VI SA/Wa 848/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant p.o. ref. staż. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2018 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy leczenia poza granicami kraju 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego P. B. kwotę 480 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 lutego 2018r. sygn. akt II GSK 4268/17 uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 września 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1223/17, który oddalił skargę P. B. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na leczenie poza granicami kraju. NSA przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzając od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz P. B. kwotę 360 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego Stwierdził, że ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżący złożył wniosek w sprawie przeprowadzenia leczenia poza granicami kraju. Z treści wniosku wypełnionego w części III przez lekarza wnioskującego, dr hab. K. W. – specjalistę w dziedzinie [...] z Oddziału Klinicznego [...][...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] w K. - wynika, że od urodzenia skarżący choruje na [...]. Zmiany [...] postępujące z wiekiem u chorego doprowadziły do bardzo ciężkich zaburzeń wentylacji, masywnych zmian radiologicznych i całkowitej niewydolności [...]. Pacjent został zakwalifikowany do [...], które ze względu na mnogość chorób współistniejących i potencjalne powikłania, przeprowadzone zostało w ośrodku posiadającym największe doświadczenie kliniczne w tego typu zabiegach tj. Szpitalu Uniwersyteckim w W.. Po zabiegu leczony był w Poradni [...][...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] w K. oraz okresowo kontrolowany w ośrodku [...]. Od marca 2016 r. u pacjenta zdiagnozowano ostry chroniczny odrzut [...], rozpoznano również chroniczną dysfunkcję przeszczepionego [...], zarostowe zapalenie [...], zwłóknienie wielotorbielowate, przewlekłe zakażenie MRSA, przewlekłe zapalenie zatok przynosowych, stan po [...],[...], cukrzycę insulinozależną, przewlekłą niewydolność nerek, wewnątrz wydzielniczą niewydolność trzustki oraz hormonalną niewydolność trzustki, a ponadto stan po nawrotowych [...] ze stanem po [...] i [...]. Lekarz wnioskujący wskazał, że pacjent otrzymał sterydową terapię przeciwodrzutową, jednak pomimo zastosowanego leczenia i ciągłej immunosupresji, w szybkim tempie następowało pogarszanie się parametrów wydolności [...]. Lekarz wnioskujący uznał za konieczną kontynuację leczenia ostrego, chronicznego odrzutu przeszczepionych [...] wraz z kontrolą wyników leczenia (badania RTG, CT, [...], badania laboratoryjne) w okresie dwunastu miesięcy, a ostateczna metoda leczenia odrzutu będzie wybrana przez zespół przeszczepowy. Lekarz wnioskujący dr hab. K. W. wskazał, że duża liczba poważnych powikłań po przeszczepie przemawia za leczeniem w ośrodku, który wykonał transplantację i tę opinię podzielają lekarze polskiego ośrodka wykonującego przeszczepy [...] – [...] w Z.. Prof. dr hab. P. P. konsultant wojewódzki w dziedzinie transplantologii klinicznej poinformował, że występujący u skarżącego proces odrzucenia jest niezwykle nasilony, ma niespotykany przebieg i nie poddaje się rutynowym metodom leczenia. Uznał za zasadne przeprowadzenie u wnioskodawcy leczenia nawracającego ostrego odrzucenia przeszczepionych [...] w ośrodku [...]. Ośrodek zagraniczny wskazał, że u skarżącego ma zostać przeprowadzona fotoforeza pozaustrojowa w dwunastu cyklach. Organ zwrócił się do lekarza wnioskującego o wskazanie, czy wymieniona procedura stanowi zakres wnioskowanego na rzecz pacjenta leczenia oraz czy należy do świadczeń gwarantowanych. Konsultant krajowy w dziedzinie transplantologii klinicznej, prof. dr hab. L. C., w opinii z [...] stycznia 2017 r. przychylił się do wniosku o przeprowadzenie leczenia pacjenta w ośrodku zagranicznym w W. informując, że klinicznie uzasadnione jest przeprowadzenie fotoforezy pozaustrojowej. Wskazał kod Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych [...] – przeszczep [...] – inne. Organ ponownie zwrócił się do konsultanta krajowego z prośbą o doprecyzowanie w opinii poprzez wskazanie, czy wnioskowana procedura jest świadczeniem objętym koszykiem świadczeń gwarantowanych wraz ze wskazaniem odpowiedniej pozycji koszyka, ponieważ wskazany przez konsultanta krajowego kod [...] – przeszczep [...] – inne, nie odnosi się do wnioskowanego świadczenia tj. fotoforezy pozaustrojowej. Jednocześnie organ zwrócił się do Ministra Zdrowia z prośbą o wskazanie, czy fotoforeza pozaustrojowa jest świadczeniem zdrowotnym, objętym jednym z wykazów świadczeń gwarantowanych. W opinii Ministra Zdrowia z [...] stycznia 2017 r. zabieg fotoforezy pozaustrojowej nie jest świadczeniem gwarantowanym, w myśl przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach i nie może być finansowany lub współfinansowany ze środków publicznych. Z kolei pełnomocnik Wnioskodawcy wskazał, że świadczenie jest niezbędne do poprawy stanu zdrowia pacjenta, a nawet ratowania jego życia, jak również objęty jest koszykiem świadczeń gwarantowanych, gdyż można wskazaną procedurę zakwalifikować jako procedurę wg [...] – przeszczep [...] – inne. Konsultant krajowy w dziedzinie transplantologii klinicznej przedstawiając ponownie stanowisko w opinii z [...] marca 2017 r. także stwierdził, że fotoforeza pozaustrojowa nie jest świadczeniem gwarantowanym w myśl przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach i określana jest kodem [...]. Fotoforezy pozaustrojowej nie można zakwalifikować do koszyka świadczeń gwarantowanych jako świadczenia przeszczep [...] – inne wg kodu [...]. Konsultant krajowy wskazał, że jego wcześniejsza opinia z [...] stycznia 2017 r. miała wskazywać jedynie na zasadność leczenia przewlekłego odrzucania płuc i powikłań z tym związanych w ośrodku wiedeńskim, gdzie wykonano przeszczep, w przypadku, gdy żaden ośrodek referencyjny w Polsce nie podejmuje się leczenia pacjenta. Prezes NFZ w decyzji odmownej stwierdził, że brak w art. 26 ust. 1 ustawy o świadczeniach dookreślenia "gwarantowane" nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis mógłby w obecnym stanie prawnym uzasadniać sfinansowanie przez Fundusz każdego świadczenia nieprzeprowadzanego w Polsce, bez względu na zawartość "koszyka". Uznał, że wnioskowane świadczenie nie jest świadczeniem objętym wykazem świadczeń gwarantowanych, tzn. powyższa procedura nie została wyszczególniona w załącznikach do rozporządzeń Ministra Zdrowia wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach, w tym w szczególności w "Wykazie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz.U. nr 140, poz. 1143, ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych), w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi", w klasyfikacji wg ICD-9. Prezes NFZ stwierdził, że wnioskowany zakres leczenia nie znajduje się w koszyku świadczeń gwarantowanych, wynikającym z aktualnie obowiązujących przepisów prawa i nie może być sfinansowany ze środków publicznych. Przeprowadzenie fotoforezy pozaustrojowej jest wprawdzie klinicznie uzasadnione, ale nie znajduje się w wykazie świadczeń gwarantowanych, dlatego Prezes NFZ – stosownie do art. 26 ustawy o świadczeniach – nie wyraził zgody na przeprowadzenie wnioskowanego leczenia. Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 6 września 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1223/17 oddalił skargę. Ocenił, że brak jest możliwości zakwalifikowania fotoforezy pozaustrojowej, jako świadczenia gwarantowanego. Oznacza to, że ten rodzaj leczenia nie może zostać sfinansowany ze środków publicznych ani w kraju, ani poza jego granicami. Ustalenie powyższej okoliczności stanowi o braku spełnienia podstawowego warunku wynikającego z treści art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach pozwalającego na skierowanie wnioskodawcy na leczenie poza granicami kraju. WSA przyznał rację organowi, że w żadnym z wykazów świadczeń gwarantowanych, określonych przez Ministra Zdrowia w drodze rozporządzeń, nie zostało ujęte świadczenie fotoforezy pozaustrojowej, o które wnioskował skarżący. WSA nie zgodził się z jego zarzutem, że ustalenie braku spełnienia jednej z przesłanek wskazanych w art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach nie upoważniało organu do zaprzestania rozpatrywania pozostałych przesłanek. Skoro konieczne jest łączne spełnienie przesłanek, aby Prezes NFZ mógł skierować wnioskodawcę na leczenie zagraniczne, to ustalenie braku zaistnienia jednej z nich czyni ewentualne ustalenia organu w zakresie pozostałych przesłanek całkowicie bezcelowymi. WSA