentacji spornego znaku o nr [...]. Ponadto, zdaniem uprawnionego, sporny znak spełnia definicję znaku towarowego, ponieważ jest to kompozycja kolorystyczna opisana przy pomocy międzynarodowych kodów kolorystycznych. Opis znaku jest spójny z jego graficznym wizerunkiem. Odwołał się do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 8 lipca 2002 r., w sprawie składania i rozpatrywania zgłoszeń znaków oparowych (Dz. U. z 2002 r., Nr 115) i jego zmiany z dnia 6 lipca 2005 r., (Dz. U. z 2005 r., Nr 109, poz. 911), wg którego opis znaku towarowego, którym jest kompozycja kolorów nie stanowi obowiązkowego elementu zgłoszenia, ale może zostać złożony w przypadku, gdy samo przedstawienie znaku nie jest wystarczające do jego pełnego zobrazowania. Zdaniem uprawnionego, opis może jedynie oddać słowami przedstawienie znaku w postaci, w jakiej został on zgłoszony. I tylko w tym zakresie dokonywane były w toku postępowania zgłoszeniowego zmiany opisu znaku. Ponadto uprawniony odwołał się do praktyki UP RP i stwierdził, że jest ona zgodna z praktyką realizowaną w OHIM, w której stosuje się w odniesieniu do zgłoszeń, w tym, znaków składających się z kombinacji kolorów zasadę "What You See Is What You Get" - dostajesz to co widzisz. Uprawniony przedłożył opinię E. Wojcieszko - Gałuszko oraz powołał stanowisko doktryny oraz orzecznictwo, a także przykłady rejestracji znaków graficznych wraz z ich opisami. Uprawniony nie zgodził się także z zarzutem braku konkretnej zdolności odróżniającej (art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p.). Stwierdził, że jako pierwszy oferował w II połowie lat 80. na terenie Polski napoje energetyzujące w puszkach, na których były kolory niebieski i srebrny, stąd kompozycja ta ma pierwotną zdolność odróżniającą. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. uprawniony stwierdził, że oznaczenia z użyciem kolorów niebieskiego i srebrnego nie były używane przed datą zgłoszenia znaku o nr [...], a przedstawione na tę okoliczność dowody nie prezentują puszki z tymi kolorami, bądź pochodzą z okresu późniejszego niż zgłoszenie spornego znaku do UP. Ponadto, zdaniem uprawnionego, sporny znak towarowy o nr [...] posiada wtórną zdolność odróżniającą i podsiadał tę zdolność w dacie jego zgłoszenia. Uprawniony przedstawił także okoliczności dotyczące sporów prowadzonych z innymi podmiotami wprowadzającymi na rynek towary tego samego rodzaju i stosujące kolory niebieski i srebrny. Uprawniony stwierdził, że zarzut złej wiary (art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p.) nie został uzasadniony, ponieważ sprzeciwiający nie wykazał takich okoliczności, które świadczyłyby o nagannym charakterze działań uprawnionego. Zdaniem uprawnionego sporny znak towarowy ma renomowany charakter. Następnie wnoszący sprzeciw przedstawił replikę na stanowisko uprawnionego. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, w tym w sprawach Heidelberger C-49/02 i Sieckmann C-273/00 odniósł się do kwestii wymogu graficznej przedstawialności znaku towarowego, który ma na celu precyzyjne wskazanie przedmiotu ochrony, jasne i precyzyjne informowanie uczestników obrotu gospodarczego o rejestracjach i wnioskach rejestracyjnych, uniknięcie subiektywizmu przy zapewnieniu jednoznaczności i obiektywizmu. Wskazał, na ustalone w ww. orzecznictwie kryteria graficznej przedstawialności znaku towarowego: jasność, precyzyjność, zwartość, łatwość dostępu, zrozumiałość, trwałość i obiektywność. A także na cechy szczególne, dotyczące prezentacji graficznej dwóch kolorów, również ustalone w drodze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (sprawa Heidelberger C-49/02), a więc wskazania na z góry ustalony sposób ich połączenia oraz dokładność, tak aby wykluczyć wiele różnorodnych układów kolorów. Odniósł się również do kwestii opisu znaku towarowego i stwierdził, że opis spornego znaku towarowego nie pozawala na precyzyjne ustalenie przedmiotu ochrony, a pozostałe elementy prezentacji znaku, tj. wizerunek znaku, wskazanie na kody klasyfikacji wiedeńskiej, określające kolory: niebieski i srebrny oraz wskazanie słowne ww. kolorów, zdaniem