VI SA/Wa 842/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Asesor WSA Andrzej Czarnecki Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2005 r. sprawy ze skargi P. S.A. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] marca 2004r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2004r. nr [...] Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych /dalej zwana Komisją/, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] grudnia 2003r. nakładającą na P. S.A. /dalej zwane P. / karę pieniężną w wysokości 75.000,00zł w związku z niewykonaniem obowiązków określonych w art.149 ust.2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 139 z 1997r. poz. 934 z późn. zmianami/. Do jej wydania doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] sierpnia 2002r. w Krajowym Rejestrze Sądowym został dokonany wpis połączenia P. i P. S.A. i od tej daty P. przejęło zarządzanie Otwartymi Funduszami Emerytalnymi /dalej OFE/ obu Towarzystw. OFE S. posiadał w chwili połączenia 4,99% udziału w emisji akcji T. S.A., zaś OFE B. posiadał 9,14% udziału w emisji akcji T. S.A. Po połączeniu obu OFE ich łączny udział w emisji akcji T. S.A. przekroczył dopuszczalny próg 10%, o którym mowa w §3 ust.1 w związku z § 1 p.4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 maja 1998r. w sprawie określenia maksymalnej części aktywów otwartego funduszu emerytalnego, jaka może zostać ulokowana w poszczególnych kategoriach lokat, oraz dodatkowych ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności lokacyjnej przez fundusze emerytalne /Dz.U. nr 63 z 1998r. poz.407 z późn. zmianami/. Przepis ten stanowi, że lokaty otwartego funduszu emerytalnego w akcje spółki giełdowej nie mogą stanowić więcej niż 10% jednej emisji. W sytuacji takiej, zgodnie z art.149 ust.2 cytowanej wyżej ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, fundusz powinien dostosować działalność do wymogów ustawowych nie później niż w terminie 6 miesięcy od daty zaistnienia stanu niezgodnego z prawem albo od dnia, w którym przeprowadzona wycena aktywów funduszu wykazała zaistnienie takiego stanu, przy czym wiążąca jest późniejsza data początkowa terminu. Zgodnie z art.149 ust.3 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych na wniosek zgłoszony nie później niż w terminie 1 miesiąca od daty stwierdzenia stanu niezgodnego z prawem organ nadzoru może zezwolić na przedłużenie do 12 miesięcy okresu dostosowawczego, jeżeli jest to uzasadnione ze względu na ochronę interesów członków funduszu. Jest niesporne między stronami, że od [...] stycznia 2003r. tj. od dnia wyceny udział OFE S. w akcjach T. S.A. przekroczył dopuszczalny limit 10 %, a fundusz ten posiadał udział 14,13% we wskazanych akcjach. Pismem z dnia [...] lipca 2003r. P. zwróciło się do Komisji o przedłużenie do dnia [...] października 2003r. terminu dostosowania działalności do wymogów § 3 ust.1 rozporządzenia z dnia 12 maja 1998r. W uzasadnieniu wniosku wskazało, że są trudności ze zbyciem nadmiaru akcji, a realnym rozwiązaniem byłaby sprzedaż dużego pakietu inwestorowi strategicznego. Sprzedaż akcji przez rynek notowań ciągłych musi doprowadzić do spadku ceny akcji, co byłoby działaniem na szkodę członków funduszu. P. wskazało, że nie występowało z wnioskiem o przedłużenie wcześniej, gdyż wysoko oceniało szansy na sprzedaż dużego pakietu akcji. Pismem z dnia [...] 2003r. Urząd Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych wyjaśnił, że nie jest możliwe przedłużenie okresu dostosowawczego, gdyż wniosek został złożony z przekroczeniem terminu 1 miesiąca od stwierdzenia stanu niezgodnego z prawem, a więc z opóźnieniem. Jednocześnie Urząd wezwał P. do złożenia wyjaśnień: 1/ jakie działania faktyczne podejmował fundusz w celu dopasowania struktury aktywów do przepisów prawa, 2/ dlaczego fundusz nie podejmował próby składania zleceń sprzedaży na rynku regulowanym z określoną ceną, 3/ dlaczego w okresie od sierpnia 2002r. do grudnia 2002r. tj. w okresie zarządzania obydwoma połączonymi funduszami nadal