przyznał rację organowi co do niezasadności zarzutów skarżącego o naruszeniu § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego. Łączne stosowanie wykazu świadczeń scharakteryzowanych procedurami medycznymi (część I załącznika) z wykazem świadczeń scharakteryzowanych rozpoznaniami (część II załącznika) wynika wprost z brzmienia § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Fakt przeniesienia przez ustawodawcę z międzynarodowej klasyfikacji Procedur Medycznych do części I załącznika nr 1 wybranych procedur określonych kodem ICD 9 potwierdza intencję do kwalifikowania jako gwarantowane, wyłącznie tych świadczeń, co do których przewidziano wymienione w części I procedury medyczne. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do części II załącznika, który zawiera pozycje wybrane z międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych według kodu ICD 10. Oznacza to, że realizacja poszczególnych świadczeń zdrowotnych, określonych procedurami w części I, ma miejsce wówczas, gdy uprzednio dokonano konkretnego rozpoznania choroby wymienionej w części II. Zdaniem WSA, żaden przepis rozporządzenia nie wskazuje na możliwość stosowania jednej części załącznika nr 1 z pominięciem drugiej. Dlatego wskazanie gwarantowanego koszyka świadczeń byłoby definiowane przez diagnozę lub taki koszyk nie musiałby istnieć, bowiem każda diagnoza nakazywałaby przeprowadzenia gwarantowanego leczenia, a ewentualne rozważania mogły dotyczyć kwestii leczenia w ośrodku polskim lub zagranicznym. Również za niezasadny uznał WSA zarzut naruszenia przez Prezesa NFZ art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 k.p.a. i art. 84 k.p.a. w zw. z § 6 ust. 7 rozporządzenia w sprawie wydania zgody. Strona została poinformowana o możliwości brania czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Także korespondencja kierowana przez organ do lekarzy specjalistów przesyłana była skarżącemu do wiadomości, czy informacja o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości wypowiedzenia się, również po uzyskaniu uzupełniających opinii. WSA uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 8 k.p.a. i 80 k.p.a. oraz art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. wskazując, organy oparły się na materiale prawidłowo zebranym w sposób wymagany przez art. 107 § 3 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględniając skargę kasacyjną złożoną przez skarżącego od wyroku Sądu I instancji, uchylił zaskarżony wyrok oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nie stanowił podstawy materialnoprawnej decyzji Prezesa NFZ z dnia 29 marca 2017 roku. Art. 26 ustawy został bowiem z dniem 15 listopada 2014 roku uchylony przez art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 października 2014 roku o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw. Stwierdził, że w zaskarżonej decyzji z [...] marca 2017 roku, rozpoznając wniosek z [...] listopada 2016r., organ prawidłowo wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis art. 42j ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach. Zastosowanie art. 42j ust. 1 oznacza, że na gruncie obowiązującej ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach możliwość finansowania świadczeń opieki zdrowotnej, dotyczy tych świadczeń, które zaliczone zostały do świadczeń gwarantowanych. Takie samo stanowisko było prezentowane także w odniesieniu do treści uchylonego art. 26 ust. 1 ustawy. NSA ocenił, że wykładni art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (podobnie jak i wcześniej art. 26 ust. 1) nie można dokonywać bez uwzględnienia treści i znaczenia art. 15 w związku z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednocześnie skoro ustawodawca polski opowiedział się za tzw. pozytywnym koszykiem świadczeń gwarantowanych, to oznacza to, że enumeratywnie zostały wyliczone świadczenia finansowane ze środków publicznych przysługujące pacjentom mającym prawo do korzystania z tego zakresu świadczeń, zaś ich szczegółowa lista została zawarta w rozporządzeniach Ministra Zdrowia wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. NSA omówił jakie świadczenia gwarantowane przysługujące świadczeniobiorcom w leczeniu szpitalnym zostały określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego i że stanowisko Sądu I instancji dotyczące niezaliczenia zabiegu fotoforezy