sprzeciwiającego prowadzą do uzyskania wielu różnych interpretacji oznaczenia. Sprzeciwiający, powołał się na treść art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. oraz stanowisko Trybunału Sprawiedliwości (sprawa Sieckmanna C-273/03, p. 72 i 73) i stwierdził, że opis jest elementem (częścią składową) graficznej prezentacji znaku. W niniejszej sprawie uprawniony, zdaniem sprzeciwiającego, dezawuuje opis spornego znaku zawarty w zgłoszeniu i utożsamia graficzną prezentację tego znaku z samym jego wizerunkiem. Ponadto, sprzeciwiający powołał się na obowiązujące w dniu zgłoszenia spornego znaku towarowego przepisy § 6 ust. 4 w związku z § 6 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 lipca 2002 r., w sprawie dokonywania i rozpatrywania zgłoszeń znaków towarowych, które wskazywały jako element konieczny opis znaku, jeżeli wymagało tego całościowe zobrazowanie znaku stanowiącego kombinacje dwóch kolorów, tak jak w niniejszej sprawie. W tym kontekście sprzeciwiający powołał fakt złożenia przez uprawnionego pisma dokonującego zmiany w opisie spornego znaku, co zdaniem sprzeciwiającego, potwierdza, że uprawniony traktował opis tego znaku jako istotny element jego prezentacji graficznej. W świetle powyższego, zdaniem wnoszącego sprzeciw, sporny znak towarowy nie spełnia wymogów graficznej przedstawialności i w ten sposób narusza powołany art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. Wnoszący sprzeciw podtrzymał zarzut braku konkretnej zdolności odróżniającej w dacie zgłoszenia znaku do ochrony, która jego zdaniem jest bezpośrednią konsekwencją wadliwej graficznej przedstawialności (art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p.), W tym aspekcie sprawy, zdaniem sprzeciwiającego, bez znaczenia pozostaje podnoszona przez uprawnionego okoliczność, iż uprawniony jako pierwszy w II. połowie lat osiemdziesiątych oferował napoje z użyciem kolorów niebieskiego i srebrnego, ponieważ pierwotną zdolność odróżniającą znaku towarowego należy oceniać od daty zgłoszenia tego znaku do ochrony. Sprzeciwiający zakwestionował także twierdzenia uprawnionego, iż produkty oznaczane spornym znakiem towarowym należą do specyficznego rynku napojów energetycznych. Sprzeciwiający powołał orzeczenie w sprawie o sygn. T-33/03 (Osotspa vs OHIM) i stwierdził, że napoje takie są towarami codziennej konsumpcji, a docelowym kręgiem odbiorców są przeciętni konsumenci, zatem uprawniony nie może powołać się na szczególne okoliczności uzasadniające przyjęcie, że sporny znak posiada pierwotną zdolność odróżniająca. Zdaniem wnoszącego sprzeciw, ochrona spornego znaku towarowego nie spełnia warunków, o których stanowią ww. przepisy p.w.p., tworzy nieuprawnioną przewagę konkurencyjną na rzecz uprawnionego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 3 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. wnoszący sprzeciw stwierdził, że wykazane zostało, iż kolory niebieski i srebrny były powszechnie używane na opakowaniach napojów energetycznych (praktyka stosowania), co potwierdzają materiały przedłożone przez sprzeciwiającego, które uprawniony bezpodstawnie dezawuuje. Odwołując się do orzecznictwa sprzeciwiający stwierdził, że znaczenie ma nie tylko fakt powszechnego wykorzystywania całych oznaczeń tożsamych z danym znakiem, ale także wykorzystywanie przez innych przedsiębiorców elementów, czy składników tego znaku. Sprzeciwiający zakwestionował stanowisko uprawnionego, który powołał fakt używania przez niego, na polskim rynku niebiesko - srebrnej kolorystyki do oznaczania napojów energetyzujących i stwierdził, że sporny znak towarowy stanowi kompozycję kolorystyczną, a zdaniem sprzeciwiającego, sporny znak nie jest precyzyjnie zdefiniowaną kompozycją kolorystyczną zwierającą ustalenia co do proporcji użytych kolorów, jak i ich rozmieszczenia względem siebie. Organ analizując niniejszą sprawę wskazał, że postępowanie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy graficzny o nr [...] zostało wszczęte na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego z prawa ochronnego na sporny znak za bezzasadny. Organ uznał, ze jego zadaniem w powstałym sporze było dokonanie oceny, czy sporny znak towarowy o nr [...] narusza: - art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. polegające na braku spełnienia graficznej przedstawialności, co powoduje niezgodność tego oznaczenia z definicją znaku towarowego, - art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. polegające na braku konkretnej zdolności odróżniające w dacie zgłoszenia znaku do ochrony, - art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. polegające na wykorzystaniu w spornym znaku towarowym kolorów, które były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, - art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. przez zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze, wskazane w sprzeciwie. Organ podkreślił, że sporny znak towarowy jest znakiem graficznym, który z pierwszeństwem od dnia 10 marca 2006 r. służy do oznaczania towarów w klasie 32, a mianowicie napojów energetyzujących. Organ uznał za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. Organ wyjaśnił, że powyższy przepis jest wyrazem funkcji znaku towarowego, jako właściwego gospodarce instrumentu komunikacji między przedsiębiorcą a konsumentem towarów lub usług. Znak towarowy, pozostając w fizycznym lub jedynie pojęciowym związku z konkretnym egzemplarzem towaru, przekazuje bowiem nabywcom informację, że wszystkie towary tak oznaczone pochodzą z jednego i tego samego źródła podporządkowanego przedsiębiorcy, który jest uprawniony do używania znaku towarowego. Z przepisu art. 120 ust. 1 p.w.p. wynika także, że wskazaną funkcję wyróżniania towarów i usług na podstawie ich pochodzenia może realizować tylko taki znak, który ma zdolność odróżniającą w odniesieniu do konkretnych towarów lub usług. Wyróżniający charakter znaku polega na wyposażeniu znaku w takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od określonego, tego samego przedsiębiorstwa (jak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2002 r., sygn. akt II SA 3847/01). W art. 120 ust. 2 ustawodawca wskazał natomiast, że znakiem towarowym może być w szczególności: wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Zatem, ustawodawca dopuścił do udzielenia ochrony na znak towarowy stanowiący kompozycję kolorystyczną. Niemniej także na podstawie ww. przepisu art. 120 p.w.p., aby kompozycja kolorystyczna została objęta prawem wyłącznym na znak towarowy musi spełniać określone wymogi dotyczące graficznej przedstawialności, która pozwala na zmysłową postrzegalność takiego oznaczenia. Wymóg graficznej przedstawialności wynika z art. 120 p.w.p. jak również koresponduje z art. 2 Dyrektywy 2008/95/WE. Wymóg ten ma na celu precyzyjne i jednoznaczne określenie oznaczenia chronionego, co służy wyznaczeniu zakresu udzielonej ochrony. Ustalenie zaś zakresu ochrony jest wyznaczeniem wyłączności dla zgłaszającego, wskazaniem ograniczeń dla innych uczestników obrotu oraz gwarancją identyfikacji dla konsumentów. Organ powołując się na orzecznictwo krajowe i wspólnotowe wskazał, że przedstawienie graficzne oznacza możliwość przedstawienia oznaczenia w formie wizualnej, w sposób umożliwiający jego dokładną identyfikację. Przedstawienie to musi być jasne, precyzyjne, zwarte, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne. W odniesieniu do kombinacji kolorów orzecznictwo wspólnotowe przyjęło stanowisko, zgodnie z którym przedstawienie graficzne powinno być opatrzone dokładnymi dyspozycjami dotyczącymi określonego z góry i stałego sposobu połączenia danych kolorów. Takie przedstawienie znaku towarowego umożliwiłoby konsumentowi postrzeżenie i zapamiętanie konkretnego układu, którym mógłby się posłużyć z przekonaniem, chcąc ponownie dokonać danego zakupu, umożliwiłoby także właściwym organom władzy i uczestnikom obrotu gospodarczego poznanie zakresu praw podlegających ochronie, przysługujących właścicielowi w związku z rejestracją znaku towarowego. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że graficzna prezentacja spornego znaku towarowego, zarówno bez uwzględnienia opisów, jak i z opisami umieszczonymi zarówno w podaniu o udzielenia prawa (akta rejestrowe) jak i w piśmie z dnia 14 sierpnia 2012 r. (akta rejestrowe) nie spełnia wymogu prawidłowej graficznej prezentacji. Organ uznał, że sporny znak towarowy został przedstawiony w podaniu jako kombinacja dwóch kolorów: niebieskiego i srebrnego w równych proporcjach, bez konturów, zestawionych obok siebie. W ocenie organu taka prezentacja graficzna spornego znaku towarowego nie czyni zadość warunkom graficznej prezentacji. Jak wskazał za orzecznictwem ETS, samo zestawienie dwóch kolorów, bez nadania im kształtu lub konturów jest z natury abstrakcyjne i nie realizuje przesłanki dokładności i jednolitości. Zdaniem organu, także opisy spornego znaku towarowego, zarówno w wersji pierwotnej, tj. umieszczonej w podaniu jak i w brzmieniu zaproponowanym przez uprawnionego w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r. nie precyzują należycie spornego znaku towarowego. Żaden z prezentowanych przez uprawnionego opisów nie precyzuje w jaki sposób wyżej wymienione kolory, tj. niebieski i srebrny są ułożone w stosunku do siebie, co umożliwiłoby ustalenie jednej konkretnej kombinacji, czy zestawienia o niezmiennym (trwałym) wyglądzie. W opisie spornego znaku zamieszczonym w podaniu w ogóle nie określono w jaki sposób kolory te są ułożone. W piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r. zawarto w opisie określenie "kolory te występują jeden obok drugiego", co w ocenie organu dopuszcza rozmieszczenie tych kolorów w różnych możliwych kombinacjach, a zatem nie w sposób stały i z góry ustalony. W świetle powyższego organ stwierdził, że zarówno prezentacja spornego znaku towarowego jak i jego opisy nie określają jednoznacznie i precyzyjnie przedmiotu ochrony. Z uwagi na abstrakcyjne przedstawienie kolorów oraz brak uporządkowanego rozmieszczenia tych kolorów w z góry ustalony i stały sposób niemożliwe jest ustalenie dokładnego przedmiotu ochrony, a co za tym idzie sporne oznaczenie nie może pełnić prawidłowo funkcji oznaczania pochodzenia towarów, gdyż nie wypełnia wymogów określonych w art. 120 ust. 1 p.w.p. W rozpatrywanej sprawie organ nie podzielił stanowiska uprawnionego, iż opis znaku towarowego "nie stanowi obowiązkowego elementu zgłoszenia", bowiem na zgłaszającym ciążyła powinność zamieszczenia opisu znaku towarowego w przypadku zgłoszenia do ochrony kompozycji kolorystycznej, tak aby spełnić wymóg graficznej przedstawialności znaku towarowego, o ochronę którego wystąpiono. Organ wziął również pod uwagę podjęte przez uprawnionego po zgłoszeniu spornego znaku do ochrony działania, mające na celu zmianę opisu znaku w rejestrze spornego znaku towarowego jak pismo z dnia [...] sierpnia 2012 r. Zdaniem organu modyfikacja opisu znaku towarowego o nr [...], zgłoszonego w dniu [...] marca 2006 r. zmienia istotę spornego znaku, bowiem zaproponowana zmiana dotyczyła relacji i umiejscowienia kolorów w znaku. Nadto przedstawione przez uprawnionego zmiany nie wypełniają przesłanki dokładności, jednolitości i trwałości (z góry ustalonej), a takie przedstawienie znaku może kreować wiele układów, ponieważ samo sformułowanie "kolory występują jeden obok drugiego" nie pozwala na jednoznaczne wskazanie relacji między tymi kolorami, ani nie wskazuje na trwałość czy też z góry ustaloną pozycję kolorów. Organ stwierdził, iż w przypadku gdy dane oznaczenie nie spełnia należycie wymogu graficznej przedstawialności, a co za tym idzie nie może być znakiem towarowym w rozumieniu art. 120 ust. 1 p.w.p. wyłączona jest możliwość udzielenia prawa ochronnego na takie oznaczenie w oparciu o wtórną zdolność odróżniającą. Udzielenie prawa ochronnego z powodu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, zgodnie z art. 130 p.w.p. możliwe jest bowiem jedynie w przypadku oznaczeń, które w ogóle mogą być znakiem towarowym, a więc spełniają należycie wymóg graficznej przedstawialności, a taka sytuacja nie zachodzi w rozpatrywanej sprawie. Organ odnosząc się do opinii przedłożonych do sprawy przez uprawnionego i sporządzonych na jego zlecenie uznał, że opiniom tym nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachowców. Obie