VI SA/Wa 903/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 r. sprawy ze skargi M. A. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2009 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr R-[...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącego M. A. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt II GSK 303/11 po rozpoznaniu skargi kasacyjnej M. A. (dalej jako skarżący, strona) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 429/10 w sprawie ze skargi strony na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądził od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz M. A kwotę 1050 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny ustalił, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 lipca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 429/10 oddalił skargę M. A. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy. Z uzasadnienia wynika, że F. S.A. z siedzibą w [...] złożyła sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2006 r. w przedmiocie udzielenia na rzecz M. A. prawa ochronnego na słowny znak towarowy, zgłoszony w dniu [...] czerwca 2004 r., przeznaczony do oznaczania wyrobów perfumeryjnych. W uzasadnieniu wnoszący sprzeciw wskazał, że posiada wyłączne prawo do używania w obrocie na terenie Polski znaku towarowego CALYPSO o numerze [...], przeznaczonego do sygnowania towarów w klasie 3, m.in. gąbek i chusteczek toaletowych do nakładania i usuwania makijażu, nasączonych lotionami kosmetycznymi. Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Urząd Patentowy RP unieważnił prawo ochronne na słowny znak towarowy CALIPSON. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że porównywane towary są komplementarne względem siebie. Zdaniem organu z treści wykazu wynika, iż gąbki i chusteczki toaletowe do nakładania i usuwania makijażu są nasączone lotionami kosmetycznymi, a więc ich związek z kosmetykami, w tym wyrobami perfumeryjnymi jest rzeczywisty. Do kategorii wyrobów perfumeryjnych należą między innymi perfumy alkoholowe, olejowe, w kremie lub w sztyfcie, a także wody toaletowe, lotiony, saszetki, pomady, olejki zapachowe, płyny i proszki do kąpieli, odświeżacze powietrza, chusteczki toaletowe. Kryterium przynależności do grupy wyrobów perfumeryjnych zależy przede wszystkim od wpływu danego towaru na ludzki zmysł powonienia. Organ uznał, że porównywane znaki towarowe, oceniane w całości, z uwagi na występowanie sześciu tych samych liter w identycznej kolejności, dają podstawę do stwierdzenia wizualnego podobieństwa. Płaszczyzna znaczeniowa została oceniona przez organ jako fantazyjna, bowiem przeciętny odbiorca nie będzie kojarzył wyrazu "CALYPSO" z gatunkiem muzycznym. Z kolei dokonując oceny podobieństwa fonetycznego, organ przyjął, że obecność litery "N" na końcu wyrazu "CALIPSON" nie ma istotnego wpływu na jego brzmienie, ponieważ wymowa przedmiotowej litery ma charakter zanikający. W konsekwencji stanął na stanowisku, że mimo niemożności stwierdzenia podobieństwa w sferze znaczeniowej, to jednak ustalenie podobieństwa w płaszczyznach wizualnej i fonetycznej stanowi wystarczającą podstawę do ustalenia podobieństwa porównywanych znaków towarowych. Organ zaznaczył, że wyrażenie CALYPSO, oznaczenie o charakterze fantazyjnym, posiada dużą zdolność odróżniającą. Od powyższego rozstrzygnięcia Urzędu Patentowego RP skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił organowi: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego - polegające na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., 2) obrazę przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. - polegające na nieprzestrzeganiu zasady praworządności, zasady prawdy obiektywnej, zasady uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu stron, z uwagi na brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz pominięcie szeregu istotnych okoliczności, co w konsekwencji miało istotny wpływ na wynik postępowania, a także naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji. W uzasadnieniu skarżący