pozaustrojowej do świadczeń gwarantowanych, zostało oparte o analizę treści tego rozporządzenia. Tymczasem zarówno w dacie wydawania zaskarżonej decyzji jak i w dacie wydania zaskarżonego wyroku wskazane wyżej rozporządzenie nie obowiązywało. Utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, to jest z dniem 27 grudnia 2013 roku, stosownie do treści art. 85 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. NSA stwierdził, że Sąd I instancji nie objął zakresem kontroli pod względem zgodności z prawem regulacji prawnych stanowiących podstawę rozstrzygania przez organ administracji publicznej, a tym samym co najmniej przedwcześnie zostało zaakceptowane stanowisko organu o braku podstaw do uznania, że świadczenie w postaci fotoforezy pozaustrojowej nie jest objęte koszykiem świadczeń gwarantowanych określonym w rozporządzeniu z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego. Podkreślił, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji winna uwzględniać treść aktu prawnego znajdującego zastosowanie przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy administracyjnej i winna w sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość wykładni i zastosowania konkretnych regulacji prawnych wynikających z treści tegoż aktu prawnego. Kwestia oceny treści tzw. pozytywnego koszyka świadczeń gwarantowanych w odniesieniu do konkretnego aktu prawnego zawierającego wykaz tych świadczeń jest niezwykle istotna, bowiem na tle poprzedniego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 roku w orzecznictwie NSA formułowano pogląd, że pozytywny koszyk świadczeń gwarantowanych nie wykazuje w sposób precyzyjny poszczególnych procedur medycznych uznanych za gwarantowane z uwzględnieniem dokładnego opisu ich przeprowadzenia oraz stosowanej aparatury i materiałów, lecz w sposób ogólny określa rodzaje świadczeń zdrowotnych należnych pacjentom korzystającym ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Prowadzi to do sytuacji, w której określona procedura medyczna na skutek interpretacji takiego ogólnego sformułowania może być wykluczona z zakresu świadczeń przysługującym pacjentom korzystającym z publicznego systemu ochrony zdrowia (vide wyrok NSA z dnia 21.01.2015 r sygn. akt II GSK 2054/15 niepublikowany). Uznał za trafne zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego z uwagi na to, że ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym zaliczenia wnioskowanego świadczenia do koszyka świadczeń gwarantowanych została dokonana w oparciu o nieobowiązujący akt prawny. Sąd II instancji polecił, by "przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił przedstawione wyżej stanowisko oraz to, że kluczowe znaczenie dla rozpatrzenia niniejszej sprawy ma kwestia ustalenia, czy wnioskowane świadczenie w oparciu o obowiązujące regulacje prawne znajduje się w koszyku świadczeń gwarantowanych, gdyż ta okoliczność będzie miała decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia objętego treścią zaskarżonej decyzji". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po ponownym rozpatrzeniu sprawy zważył, co następuje: Skarga zawiera usprawiedliwione podstawy, a podniesione w niej zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię są trafne. Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg, bowiem nie można także oprzeć skargi kasacyjnej - od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy - na podstawach sprzecznych z przyjętą w tej sprawie wykładnią. Oznacza także, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, jak i konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Badając zatem ponownie sprawę według powyższego kryterium i w ramach kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi należy w pierwszej kolejności wskazać, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest, czy zabieg fotoforezy pozaustrojowej może być zaliczony do świadczeń gwarantowanych. Z przyjętego przez organ stanu faktycznego, który w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, wynika, że wniosek z [...] listopada 2016 roku w sprawie przeprowadzenia leczenia poza granicami kraju dotyczył przeprowadzenia leczenia ostrego, chronicznego odrzutu przeszczepionych [...] poprzez zastosowanie fotoforezy pozaustrojowej w dwunastu cyklach wraz z kontrolą wyników leczenia w okresie dwunastu miesięcy w ośrodku zagranicznym wskazanym we wniosku. Godzi się przypomnieć, że jest poza sporem, że z wniosku dr hab. K. W. – specjalisty w dziedzinie [...] z Oddziału Klinicznego [...][...] Szpitala Specjalistycznego im. [...] w K. wynika, że skarżący od urodzenia choruje na [...] z objawami [...]