te opinie nie mogły wpłynąć na odmienne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Z uwagi na abstrakcyjne przestawienie kolorów oraz brak uporządkowanego rozmieszczenia tych kolorów w z góry ustalony i stały sposób niemożliwe jest ustalenie dokładnego przedmiotu ochrony, a tym, samym oznaczenie stanowiące sporny znak towarowy nie może podlegać ochronie. W sytuacji gdy dane oznaczenie nie spełnia wymogu graficznej przedstawialności, a tym samym nie może być znakiem towarowym w rozumieniu art. 120 p.w.p., wyłączona jest możliwość udzielenia prawa ochronnego na takie oznaczenie, w oparciu o wtórną zdolność odróżniającą. Na te okoliczność organ wskazał orzeczenia podjęte między innymi w sprawach Heidelberg C-49/02 czy Sieckmann C-273/03. Wobec powyższego jako, że art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. stanowi samoistną i wystarczającą przesłanką unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, organ uznał, za bezcelowe badanie pozostałych zarzutów postawionych w tej w sprawie przez wnoszącego sprzeciw. Następnie skarżący złożył skargę do Sądu, w której zaskarżył w całości decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2016 r. zapadłą w sprawie [...] dotyczącej unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] ("Znak Towarowy") udzielony na rzecz skarżącego, na skutek sprzeciwu uczestnika postępowania. Na podstawie art. 57 § 1 pkt 3 ppsa, decyzji zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez: a) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 120 ust. 1 pwp oraz art. 129 ust. 1 pkt 1 pwp polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że Znak Towarowy nie spełnia wymogu graficznej przedstawialności, w szczególności na: • błędnym uznaniu, że kolory składające się na kompozycję kolorystyczną chronioną Znakiem Towarowym nie zostały rozmieszczone w z góry ustalony i stały sposób; • błędnym przypisaniu opisowi Znaku Towarowego nadrzędnej roli w stosunku do wizerunku Znaku Towarowego i dokonaniu oceny graficznej przedstawialności Znaku Towarowego w oderwaniu od wizerunku tego Znaku; • błędnym nakładaniu na Znak Towarowy będący kompozycją kolorystyczną bardziej restrykcyjnych wymogów co do prezentacji graficznej, niż w stosunku do innych kategorii znaków towarowych; b) błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 120 ust. 1 pwp oraz art. 129 ust. 1 pkt 1 pwp polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że Znak Towarowy nie może pełnić funkcji wskazywania pochodzenia towarów i usług; c) błędną wykładnię art. 120 ust. 1 pwp polegającą na uznaniu, że przepis ten przewiduje konieczność badania konkretnej zdolności odróżniającej znaku towarowego; d) niezastosowanie art. 130 pwp polegające na braku zbadania, czy Znak Towarowy nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu; e) niezastosowanie art. 228 ust. 4 pwp polegające na nieuwzględnieniu faktu związania Urzędu Patentowego domniemaniem prawdziwości wpisów w rejestrze znaków towarowych; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny, wpływ na wynik sprawy, to jest: a) naruszenie art. 7 oraz art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez nieustalenie i brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jaki znak towarowy został poddany ocenie w niniejszej sprawie, w szczególności niewyjaśnienie, czy Urząd Patentowy rozpatrywał Znak Towarowy w formie, w jakiej został on zarejestrowany, czy też wraz z opisem, z którym Znak Towarowy został zgłoszony do rejestracji, lub wraz ze zmodyfikowanym przez skarżącego opisem;  b) naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo iż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie tej decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego dotyczącego wniosku o wpis opisu Znaku Towarowego do rejestru znaków towarowych; c) naruszenie art. 7, 77, 80 oraz 107 § 3 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez brak rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej i renomy Znaku Towarowego, jak również na okoliczność spełniania przez Znak Towarowy funkcji oznaczania pochodzenia; d) naruszenie art. 7, 77, 80 oraz 107 § 3 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego w postaci opinii sędzi Fidelmy Macken jak również opinii dr Elżbiety Wojcieszko-Głuszko. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ppsa, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w sprawie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie podzielając podniesionych w niej zarzutów i podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W toku postępowania sądowoadministracyjnego uczestnik postępowania poparł stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w myśl § 2 ww. artykułu kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. W konsekwencji złożonego przez uczestnika postępowania sprzeciwu, wobec uznania go przez uprawnionego za niezasadny sprawa trafiła do rozpoznania przez Urząd Patentowy RP w trybie spornym o unieważnienie spornego znaku towarowego graficznego o nr [...] (art. 246 i 247 pwp). Zaskarżoną decyzją organ unieważnił sporne prawo ochronne uznając, że zostało ono udzielone z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 p.w.p. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. stanowi, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym. Natomiast w myśl art. 120 ust. 1 p.w.p. znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przestawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Wskazany wyżej artykuł definiuje pojęcie znaku towarowego, który pojmowany jest jako dobro o charakterze niematerialnym ogarniające wyobrażenie odbiorców o towarze pochodzącym od określonego przedsiębiorstwa, czyli jest to związek towaru i jego oznaczenia. Znakiem towarowym zgodnie z art. 120 ust. 2 p.w.p. może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy pod warunkiem tego, że spełniają przesłankę graficznej przedstawialności i odróżniają towary jednego przedsiębiorstwa od towarów każdego innego przedsiębiorstwa. Podana w pwp definicja znaku towarowego jest zgodna z definicją zawartą w art. 2 Dyrektywy 2008/95/WE, według której "znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, które można przestawić w formie graficznej w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami rysunków, liter i cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem, że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw". W związku z powyższym w odniesieniu do znaków towarowych rejestrowanych w Polsce zwłaszcza po 1.5.2004 r. tj. po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej aktualne jest orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS), Sądu Pierwszej Instancji (SPI) oraz decyzja Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (OHIM). Omówiony wyżej art. 120 ust. 1 p.w.p. jak również art. 2 Dyrektywy 2008/95/WE wprowadzają wymóg graficznej przedstawialności oznaczenia po to, aby zakres żądanej przez zgłaszającego ochrony był precyzyjnie określony już w zgłoszeniu znaku towarowego do rejestracji. Brak graficznej "przedstawialności" stanowi bezwzględną przeszkodę rejestracji. Oznacza to, że przedstawienie oznaczenia w sposób graficzny musi być obiektywnie trwałe, samodzielne, zrozumiałe, łatwo dostępne i jasne. Z istoty znaku towarowego wynika, że zdolność odróżniająca jest jego podstawową cechą. Artykuły 120 i 129 ust. 1 pkt 1 stanowią o tzw. abstrakcyjnej zdolności odróżniającej. Należy przez to rozumieć potencjalną zdatność oznaczenia do odróżnienia w ogóle, a więc w oderwaniu od konkretnego towaru. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd uznał decyzję Urzędu Patentowego RP za zgodną z prawem, albowiem prawo ochronne do spornego znaku [...] zostało udzielone z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. polegającym na braku spełnienia graficznej przedstawialności, co powoduje niezgodność tego oznaczenia z definicją znaku towarowego. Orzekając w tym przedmiocie w postępowaniu spornym organ działał w granicach wniosku i był związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę (art. 255 ust. 4 p.w.p.). Wbrew twierdzeniom skargi organ nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77, 80, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak wynika z