nabywane były akcje T. S.A. W odpowiedzi P. wyjaśniło, że likwidacja OFE B. nastąpiła ostatecznie [...] stycznia 2003r. a już w 2002r. podjęto działania zmierzające do zbycia dużego pakietu akcji T. S.A. Po [...] stycznia 2003r. działania te zintensyfikowano, jednak bezskutecznie i udało się sprzedać w rynku notowań ciągłych tylko 450 akcji. W ocenie P., składanie zleceń sprzedaży na rynku regulowanym z określoną ceną powoduje ryzyko jej zaniżania i dlatego PTE ciągle dąży do znalezienia jednego inwestora, który kupi znaczący pakiet akcji. W grudniu 2002r. oba fundusze zakupiły sondażowo 1390 akcji po 37,27 zł i 32,10 zł w ramach badania rynku. Czynności te wykazały dużą podaż akcji i skłoniły P. do dalszego poszukiwania podmiotu zainteresowanego kupnem dużego pakietu. W dalszej korespondencji P. wyjaśniło, że z przyczyn ekonomicznych i w obawie przed znaczącym spadkiem ceny akcji nie dawano zleceń ich sprzedaży z ceną rynkową. Duży popyt na akcje wystąpił dopiero w lipcu i sierpniu 2003r. a więc po upływie okresu dostosowawczego, ale sprzedaż 37.917 sztuk akcji doprowadziła do spadku zainteresowania nimi. P. nadal szuka dużego inwestora. Termin do złożenia wniosku o przedłużenie okresu dostosowawczego został omieszkany z uwagi na fakt, że przed jego upływem P. prowadził rozmowy na temat zbycia akcji i miał przekonanie, że dokona tego we właściwym terminie. Decyzją z dnia [...] grudnia 2003r. Komisja nałożyła na P. S.A. karę pieniężną w wysokości 75.000,00zł w związku z niewykonaniem obowiązków określonych w art.149 ust.2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Jako podstawę prawną decyzji wskazała art.156 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych i art.104 KPA. W uzasadnieniu decyzji podniosła, że obowiązki nałożone przez art.149 ust.1 i 2 ustawy na fundusz w zakresie dostosowania działalności lokacyjnej do wymogów stawianych przez rozporządzenie z 12 maja 1998r. nie zostały przez P. wykonane. Przewidziana za to naruszenie prawa kara pieniężna określona przez art.156 ustawy wynieść może do 500.000zł. Wysokość kary określa organ w ramach uznania administracyjnego w zależności od rodzaju i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Organ uznał, że w sprawie niniejszej P., nie zachowując należytej staranności, nie dostosowało działalności lokacyjnej do przepisów prawa w określonym prawem terminie. Nie zgłosiło także w ustawowym terminie wniosku o przedłużenie okresu na dostosowanie działalności lokacyjnej do wymogów prawa, biorąc na własne ryzyko potencjalny brak możliwości dostosowania portfela inwestycyjnego w ustawowym okresie 6 miesięcy. Brak złożenia w terminie wniosku o przedłużenie okresu dostosowawczego przeniosło na P. pełną odpowiedzialność za niedopasowanie w terminie struktury portfela inwestycyjnego. Takie działanie naraziło bezpieczeństwo i interes członków P. i uzasadniało nałożenie kary przez organ nadzoru. Ukarane P. złożyło wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy i podniosło, że przekroczenie limitu inwestycyjnego nie było działaniem celowym, tylko wynikło z połączenia funduszy. Względy ekonomiczne sprawiły, że P. poszukiwało wyłącznie inwestora strategicznego, gdyż składanie zleceń sprzedaży po cenach transakcyjnych mogło doprowadzić wyłącznie do głębokiego spadku kursu akcji, zaś składanie zleceń z ceną określoną powyżej aktualnych cen transakcyjnych byłoby działaniem pozornym. Wniosek o przedłużenie terminu na dostosowanie nie został złożony w ustawowym terminie, gdyż P. działało w dobrej wierze i w interesie swoich członków. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2004r. Komisja powołując się na art.156 w związku z art.202 ust.1 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych i art. 138 KPA utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2003r. W uzasadnieniu organ wskazał, że: 1/ P. nie wystąpiło w terminie o przedłużenie okresu dostosowawczego i wobec tego okres ten upłynął w ciągu 6 miesięcy licząc od [...] stycznia 2003r. 2/ Dnia [...] lipca 2003r. pakiet powinien już być dostosowany do wymogów ustawy a nie był. Na skutek braku należytej staranności P. działało z naruszeniem przepisów prawa. Dalej Komisja wywiodła, że na skutek wadliwej oceny przez P. prawdopodobieństwa zbycia w terminie akcji wniosek o przedłużenie terminu dostosowawczego, który powinien być złożony do [...] lutego 2003r. /jeden miesiąc od dokonania wyceny akcji/ został złożony dopiero [...] lipca 2003r. W ocenie Komisji świadczy to o działaniu nieprofesjonalnym. Komisja wskazała też, że z upływem czasu P. miało coraz gorszą pozycję negocjacyjną i w rezultacie 150.000 akcji zostało sprzedanych dopiero [...] grudnia 2003r. po bardzo niskiej cenie 7,50 zł za sztukę. W takiej sytuacji organ uznał, że działanie P. naruszało przepisy prawa i wskazywało na brak należytej staranności w działalności statutowej oraz brak należytej dbałości o bezpieczeństwo i interes członków funduszu. Wysokość kary jest adekwatna do rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosło P. Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zarzucała: 1/ błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę decyzji poprzez uznanie, że skarżąca nie dołożyła należytej zawodowej staranności w celu zadośćuczynienia obowiązkowi z art.149 ustawy, 2/ naruszenie prawa materialnego tj. art.156 w związku z art.149 ust.2 ustawy poprzez nałożenie na skarżącą kary, mimo że dołożyła należytej staranności w celu zadośćuczynienia obowiązkowi z art.149 ustawy, a w razie nieuznania przez Sąd dwóch pierwszych zarzutów, 3/ naruszenie art.202 ust.4 ustawy i nieuwzględnienie rodzaju i wagi nieprawidłowości przy ustalaniu wysokości kary. W uzasadnieniu skargi wywodziła jak dotychczas, że działała w sposób ekonomicznie uzasadniony, gdyż w II kwartale 2003r. kursy akcji w ogóle miały tendencje wzrostowe i P. poszukiwało inwestora, który zakupiłby duży pakiet akcji, jednak wówczas okazało się, że kondycja T. S.A. pogorszyła się znacznie, ceny akcji zaczęły spadać a zainteresowanie nimi spadło. Skarżąca wyjaśniła, że nie złożyła w terminie wniosku o przedłużenie terminu na dostosowanie, gdyż oceniała, że zdąży to zrobić w terminie, a w styczniu 2003r. pogląd taki był uprawniony. Skarżąca wywiodła, że dołożyła najwyższej zawodowej staranności aby doprowadzić do dostosowania działalności do wymogów ustawy. Doszło co prawda do naruszenia prawa ze strony P., jednak bez jakiegokolwiek zawinienia. W ocenie P. użyte w art.149 ust.2 ustawy słowo "powinno" w odniesieniu do dostosowania działalności lokacyjnej oznacza, że ustawodawca dopuszcza możliwość opóźnienia, gdy jego przyczyny nie są zawinione, a kara może być nałożona tylko za opóźnienie zawinione. Kara pieniężna została nałożona bez należytego uzasadnienia co do jej wysokości co narusza art.107 § 3 KPA . W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie. W uzasadnieniu wywodziła jak w uzasadnieniach obu decyzji i wskazała, że: 1/ doszło do naruszenia prawa tj. obowiązku z art.149 ust.2 ustawy, 2/ doszło do uchybienia terminu do złożenia wniosku o przedłużenie okresu dostosowawczego, 3/ do tego ostatniego uchybienia doszło na skutek błędnej oceny sytuacji ekonomicznej dokonanej przez skarżącą, która wywiodła nieuzasadnione i błędne wnioski co do perspektyw sprzedaży akcji, 4/ te błędne działania doprowadziły do konieczności sprzedaży akcji w grudniu 2003r. po bardzo niskiej cenie 5/ takie działania uzasadniały zarówno samo nałożenie kary jak i jej wysokość. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz.1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę m.in. decyzji administracyjnych pod względem ich zgodności prawem materialnym i przepisami procesowymi stosując przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej zwane p.p.s.a., Dz.U. nr 153 z 2002r. poz.1270/. Zgodnie z art.134 p.p.s.a. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi i orzeka w granicach danej sprawy. Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa przy jej wydawaniu, skarga jest więc nieuzasadniona. Stan faktyczny w sprawie niniejszej jest niesporny, różna jest tylko ocena tych samych faktów przez skarżącą i organ. Sąd uznał, że to ocena dokonana przez organ jest prawidłowa i można skarżącej zrzucić działanie niestaranne i nieprofesjonalne. Jest niesporne, że w sierpniu 2002r. doszło do połączenia dwóch towarzystw emerytalnych. Już wtedy było wiadomo, że OFE każdego z nich mają udział w akcjach T. S.A. a ich ilość po zsumowaniu przekroczy dopuszczalny próg 10%. Skarżąca po połączeniu przejęła zarządzanie OFE B. i miała pełne możliwości ostrożnego przygotowania dostosowania ilości posiadanych akcji do wymogów ustawy, wiedziała bowiem, że po połączeniu funduszy musi dojść do przekroczenia dopuszczalnego limitu. Zamiast działań mających na celu zbywanie akcji w grudniu 2002r. oba zarządzane przez skarżącą fundusze nabyły kolejne akcje T. S.A. płacąc za nie po 37,27 zł i 32,10 zł. Gdy [...] stycznia 2003r. dokonana została wycena akcji i stwierdzone przekroczenie 10% limitu, rozpoczął bieg 6 miesięczny termin na sprzedaż akcji. Jednak skarżąca nadal nie podjęła zdecydowanych działań mających na celu zbycie akcji a przede wszystkim nieprawidłowo i zbyt optymistycznie oceniła sytuację co do możliwości sprzedaży dużej ilości akcji. Ta wadliwa ocena sytuacji, nie biorąca pod uwagę złych tendencji w T. S.A. i małego zainteresowania akcjami tej spółki oraz oczywistego faktu, że duża podaż spowoduje spadek ceny musi być uznana za działanie nieprofesjonalne i zasadnie tak ją określiła Komisja. Wadliwa ocena sytuacji spowodowała kolejne, co najmniej lekkomyślne i nieprofesjonalne, omieszkanie miesięcznego terminu na złożenie wniosku o przedłużenie okresu dostosowawczego. Nie składając tego wniosku skarżąca skazała sama siebie na konieczność działania w pośpiechu i w przymusie ekonomicznym. W przedstawionym materiale brak jakichkolwiek faktów, które uzasadniałyby świadomą rezygnację z możliwości przedłużenia terminu dostosowawczego do 12 miesięcy zgodnie z art.149 ust.3 ustawy. Fakt, że o przedłużenie 6 miesięcznego terminu dostosowawczego skarżąca zwróciła się po upływie tego terminu, a więc w chwili, gdy jej funkcjonowanie było już sprzeczne z prawem i w 5 miesięcy po wygaśnięciu możliwości wnoszenia o przedłużenie świadczy, że jej działanie nie tylko pozbawione było "najwyższej zawodowej staranności", którą sobie przypisuje, ale było zupełnie niestaranne i doprowadziło do działania z naruszeniem prawa. Wskazane wyżej kolejne błędy doprowadziły do tego, że działając w zawinionym przez siebie pośpiechu i w niekorzystnej sytuacji giełdowej skarżąca zmuszona była sprzedać w grudniu 2003r. akcje po 7,50 zł za sztukę, podczas gdy rok wcześniej kupowała je po 37,27 zł i 32,10 zł. W ocenie Sądu w opisanym stanie rzeczy Komisja prawidłowo poczyniła ustalenia faktyczne a w oparciu o nie prawidłowo uznała, że skarżąca nie wykonała obowiązku wynikającego z art.149 ust.2 ustawy i nie dostosowała działalności do wymogów określonych w ustawie w przewidzianym ustawą terminie z powodu nie dochowania staranności w działalności statutowej i braku należytej dbałości o interes członków funduszu. Po takich ustaleniach zasadne było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej i nałożenie tej kary nie stanowiło naruszenia art.156 ustawy. W uzasadnieniu decyzji o nałożeniu kary organ, zgodnie z wymogami art.107 § 3 KPA, bardzo szczegółowo zanalizował zarówno stan faktyczny i stan prawny oraz skutki działania i niedziałania skarżącej. Ta analiza jest jednocześnie uzasadnieniem dla nałożenia kary jak i dla jej wysokości. Wysokość kary zależy bowiem od uznania organu, które musi znaleźć uzasadnienie w ustalonych faktach. W ocenie Sądu prawidłowo ustalone fakty w sprawie niniejszej stanowiły uzasadnienie zarówno dla samego nałożenia kary jak i dla określonej przez Komisję jej wysokości. Badając zgodność z prawem decyzji Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, a zatem skarga została oddalona. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.