podnosił, iż naruszenie przepisów postępowania przejawia się przede wszystkim w błędnie ustalonym stanie faktycznym, albowiem w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia prawa ochronnego przewidziane w treści art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wskazał, że wprawdzie porównywane znaki towarowe służą do oznaczania towarów z tej samej klasy nr 03, jednakże towary, do oznaczania których są przeznaczone analizowane znaki towarowe, różnią się zasadniczo. Uznał za nietrafną tezę, że porównywane towary są komplementarne względem siebie, skoro towary do makijażu są nasączane lotionami kosmetycznymi, to mają związek z wyrobami perfumeryjnymi. Klient kupując towar nie zastanawia się, jakie zawiera on szczegółowe składniki, czy jest to może lotion kosmetyczny, spirytus lub inny składnik. Nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że do wyrobów perfumeryjnych zalicza się kosmetyki. Klasyfikacja nicejska, która wprawdzie jest klasyfikacją pomocniczą, jednak w klasie 03 jednoznacznie rozgranicza środki perfumeryjne, olejki eteryczne, kosmetyki, płyny do pielęgnacji włosów czy mydła. Tym samym nie można podzielić stanowiska, że wyroby perfumeryjne służą do makijażu. Powołując się na słownikowe znaczenie wyrazu makijaż, skarżący stwierdził, że wyroby perfumeryjne nie służą do upiększania twarzy, a ich celem jest nadanie ciału odpowiedniego zapachu, a ten jak wiadomo, w przeciwieństwie do makijażu jest niewidoczny. Dlatego w niniejszej sprawie nie zachodzi zatem identyczność charakteru i przeznaczenia towarów. Jeżeli chodzi natomiast o miejsca sprzedaży, to skarżący uznał, że z całą pewnością wyroby perfumeryjne nie są ułożone obok wyrobów do upiększania twarzy. Odnosząc się do kwestii podobieństwa oznaczeń, co do płaszczyzny wizualnej porównywanych znaków towarowych, skarżący – wbrew stanowisku organu stwierdził, że znaki te rzeczywiście mają sześć tych samych liter, jednak nie są one ułożone w jednym ciągu, co ma – według strony - istotne znaczenie. W porównywanych znakach towarowych zbieżne wizualnie są początki "CAL", natomiast końcówki "PSO" i "PSON" są już odmienne. Aby ocenić, które elementy w porównywanych znakach towarowych dominują, są zbieżne czy różnicujące, konieczne jest wyszczególnienie elementów wspólnych i różniących. Według niego brak jest podstaw do stwierdzenia, że zawsze należy skupić się na elementach wspólnych w sytuacji, gdy elementy różnicujące znaki towarowe występują w zdecydowanej większości i są dominujące. Skarżący stwierdził, że w przypadku znaków CALYPSO i CALIPSON, różnica dotyczy aż dwóch liter. Według strony organ podkreśla w porównywanych znakach towarowych zbieżny początek i zbieżną końcówkę, niesłusznie bagatelizując ostatnią literę "N", która – zdaniem skarżącego - zdecydowanie zmienia wizualność omawianego spornego znaku towarowego oraz jego wymowę. Wprawdzie, zgodnie z orzecznictwem w znakach towarowych lepiej postrzegane przez odbiorców są elementy początkowe, nie jest to regułą. Niekiedy to właśnie końcowy element znaku decyduje o jego postrzeganiu i może skutecznie zaistnieć w świadomości odbiorców. Zdaniem skarżącego w niniejszej sprawie elementami dominującymi, wbrew stanowisku Urzędu Patentowego RP - są elementy różnicujące, a nie wspólne. Wobec tego, na podstawie w/w wizualnego porównania znaków towarowych, należy stwierdzić, że nie są one na tyle podobne, przy zdecydowanej ich różnicy, aby wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia towarów. Skarżący uznał, że porównywane znaki towarowe różnią się także pod względem fonetycznym tym, że są wymawiane tak, jak się je pisze, tzn. "calypso" i "calipson", a nie "calipso", jak błędnie stwierdził w zaskarżonej decyzji organ. Według skarżącego w przypadku spornego znaku CALIPSON ostatnia litera "N" kładzie akcent, zarówno na wizualne, jak i fonetyczne postrzeganie tego znaku. Zdaniem strony wymienione wyżej różnice powodują zatem zróżnicowaną, a nie podobną wymowę porównywanych znaków towarowych. Według skarżącego porównywane