uzasadnienia decyzji organ dokładnie przeanalizował, a następnie stwierdził, że graficzna prezentacja spornego znaku towarowego, zarówno bez uwzględnienia opisów, jak i z opisami umieszczonymi zarówno w podaniu o udzielenie prawa (akta rejestrowe) jak i w piśmie z 14 sierpnia 2012 r. (akta rejestrowe) nie spełnia wymogu prawidłowej graficznej prezentacji. Dochodząc do takiego wniosku organ oparł się na wyroku ETS z 12 grudnia 2002 r. w sprawie Sieckmanna C-273/03 p55 oraz na wyroku z 6 maja 2003 r. w sprawie Libertel C-104/01 p.29. To stanowisko Urzędu Sąd uznał za trafne. Prezentacja spornego znaku – zarówno sam graficzny niebiesko-srebrny wizerunek jak i ów wizerunek łącznie z opisem w którejkolwiek z przedstawionych przez skarżącego wersji nie umożliwia bowiem ustalenia precyzyjnego (jednego i tego samego) przedmiotu ochrony. Pozwala na "odtworzenie" wielu różnych układów (zestawień) kolorystycznych i nie umożliwia ustalenia precyzyjnej (jednej i tej samej) kombinacji, określonej zarówno co do proporcji kolorów jak ich rozmieszczenia. Wbrew twierdzeniom skargi organ oceniając, czy znak towarowy [...] spełnia przesłanki przewidziane w art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 p.w.p. opierał się na wizerunku znaku jak i na opisach, nie przypisując któremuś z nich nadrzędnej roli. Bezzasadnie również skarżący zarzuca, że organ naruszył art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w związku z art. 256 ust. 1 p.w.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo, że rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie tej decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego dotyczącego wniosku o wpis opisu znaku towarowego do rejestru znaków towarowych. Należy bowiem mieć na uwadze, że rozstrzygając sprawę organ oparł się również na opisie zaproponowanym przez uprawnionego w piśmie z dnia 14 sierpnia 2012 r. więc niezawieszenie postępowania nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Wbrew zarzutom skarżącego organ ustosunkował się do opinii Sędzi F. Macke oraz prof. E. Wojcieszko-Głuszko. Sąd zgadza się z poglądem organu, który znajduje poparcie w cytowanym orzecznictwie sądowym, że skoro opinie te zostały wydane na zlecenie skarżącego nie posiadają waloru opinii biegłego. Należy je traktować jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Urząd Patentowy RP rozważył argumenty zaprezentowane przez autorów obu opinii, ostatecznie nie podzielając ich trafności. Sąd zgodził się z tą oceną, tym bardziej, że organ w przedmiotowej sprawie odwołał się do orzeczeń w sprawach Heidelberg C-49/02 czy Sieckmann C-273/03, które jasno przedstawiają wymogi prawidłowego zgłoszenia znaku towarowego składającego się z kompozycji kolorystycznej. W przedmiotowej sprawie, jak trafnie podniósł organ z uwagi na abstrakcyjne przedstawienie kolorów i brak uporządkowanego rozmieszczenia tych kolorów w z góry ustalony i stały sposób niemożliwe jest ustalenie dokładnego przedmiotu ochrony a tym samym oznaczenie to nie jest znakiem towarowym. W takiej sytuacji wyłączona jest możliwość udzielenia prawa ochronnego na takie oznaczenie w oparciu o wtórną zdolność odróżniającą. O renomie można również mówić dopiero wtedy, gdy mamy do czynienia ze znakiem towarowym a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Reasumując Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego ani w zakresie naruszenia przez organ przepisów postępowania ani prawa materialnego tj. art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 p.w.p. Podkreślenia wymaga, że w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. w połączonych sprawach T-101/15, T-102/15 Red Bull przeciwko EUIPO – O. , który został złożony do akt sprawy Sąd UE potwierdził unieważnienie praw z rejestracji dwóch unijnych kolorowych znaków towarowych skarżącego [...] oraz [...] obejmujących kolory niebieski i srebrny analogicznych jak sporny znak [...] z powodu ich wadliwej graficznej przedstawialności. Argumentacja UE jest zbieżna ze stanowiskiem organu, co potwierdza dodatkowo niezasadność skargi, skutkującą jej oddaleniem w oparciu o art. 151 p.p.s.a.