. Zmiany [...] postępujące z wiekiem u chorego doprowadziły do bardzo ciężkich zaburzeń [...], masywnych zmian radiologicznych i całkowitej niewydolności [...]. W konsekwencji skarżący został zakwalifikowany do przeszczepienia [...] i co należy zaznaczyć, leczenie to zostało przeprowadzone w ośrodku posiadającym największe doświadczenie kliniczne w tego typu zabiegach tj. Szpitalu Uniwersyteckim w W. ze względu na mnogość chorób współistniejących i potencjalne powikłania. Także po zabiegu okresowo był kontrolowany w ośrodku [...]. Tymczasem od marca 2016 r. u skarżącego zdiagnozowano ostry chroniczny odrzut [...], rozpoznano również chroniczną dysfunkcję przeszczepionego [...], zarostowe zapalenie [...], zwłóknienie wielotorbielowate, przewlekłe zakażenie MRSA, przewlekłe zapalenie zatok przynosowych, stan po rynotomii, osteopenię, cukrzycę insulinozależną, przewlekłą niewydolność nerek, wewnątrz wydzielniczą niewydolność trzustki oraz hormonalną niewydolność trzustki, a ponadto stan po nawrotowych [...] ze stanem po [...] i [...]. Lekarz wnioskujący wskazał, że pacjent otrzymał sterydową terapię przeciwodrzutową, jednak pomimo zastosowanego leczenia i ciągłej immunosupresji, w szybkim tempie następowało pogarszanie się parametrów wydolności [...]. Lekarz wnioskujący uznał zatem za konieczną – i to jest w istocie przedmiotem wniosku - kontynuację leczenia ostrego, chronicznego odrzutu przeszczepionych [...] wraz z kontrolą wyników leczenia (badania RTG, CT, [...], badania laboratoryjne) w okresie dwunastu miesięcy, a ostateczna metoda leczenia odrzutu będzie wybrana przez zespół przeszczepowy. Wskazał, że duża liczba poważnych powikłań po przeszczepie przemawia za leczeniem w ośrodku, który wykonał transplantację i tę opinię podzielają lekarze polskiego ośrodka wykonującego przeszczepy płuc – [...] w Z.. Co więcej, prof. dr hab. P. P. konsultant wojewódzki w dziedzinie transplantologii klinicznej poinformował, że występujący u skarżącego proces odrzucenia jest niezwykle nasilony, ma niespotykany przebieg i nie poddaje się rutynowym metodom leczenia. Uznał za zasadne przeprowadzenie u wnioskodawcy leczenia nawracającego ostrego odrzucenia przeszczepionych [...] w ośrodku [...]. Ośrodek zagraniczny wskazał, że u skarżącego ma zostać przeprowadzona fotoforeza pozaustrojowa w dwunastu cyklach. Należy podkreślić, że także konsultant krajowy w dziedzinie transplantologii klinicznej, prof. dr hab. L. C., w opinii z [...] stycznia 2017 r. przychylił się do wniosku o przeprowadzenie leczenia pacjenta w ośrodku zagranicznym w W. informując, że klinicznie uzasadnione jest przeprowadzenie fotoforezy pozaustrojowej. Przy czym wskazał kod Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych [...] – przeszczep [...] – inne. Ponadto, sam organ zwrócił się do konsultanta krajowego o doprecyzowanie w opinii poprzez wskazanie, czy wnioskowana procedura jest świadczeniem objętym koszykiem świadczeń gwarantowanych wraz ze wskazaniem odpowiedniej pozycji koszyka, ponieważ wskazany przez konsultanta krajowego kod [...] – przeszczep [...] – inne, nie odnosi się do wnioskowanego świadczenia tj. fotoforezy pozaustrojowej. Konsultant krajowy w dziedzinie transplantologii klinicznej przedstawiając ponownie stanowisko w opinii z [...] marca 2017 r. stwierdził, że fotoforeza pozaustrojowa nie jest świadczeniem gwarantowanym w myśl przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach i określana jest kodem [...]. Fotoforezy pozaustrojowej nie można zakwalifikować do koszyka świadczeń gwarantowanych jako świadczenia przeszczep [...] – inne wg kodu [...]