znaki towarowe, obok różnic wizualnych, różnią się również pod względem fonetycznym. Jeżeli chodzi o podobieństwo znaczeniowe, to jest poza sporem, że porównywane znaki towarowe są niepodobne w sferze znaczeniowej. Ustosunkowując się do kwestii możliwości (ryzyka) wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów, obejmującej w szczególności ryzyko skojarzenia kwestionowanego znaku ze znakiem wcześniejszym, na który została udzielona ochrona, skarżący stwierdził, że biorąc pod uwagę zasadnicze różnice wizualne pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi, a także fonetyczne i znaczeniowe, a także z uwagi na brak występowania w obrocie w Polsce towarów z klasy nr 03 oznaczanych znakiem towarowym CALYPSO, nie ma możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów. Towary, dla których oznaczania przewidziane są oba znaki, należą do grupy towarów, co do których odbiorcy (najczęściej kobiety) przywiązują ogromną uwagę, jako konsument dobrze zorientowani, uważni i dobrze poinformowani. Skarżący dodatkowo poinformował, że znak towarowy CALYPSO nr [...] firmy F. z siedzibą w [...] (Francja) został zgłoszony dnia [...] kwietnia 2000 r. W dniu [...] marca 2001 r. firma L. LIMITED z Wielkiej Brytanii zgłosiła natomiast w OHIM słowny znak towarowy nr [...] pn. CALYPSO dla wyrobów perfumeryjnych w klasie nr 3 i uzyskała na niego ochronę. Wskazał, że pomimo, iż oba znaki towarowe mają identyczną słowną nazwę, to Urząd Patentowy RP, na etapie udzielania ochrony na późniejszy znak towarowy nr [...] - nie wniósł zastrzeżeń, wobec czego jego ochrona jako znaku wspólnotowego obowiązuje również w Polsce. Podkreślił, że także firma F. nie wniosła zastrzeżeń o braku zdolności ochronnej tego późniejszego znaku, ani nie wystąpiła o jego unieważnienie, chociaż nazwy tych znaków są identyczne, a znak firmy z Wielkiej Brytanii służy do oznaczania wyrobów z klasy nr 03, tj. wyrobów perfumeryjnych. Ponadto zarzucił, iż organ w zaskarżonej decyzji z dnia [...] września 2009 r. nie wziął pod uwagę braku stosowania w Polsce znaku towarowego słowno-graficznego CALYPSO, co stanowi jawny dowód nierównego traktowania przedsiębiorcy polskiego wobec zagranicznego. Skarżący wskazał, że Urząd Patentowy RP nie odniósł się do zarzutu, iż towary opatrzone znakiem towarowym "calypso" nie występują w obrocie na terytorium Polski. Nie wyjaśnił dlaczego używanie tego znaku ma wprowadzać klientów w błąd, jeżeli na rynku polskim nie ma towarów oznaczanych znakiem towarowym "calypso". Zdaniem skarżącego, skoro na rynku polskim nie ma towarów oznaczonych znakiem towarowym "CALYPSO", to oczywistym jest, że nie można mówić o ewentualnym wprowadzaniu klientów w błąd co do pochodzenia towarów. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, należycie ocenił zgromadzony materiał dowodowy, dokonał jego pełnej analizy i zasadnie unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy CALIPSON. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy RP prawidłowo przesądził o komplementarności towarów zgłoszonych w klasie 3 dla spornego znaku CALIPSON oraz oznaczenia przeciwstawionego CALYPSO, tak więc zasadnym było rozważanie w niniejszej sprawie podobieństwa omawianych oznaczeń. Zarówno wyroby perfumeryjne, jak i płatki, gąbki i chusteczki toaletowe do nakładania i usuwania makijażu, nasączone lotionami kosmetycznymi należy zaliczyć do kategorii wyrobów kosmetycznych, ich odbiorcami mogą być przedstawiciele wszystkich grup wiekowych, przede wszystkim jednak kobiety. Analizowane towary są oferowane zarówno w małych sklepach wyspecjalizowanych jak i w sklepach wielkopowierzchniowych. Ponadto porównywane towary są używane zazwyczaj codziennie w trakcie toalety porannej lub wieczornej. Identyczność dotyczy zatem charakteru i przeznaczenia towarów, a także kręgu odbiorców, miejsc sprzedaży i czasu użytkowania. Przedmiotowe towary wzajemnie się uzupełniają. Niewątpliwie towary, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki towarowe, adresowane są do tych samych nabywców i zaspokajają te same potrzeby potencjalnych konsumentów. W ocenie Sądu I instancji Urząd Patentowy RP, dokonując oceny przeciwstawionych znaków w płaszczyźnie wizualnej, zasadnie stwierdził, że w znakach: "CALYPSO" i "CALIPSON" wszystkie litery pokrywają się, za wyjątkiem litery "Y" zastąpionej literą "I", które znajdują się na miejscu czwartym, oraz dodanej na końcu w drugim wyrazie litery "N". W tej sytuacji organ właściwie przyjął, że porównywane znaki towarowe, oceniane w całości, dają podstawę do stwierdzenia wizualnego podobieństwa. Dokonując oceny podobieństwa fonetycznego, Sąd I instancji uznał, że przeciętny nabywca rozpoznaje znak słowny, zwłaszcza, jeżeli nie jest to słowo pochodzące z języka polskiego, po pierwszym fragmencie słowa, nie wdając się w zawiłości wymowy słów pochodzenia obcego. Obecność litery "N" na końcu wyrazu "CALIPSON" nie ma istotnego wpływu na jego brzmienie, ponieważ jej wymowa ma charakter zanikający. Płaszczyzna znaczeniowa została prawidłowo oceniona przez organ jako fantazyjna, posiadająca dużą zdolność odróżniającą. Sąd podał, że w znakach słowno-graficznych większą siłę oddziaływania mają elementy słowne znaku i to one przede wszystkim pozostają w pamięci przeciętnego odbiorcy. Warstwa słowna stanowi cechę silną przeciwstawionego znaku, a więc wszelkie motywy graficzne (zielony listek z białą obwódką nad literą Y, czy też niebieskie tło ze złotą obwódką), na które zwracał uwagę skarżący, nie mają istotnego znaczenia przy dokonywaniu oceny podobieństwa porównywanych znaków. Wspólnym elementem dominującym w zgłoszonym znaku i przeciwstawionym znaku z elementami graficznymi jest więc w istocie element słowny, który zapamięta i odtworzy przeciętny konsument. Okoliczność ta powoduje, że istnieje możliwość skojarzenia spornego znaku towarowego z wcześniejszym znakiem zarejestrowanym na rzecz francuskiej firmy. Odnosząc się do zarzutu pominięcia przez organ faktu, iż przeciwstawiony znak CALYPSO nie jest używany w obrocie handlowym na terytorium Polski, Sąd stwierdził, że okoliczność rzeczywistego używania znaku towarowego nie stanowi przesłanki do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej powoływanej jako p.w.p. Uwzględniając skargę kasacyjną M. A. od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny powołując się na treść art. art. 132 ust. 2 pkt 2 prawa własności przemysłowej stwierdził, że zawiera on trzy łączne przesłanki niedopuszczalności rejestracji znaku towarowego, a mianowicie rejestracja znaku dla towarów identycznych lub im podobnych, podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego podmiotu oraz możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów polegająca w szczególności na skojarzeniu między znakami. Tożsame przesłanki niedopuszczalności rejestracji znaku towarowego oraz uznania za nieważnego już zarejestrowanego znaku zawiera art. 4 ust.1 lit b Pierwszej Dyrektywy, powołany w zarzutach skargi kasacyjnej w powiązaniu z art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. Unieważniając prawo ochronne na znak słowny CALIPSON przeznaczony do oznaczenia wyrobów perfumeryjnych Urząd Patentowy przyjął, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w całości podzielił te ustalenia, że towary oznaczone tym znakiem są komplementarne względem towarów oznaczonych znakiem słowno – graficznym CALYPSO – gąbek i chusteczek toaletowych do nakładania i usuwania makijażu, nasączonych lotionami kosmetycznymi, a przeciwstawne oznaczenia są podobne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zaskarżonym wyroku w całości podzielił także przyjęte przez Urząd Patentowy konsekwencje materialnoprawne tych ustaleń. W skardze kasacyjnej w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne, o których mowa w art. 174 p.p.s.a. jej autor kwestionuje dokonaną przez Sąd I instancji ocenę dotyczącą ustaleń organu w zakresie podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przekonujące argumenty podniesione w skardze kasacyjnej obejmujące ustalenia organu w dwóch newralgicznych kwestiach: podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń, przy czym jakkolwiek obejmują one wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej, to wadliwość ich redakcji pozwala jedynie na przypisanie ich do zarzutu obejmującego naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. (zarzut I.4 petitum skargi kasacyjnej). Odnosząc się do problemu podobieństwa towarów oznaczonych przeciwstawnymi znakami wskazał, że Urząd Patentowy przyjął, a Sąd I instancji to zaaprobował, że towary są komplementarne, przy czym pojęcie to nie było sporne: towary komplementarne to takie, pomiędzy którymi istnieje ścisły związek polegający na tym, że jeden towar jest nieodzowny lub istotny do użycia drugiego, wobec czego konsumenci mogą myśleć, że oba towary zostały wyprodukowane przez to samo przedsiębiorstwo. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są wystarczające w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji argumenty przedstawione dla przyjęcia, iż przeciwstawne towary są, w przytoczonym znaczeniu, towarami komplementarnymi. Nie uznał za przekonywujące budowanie poglądu o podobieństwie towarów przede wszystkim na tym, że gąbki jak i chusteczki do nakładania i usuwania makijażu są nasączone lotionami kosmetycznymi, ponieważ nasączenie towarów oznaczonych znakiem towarowym CALYPSO płynami kosmetycznymi, wbrew temu co twierdzi Urząd Patentowy nie przesądza, iż głównym lub jedynym celem obydwu towarów jest nadanie "skórze lub otoczeniu zapachu charakterystycznego dla zawartej w nim kompozycji zapachowej." NSA uznał, że o ile perfumy, woda toaletowa, woda lawendowa oraz dezodoranty do użytku osobistego służą właśnie takiemu celowi i oddziaływają na zmysł powonienia, to brak jest wystarczających przesłanek, żeby w przypadku płynów kosmetycznych, którymi nasączone są gąbki i chusteczki do nakładania i usuwania makijażu przyjąć, iż ich głównym celem jest nadanie skórze zapachu i oddziaływanie na zmysł powonienia. Zarzucił, że Urząd Patentowy pominął, a Sąd I instancji nie dostrzegł, że towary oznaczone znakiem CALYPSO służą do upiększenia twarzy i jej pielęgnacji. Efekt ich działania odbierany jest zmysłem wzroku. Nawet przy założeniu, nieweryfikowanym w tym stanie faktycznym, że płyny kosmetyczne (lotiony) mają określoną kompozycję zapachową, to nie pozostaje ona w związku z ich przeznaczeniem. Nadanie zapachu skórze nie jest głównym, a tym bardziej jedynym zadaniem tych towarów. Również pozostałe argumenty przemawiające w ocenie Sądu I instancji o prawidłowości ustaleń organu w omawianym zakresie nie wykazują, aby pomiędzy przeciwstawnymi towarami zachodził ścisły związek pozwalający na uznanie ich za komplementarne. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił kategorycznego stwierdzenia Sądu I instancji, iż "niewątpliwie towary, do oznaczenia których przeznaczone są porównywalne znaki towarowe adresowane są do tych samych nabywców i zaspakajają te same potrzeby": Krąg odbiorców towarów sygnowanych znakiem towarowym CALIPSON jest o wiele szerszy niż nabywców gąbek i chusteczek do nakładania i usuwania makijażu. Te ostatnie towary nabywają przede wszystkim kobiety, gdy tymczasem nabywcami perfum, wód toaletowych czy też dezodorantów do użytku osobistego są zarówno mężczyźni jak i kobiety. Nie zgodził się zatem, że towary te zaspakajają te same potrzeby. Inne są zatem motywy którymi kierują się nabywcy tych towarów, a nade wszystko kryteria ich wyboru. Nie uznał za wystarczające stwierdzenie, iż o komplementarności towarów świadczą te same warunki zbywania towarów. Okoliczność ta nie może stanowić samodzielnej przesłanki do uznania, iż przeciwstawne towary pozostają ze sobą w ścisłym związku. Dlatego NSA za dowolne uznał twierdzenie Sądu I instancji, a uprzednio organu, iż omawiane towary wzajemnie się uzupełniają. To, że mogą stanowić uzupełnienie oferty danego przedsiębiorstwa nie ma w tym aspekcie takiego znaczenia jakie nadał mu Urząd Patentowy. Wzajemne uzupełnianie się towarów, to nie to samo co uzupełnienie oferty handlowej. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił także stanowisko autora skargi kasacyjnej co do wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie obejmującym ocenę podobieństwa spornych znaków. Urząd Patentowy oceniając podobieństwo oznaczeń przyjął, porównując wyrażenie CALYPSO z wyrażeniem CALIPSON, że "mimo niemożności stwierdzenia podobieństwa w sferze znaczeniowej, to jednak ustalenie podobieństwa w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej stanowi wystarczającą podstawę do ustalenia podobieństwa porównywalnych znaków". Aprobując te ustalenia w całości, bez dostatecznego wykazania przyczyn, Sąd I instancji uznał za zasadne jednoczesne "zupełne zmarginalizowanie płaszczyzny wizualnej przeciwstawnego znaku" przy dokonywaniu oceny porównawczej znaku słownego ze znakiem słowno- graficznym. Skarżący zwalczając ten pogląd i powołując trafnie wybrane orzecznictwo wykazuje, że z tego, iż oznaczenie składa się jednocześnie z elementów graficznych i słownych, nie wynika automatycznie, że element słowny jest tym, który winien być zawsze uważany za dominujący. NSA dodał, że element graficzny może zajmować równorzędne miejsce z elementem słownym. Nie może sanować błędu organu stwierdzenie Sądu I instancji, iż to wspólny element słowny jako dominujący będzie zapamiętany i odtworzony przez przeciętnego konsumenta. Urząd Patentowy w ogóle pominął grafikę znaku CALYPSO, stąd stanowisko Sądu I instancji, iż nie ma ona istotnego znaczenie przy dokonywaniu oceny podobieństwa porównywalnych znaków, jest elementem stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu sądowoadministracyjnym, a nie w postępowaniu spornym. Ta wadliwie przeprowadzona ocena porównawcza oznaczeń, z pominięciem grafiki znaku słowno – graficznego czyni przedwczesnymi te argumenty uzasadnienia skargi kasacyjnej, które odnoszą się do ustaleń podobieństwa oznaczeń w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, za usprawiedliwiony zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez niedostrzeżenie naruszeń przepisów postępowania- art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Za niezasadne, przede wszystkim z powodu nieprawidłowego ich zredagowania, uznał pozostałe zarzuty postawione w obrębie podstawy kasacyjnej, o której stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a. obejmujące jedynie naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. W oparciu o tę podstawę kasacyjną skarżący zarzucił nadto Sądowi I instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. i w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji. Zarzut ten nie został rozwinięty w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jedynie w jej petitum wskazano, że uchybienie tym przepisom polegało na powtórzeniu wybranych fragmentów uzasadnienia decyzji Urzędu Patentowego. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie istnieją przeszkody normatywne do powtórzenia argumentacji zaprezentowanej w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji w sytuacji, w której sąd administracyjny w pełni akceptuje przyjęty w niej stan faktyczny i wywód prawny, a taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie. Nie jest to więc błąd uzasadnienia rozstrzygnięcia, który mógłby skutkować stwierdzeniem naruszenia podanych w omawianym zarzucie przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w oparciu o podstawę kasacyjną, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżący zarzucił Sądowi I instancji w trzech kolejnych zarzutach naruszenie art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 4 ust.1 lit b Pierwszej Dyrektywy, aczkolwiek w różnych formach. Jednak ani z redakcji omawianych zarzutów ani też z ich uzasadnienia nie wynika przyczyna dla której skarżący powiązał dwa w zasadzie jednobrzmiące przepisy ze sobą (cytowany uprzednio zarówno art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. jak i art. 4 ust.1 lit b Pierwszej Dyrektywy). W uzasadnieniu omawianych zarzutów przedstawiono natomiast szereg argumentów, świadczących, według autora skargi kasacyjnej, o naruszeniu art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię jak i niewłaściwe zastosowanie. Naruszenie prawa poprzez jego błędną wykładnię to mylne zrekonstruowanie treści normy prawnej zawartej w określonym przepisie, a naruszenie prawa przez jego niewłaściwe zastosowanie to błąd polegający na mylnym przyjęciu lub błędnym zanegowaniu związku, jaki zachodzi pomiędzy ustalonymi w postępowaniu administracyjnym faktami a przepisem prawa (błąd subsumcji). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z argumentów przedstawionych w omawianych zarzutach nie obejmuje mylnego zrozumienia treści art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p., natomiast każdy z nich dotyczy błędu w subsumcji. Z tego powodu zarzuty obejmujące naruszenie art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię uznał za nieusprawiedliwione. Za przedwczesne uznał zarzuty obejmujące naruszenie tego przepisu poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Niewystarczająco ustalony stan faktyczny co do podobieństwa towarów i oznaczeń sprawia, iż nie można ocenić prawidłowości zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. rozpoznając sprawę ponownie, po uchyleniu przez NSA wyroku I instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji unieważniającej znak towarowy słowny CALIPSON o nr [...] jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Stanowi on, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Oznacza to, że ustalenia faktyczne dotyczące podobieństwa spornego znaku ze znakiem wcześniejszym CALYPSO nr [...], podobieństwa towarów jak i prawidłowe ustalenie kręgu odbiorców, wśród których istnieje ryzyko wprowadzenia w błąd są kwestiami determinującymi możliwość zastosowania tej normy. Ocena tych ustaleń dokonana w niniejszej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny nie pozostawia wątpliwości co przyczyn uchylenia wyroku tut. Sądu, ale i co do naruszenia procedury administracyjnej przez Urząd Patentowy tj. art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to wadliwie poczynione ustalenia faktyczne organu w dwóch newralgicznych kwestiach: podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. W zakresie podobieństwa towarów oznaczonych przeciwstawnymi znakami Urząd Patentowy z naruszeniem art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. przyjął, że towary te są komplementarne. Mimo braku sporu co do rozumienia samego pojęcia, że towary komplementarne to takie, pomiędzy którymi istnieje ścisły związek polegający na tym, że jeden towar jest nieodzowny lub istotny do użycia drugiego, wobec czego konsumenci mogą myśleć, że oba towary zostały wyprodukowane przez to samo przedsiębiorstwo, to nie są wystarczające w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumenty, że przeciwstawne towary są w tym znaczeniu towarami komplementarnymi. Wbrew temu co twierdzi Urząd Patentowy, nie jest przekonywujące twierdzenie o podobieństwie towarów z tego względu, że skoro gąbki i chusteczki do nakładania i usuwania makijażu są nasączone lotionami kosmetycznymi, to przesądza, że głównym lub jedynym celem obydwu towarów jest nadanie "skórze lub otoczeniu zapachu charakterystycznego dla zawartej w nim kompozycji zapachowej." Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, o ile perfumy, woda toaletowa, woda lawendowa oraz dezodoranty do użytku osobistego służą właśnie takiemu celowi i oddziaływają na zmysł powonienia, to brak jest wystarczających przesłanek, żeby w przypadku płynów kosmetycznych, którymi nasączone są gąbki i chusteczki do nakładania i usuwania makijażu przyjąć, iż ich głównym celem jest nadanie skórze zapachu i oddziaływanie na zmysł powonienia. Urząd Patentowy pominął zatem, że towary oznaczone znakiem CALYPSO służą do upiększenia twarzy i jej pielęgnacji, a efekt ich działania odbierany jest zmysłem wzroku. Nawet jeśli płyny kosmetyczne (lotiony) mają określoną kompozycję zapachową, to nie pozostaje ona w związku z ich przeznaczeniem, skoro nadanie zapachu skórze nie jest