. Wskazał, że jego wcześniejsza opinia z [...] stycznia 2017 r. miała wskazywać jedynie na zasadność leczenia przewlekłego odrzucania [...] i powikłań z tym związanych w ośrodku [...], gdzie wykonano przeszczep, w przypadku, gdy żaden ośrodek referencyjny w Polsce nie podejmuje się leczenia pacjenta. Także Minister Zdrowia w piśmie z [...] stycznia 2017 r. poinformował organ, że zabieg fotoforezy pozaustrojowej nie jest świadczeniem gwarantowanym i nie może być finansowany lub współfinansowany ze środków publicznych. Tymczasem poza sporem jest, że wnioskowane świadczenie jest niezbędne do poprawy stanu zdrowia pacjenta, a nawet ratowania jego życia, w sytuacji, gdy niepowodzenie i odrzut przeszczepu [...] objęty jest koszykiem świadczeń gwarantowanych scharakteryzowanym rozpoznaniem w zał 1 pod poz. T86.8. Z art. 15 ust. 2 ustawy o świadczeniach jednoznacznie wynika, że osobie uprawnionej do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przysługują świadczenia gwarantowane. Osoba taka ma zatem prawo domagać się, aby - w przypadku zaistnienia medycznych przesłanek - świadczenie określone jako gwarantowane zostało jej udzielone. Na gruncie niniejszej sprawy istnienie przesłanek medycznych nie budzi wątpliwości. Stosownie do mającego w sprawie zastosowanie art. 42j ust. 1 tej ustawy Prezes Funduszu może na wniosek podmiotów szczegółowo wymienionych w tej normie, w drodze decyzji administracyjnej, skierować wnioskodawcę do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych, należących do świadczeń gwarantowanych, których aktualnie nie wykonuje się w kraju, kierując się niezbędnością udzielania takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy. Pozytywna decyzja organu musi być poprzedzona ustaleniem, że w sprawie kumulatywnie spełnione zostały przesłanki ustawowe wskazane w treści art. 42j ust. 1 ustawy, w tym okoliczność dotycząca tego, że świadczenie o sfinansowanie którego ubiega się wnioskodawca należy do świadczeń gwarantowanych. Powyższe oznacza, że na gruncie ww. rozwiązań prawnych system ochrony zdrowia, korzystanie z którego zapewnić ma realizację konstytucyjnego prawa do ochrony zdrowia, oparty został na zasadzie tzw. pozytywnego koszyka świadczeń. Wykaz świadczeń wraz z określeniem poziomu lub sposobu finansowania danego świadczenia gwarantowanego określa Minister Zdrowia w rozporządzeniach Ministra Zdrowia wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. NSA przesądził, że stanowisko organu o niezaliczeniu zabiegu fotoforezy pozaustrojowej do świadczeń gwarantowanych, zostało oparte o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz.U.2016.694 j.t.), które weszło w życie z dniem 27 grudnia 2013 roku. Tym samym, zastosowanie prawa materialnego winno uwzględniać obowiązujący organ stan prawny w dacie orzekania, zaś naruszenie tej normy miało wpływ na wynik sprawy. Organ zobowiązany był, zgodnie z art. 6 k.p.a., do rozpatrzenia wniosku w oparciu o obowiązujące go regulacje prawne. W konsekwencji stanowisko organu, że świadczenie w postaci fotoforezy pozaustrojowej nie jest objęte koszykiem świadczeń gwarantowanych określonym w rozporządzeniu z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego – nie zostało prawidłowo rozpatrzone, bowiem organ pominął, że ustawodawca zagwarantował świadczenie przy rozpoznaniu T86.3 (zał.nr 1) "niepowodzenie i odrzut przeszczepu [...]". W ocenie Sądu nieporozumieniem są, na gruncie wskazanego wyżej stanu faktycznego rozważania odnośnie procedury "przeszczepienia [...]", skoro skarżący z tego świadczenia skorzystał, a aktualnym rozpoznaniem jest odrzut przeszczepu [...]. Załącznik nr 1 do cyt. rozporządzenia zawiera w wykazie nie tylko "niepowodzenie i odrzut przeszczepu [...] (T86.3), ale również "niepowodzenie i odrzut innych przeszczepionych narządów i tkanek"(T86.8). Jak wskazał NSA na gruncie niniejszej sprawy, w wiążącej Sąd wykładni art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – wykładni tej normy nie można dokonywać bez uwzględnienia treści i znaczenia art. 15 w związku z art. 16 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, czyli z jednej strony prawa domagania się, by świadczenie określone jako gwarantowane zostało udzielone w przypadku zaistnienia medycznych przesłanek, a z drugiej, że art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach stoi na przeszkodzie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wyłącznie niezakwalifikowanych jako gwarantowane. Tymczasem powołane przez organ rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz.U.2016.694 j.t. ze zm.) jednoznacznie przewiduje w § 3 ust. 1 pkt 1, że świadczenia gwarantowane obejmują świadczenia gwarantowane, których wykaz określa załącznik nr 1 do rozporządzenia. Rozporządzenie to, wbrew literalnemu brzmieniu cytowanego § 3 ust. 1 pkt 1, stało przedmiotem odmiennej wykładni organu, której na gruncie niniejszej sprawy podzielić nie można. Po pierwsze: należy zauważyć, że słowo "wykaz" oznacza według Słownika języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/wykaz;2539367.html) "pismo zawierające dokładne wyliczenie osób, przedmiotów, faktów itp." Zdaniem Sądu, skoro ustawodawca w § 3 ust. 1 pkt 1 uznaje, że świadczenia gwarantowane obejmują świadczenia gwarantowane, których wykaz określa załącznik nr 1 do rozporządzenia, to oznacza wykaz enumeratywnie wyliczający zagwarantowane świadczenia. Organ prezentuje stanowisko, że świadczenia gwarantowane nie są enumeratywnie wymienione w wykazie określonym w załączniku nr 1 do rozporządzenia, a uważa, że skoro załącznik nr 1 składa się z części I oraz z części II, to intencją ustawodawcy było, że fakt przeniesienia do części I załącznika nr 1 wybranych procedur z Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych, określonych kodem ICD 9 - oznacza kwalifikację jako gwarantowanych wyłącznie tych świadczeń, co do których przewidziano wymienione w części 1 załącznika nr 1 procedury medyczne dla wybranych pozycji z części II załącznika Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych wg kodu ICD 10. Jednakże postęp medycyny w zakresie propozycji stosowanych terapii medycznych nie musi iść w parze z aktualizacją norm prawnych je wyrażających. W konsekwencji, mimo zapewnienia w § 3 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia, że świadczenia gwarantowane obejmują świadczenia gwarantowane, których wykaz określa załącznik nr 1 do rozporządzenia, organ uznaje – w sposób ewidentnie ograniczający prawa pacjentów, że następstwem rozpoznania schorzenia wg kodu ICD-10 jest zastosowanie odpowiedniej, ściśle określonej procedury medycznej, określonej kodem ICD-9 z listy wymienionej w cz. I załącznika nr 1 – mimo, że żaden przepis tego nie przewiduje. Tym bardziej, że z doświadczenia życiowego wiadomym jest że następstwem rozpoznania schorzenia może być zróznicowanych procedur medycznych. Dodatkowo można dodać, że Rekomendacją nr 71/2013 z dnia 24 czerwca 2013 r. Prezes Agencji Oceny Technologii Medycznych zakwalifikował świadczenia opieki zdrowotnej "leczenie ostrej lub przewlekłej choroby przeszczep przeciwko gospodarzowi [GvHD] opornej na kortykosteroidy z wykorzystaniem fotoferezy pozaustrojowej [ECP]", jako świadczenia gwarantowanego do realizacji w zakresie leczenia szpitalnego. Zgodnie bowiem z orzecznictwem sądów administracyjnych, rekomendacja Prezesa Agencji Oceny Technologii Medycznych jest podstawą do określenia przez właściwego ministra w drodze rozporządzenia wykazu świadczeń gwarantowanych, jednak Minister Zdrowia nie jest związany wydawanymi rekomendacjami, podejmując ostateczną decyzję co do umieszczenia świadczenia opieki zdrowotnej w wykazie świadczeń gwarantowanych Po drugie: art. 31d ustawy o świadczeniach stanowi zakres delegacji dla Ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazów świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem: 1) poziomu lub sposobu finansowania danego świadczenia gwarantowanego, o którym mowa w art. 18, art. 33 i art. 41, mając na uwadze treść rekomendacji oraz uwzględniając kryteria określone w art. 31a ust. 1; 2) warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń. Po trzecie: organ w niniejszej sprawie, dokonaną przez siebie wykładnię § 3 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia uzasadnia wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt. II GSK 2054/13 (publ.CBOiS), do którego odwołał się także NSA w niniejszej sprawie (podając wadliwą sygnaturę II GSK 2054/15, zamiast II GSK 2054/13), gdy tymczasem - ostatecznie - prezentuje on szerszą wykładnię. Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. wyroku zauważa bowiem, że tzw. "pozytywny koszyk świadczeń gwarantowanych nie wykazuje w sposób precyzyjny poszczególnych procedur medycznych uznanych za gwarantowane z uwzględnieniem dokładnego opisu ich przeprowadzenia oraz stosowanej aparatury i materiałów, lecz w sposób ogólny określa rodzaje świadczeń zdrowotnych należnych pacjentom korzystającym ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Prowadzi to do sytuacji, w której określona procedura medyczna na skutek interpretacji takiego ogólnego sformułowania może być wykluczona z zakresu świadczeń przysługującym pacjentom korzystającym z publicznego systemu ochrony zdrowia, co prowadzi w konsekwencji do bezpodstawnego pozbawienia ich świadczenia zdrowotnego należnego z uwagi na przesłanki medyczne. Powołuje się przy tym, w kontekście interpretacji przesłanek wyrażenia zgody na leczenie planowe w innym państwie członkowskim UE niż miejsce zamieszkania wnioskodawcy, na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C – 179/09, Georgi Iwanow Ełczinow v. Nacionałna zdrawnoosiguritełna kasa, w którym stwierdzono, że nie można odmówić wydania takiej zgody: "gdy świadczenia przewidziane w ustawodawstwie krajowym są ujęte na liście, w której nie wskazano w sposób wyraźny i dokładny metody stosowanego leczenia, określono natomiast rodzaje leczeń pokrywanych przez właściwą instytucję oraz w zastosowaniu zwykłych zasad interpretacji i na podstawie badania opartego na obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, biorąc pod uwagę wszelkie istotne wskazania medyczne i dostępne dane naukowe, zostało ustalone, że ta metoda leczenia odpowiada rodzajom leczenia wskazanym na tej liście". Po czwarte: Sąd podziela stanowisko, że pozytywny koszyk świadczeń gwarantowanych obejmuje zarówno część I jak i część II załącznika nr 1, zgodnie z zasadą wyrażoną w § 3 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia. Oznacza to, że świadczenia przewidziane w ustawodawstwie krajowym są ujęte w wykazie, w którym, w sytuacji nie wskazania w sposób wyraźny i dokładny metody stosowanego leczenia - określono rodzaje leczeń. Uzasadnia to użycie w załączniku nr 1 w części I jak i części II określenia "świadczenia" (jako gwarantowane), przy czym w części I są "scharakteryzowane procedurami medycznymi", a w części II "scharakteryzowane rozpoznaniami". Przeciwne rozumienie "wykazu" określonego w Załączniku nr 1 do cyt. rozporządzenia Ministra Zdrowia prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia świadczeń gwarantowanych, wymienionych w wykazie, wbrew art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, który jednoznacznie stanowi, że świadczeniobiorcy nie przysługują świadczenia opieki zdrowotnej niezakwalifikowane jako gwarantowane. W konsekwencji wadliwej interpretacji doszło także do niezrozumiałych wywodów organu, jakie miały miejsce na stronie 10 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, gdzie organ wskazał, że skoro "procedura fotoforezy polega na naświetlaniu komórek krwi, a następnie ponownym ich wprowadzeniu do krwioobiegu pacjenta", to "wnioskowanych świadczeń nie można utożsamiać w szczególności z przeszczepem [...], który jest zabiegiem chirurgicznym, podczas którego chore [...] pacjenta zastępowane jest [...] pobranym od dawcy". Tymczasem przedmiotem wniosku nie jest świadczenie przeszczepu [...], jako zabiegu chirurgicznego, który został już zrealizowany, a procedura leczenia odrzutu tego przeszczepu. Tymczasem kluczowa część uzasadnienia poświęcona jest kwestii przeszczepu [...] jako procedury i fotoforezie. Po piąte: w przypadku wniosku skarżącego prowadzącego do ściśle określonego zakresu leczenia, uzasadniony został zarówno we wniosku, jak i opiniach Konsultantów o rozpoznanie odrzutu przeszczepu. Odrzut przeszczepu, mając na uwadze skomplikowanie przypadku – już na etapie samego przeszczepu przeprowadzanego za granicą, stanowi zatem kontynuację leczenia tego pacjenta – świadczenie gwarantowane jako "niepowodzenie i odrzut przeszczepu [...]. Reasumując, w wyniku poczynionej wyżej wykładni, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ ponownie rozpatrzy wniosek uwzględniając niesporny stan faktyczny i poczynioną wykładnię prawa materialnego, że koszyk świadczeń gwarantowanych przewidywał w zał. nr 1 część II enumeratywnie wyliczone świadczenia - scharakteryzowane rozpoznanymi w rozporządzeniu z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz.U.2016.694 j.t.) - obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji 29 marca 2017r. Ponadto, pod poz. T86.3 ustawodawca zagwarantował świadczenie przy rozpoznaniu "Niepowodzenie i odrzut przeszczepu [...]". Co więcej, pod nr T86.8. przewidział także świadczenie przy "niepowodzeniu i odrzucie innych przeszczepionych narządów i tkanek". Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 480 zł zostało oparte o art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 j.t.).