głównym, a tym bardziej jedynym zadaniem tych towarów. Nie można zgodzić się także z pozostałymi ustaleniami Urzędu Patentowego, które miałyby przemawiać za komplementarnością przeciwstawnych towarów do oznaczenia których przeznaczone są porównywalne znaki towarowe, tj., że adresowane są do tych samych nabywców i zaspakajają te same potrzeby. I tu należy odwołać się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, który słusznie wskazuje, że "krąg odbiorców towarów sygnowanych znakiem towarowym CALIPSON jest o wiele szerszy niż nabywców gąbek i chusteczek do nakładania i usuwania makijażu. Te ostatnie towary nabywają przede wszystkim kobiety, gdy tymczasem nabywcami perfum, wód toaletowych czy też dezodorantów do użytku osobistego są zarówno mężczyźni jak i kobiety." Oznacza to, że niezasadna jest ocena organu, że porównywane towary zaspakajają te same potrzeby. Inne są bowiem motywy którymi kierują się nabywcy towarów oznaczanych znakiem CALYPSO , a inne nabywców towarów oznaczanych znakiem CALIPSON, a nade wszystko różnicują je kryteria ich wyboru. Wiążąca jest także ocena NSA, że te same warunki zbywania towarów nie mogą stanowić samodzielnej przesłanki do uznania, że przeciwstawne towary pozostają ze sobą w ścisłym związku, że się uzupełniają, że są komplementarne. Oznacza to, że ustalenia Urzędu Patentowego w tym zakresie są dowolne. Z kolei to, że mogą stanowić uzupełnienie oferty danego przedsiębiorstwa nie ma w tym aspekcie takiego znaczenia jakie nadał mu Urząd Patentowy. Czym innym jest wzajemne uzupełnianie się towarów, a czym innym uzupełnienie oferty handlowej. Odnosząc się także do ustaleń w zakresie podobieństwa spornych znaków także należało przyznać rację skarżącemu co do wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Urząd Patentowy oceniając podobieństwo oznaczeń przyjął, porównując wyrażenie CALYPSO z wyrażeniem CALIPSON, że ustalenie podobieństwa w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej stanowi wystarczającą podstawę do ustalenia podobieństwa porównywalnych znaków. Jednakże nie można odmówić racji skarżącemu, że fakt, że oznaczenie składa się jednocześnie z elementów graficznych i słownych nie oznacza automatycznie, że element słowny jest tym, który winien być zawsze uważany za dominujący, bowiem element graficzny może zajmować równorzędne miejsce z elementem słownym. W niniejszej sprawie Urząd Patentowy pominął w badaniach podobieństwa znaków grafikę znaku CALYPSO i nie ocenił z jakiego powodu odmówił jej dominującego charakteru. W konsekwencji, wadliwie przeprowadzona ocena porównawcza oznaczeń, z pominięciem grafiki znaku słowno – graficznego czyni przedwczesnymi te argumenty skargi, które odnoszą się do ustaleń podobieństwa oznaczeń w płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. W tej sytuacji przedwczesne są zarzuty obejmujące naruszenie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Niewystarczająco bowiem ustalony stan faktyczny co do podobieństwa towarów i oznaczeń sprawia, iż nie można ocenić prawidłowości zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Z przedstawionych powodów należy uznać za trafny zarzut naruszenia przez Urząd Patentowy art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co stanowi podstawę z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd Patentowy RP ponownie poczyni ustalenia faktyczne w zakresie podobieństwa towarów i oznaczeń jak i kręgu odbiorców, biorąc pod uwagi wskazaną wyżej argumentację, opartą na wskazaniach NSA, którą jest związany i stanowisko swoje uzasadni zgodnie z wymogami art. 107 §3 k.p.a. W świetle powyższych argumentów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c orzekł jak w sentencji wyroku. Stwierdzając, iż uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, Sąd oparł się na dyspozycji przepisu art. 152 p.p.s.a. Zasądzając zwrot uiszczonego wpisu sądowego oraz poniesionych przez stronę skarżącą kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł po myśli art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.