VI SA/Wa 993/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia znaku towarowego oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej UP) decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 169 ust. 2 w zw. z art. 152(15) ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 776 – dalej p.w.p.) oraz art. art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. stwierdził z dniem 21 lutego 2017 r. wygaśnięcie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego "z." o numerze [...] w zakresie wszystkich towarów z klasy 30 i następujących towarów z klasy 29: mleko, produkty mleczne, w szczególności napoje mleczne, mleko zagęszczone, maślanka, jogurt owocowy. jogurt czekoladowy, napoje o składzie mieszanym na bazie mleka, kefir, śmietana, twaróg, twarożki owocowe i ziołowe, masło, masło klarowane, sery i produkty na bazie sera, sproszkowane mleko i serwatka spożywcza; jogurt dietetyczny w celach pozamedycznych udzielonej na rzecz Z. z siedzibą w M., Niemcy z dniem 29 czerwca 2006 r. Do wydania powyższej decyzji doszło na podstawie następujących ustaleń: W dniu [...] lutego 2017r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. Spółka z.o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: "skarżący", "wnioskodawca") o stwierdzenie wygaśnięcia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ochrony międzynarodowego znaku towarowego "z." o numerze [...] udzielonej na rzecz Z, z siedzibą w M,, Niemcy (dalej "uprawniony"), z dniem 29 czerwca 2006r. Wnioskodawca podniósł, że sporny znak towarowy nie jest używany na terenie Polski. W odpowiedzi z dnia 14 lipca 2017r. uprawniony wniósł o oddalenie wniosku. Wskazał na to, że pomiędzy stronami prowadzone jest postępowanie przed Sądem Okręgowym w W. Wydział [...], Sąd Wspólnotowych Znaków Towarowych i Wzorów Przemysłowych (sygn. akt [...] z pozwu uprawnionego. Powodem wniesienia powództwa było wprowadzenie przez skarżącego na rynek produktów o nazwie MI., łudząco podobnych do produktów M., co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i praw Z. do znaków towarowych. Uprawniony podkreślił również rozpoznawalność i wysoką pozycję rynkową produktów z rodziny M.. Podniósł także, że wprowadzeniu do obrotu wyrobów nabiałowych M. w Polsce towarzyszyła szeroka kampania promocyjno- informacyjna a pierwsza reklama pojawiła się w 1998r. Wskazał, że produkt oznaczany znakiem spornym w wersji chronionej oraz nieznacznie zmienionej był wprowadzany do obrotu na terenie całej Polski i dostępny w różnej wielkości sklepach. Na rozprawie przeprowadzonej w dniu [...] września 2017r. wnioskodawca sprecyzował, że wnosi o stwierdzenie wygaśnięcia ochrony spornego oznaczenia z dniem 21 lutego 2017r. i podniósł, że znak ten nie był używany w postaci zarejestrowanej oraz, że żaden przedłożony przez uprawnionego dowód nie świadczy o używaniu znaku [...] . W pismach z dnia 27 października 2017r. oraz z dnia 8 grudnia 2017 r. wnioskodawca podtrzymał swój wniosek podkreślając, że sporny znak towarowy nie był używany. Zanegował prawidłowość udzielenia licencji Z. sp.z o.o. przez uprawnionego. Uprawniony w piśmie z dnia 21 listopada 2017r. podniósł, że w relewantnym okresie czasu znak sporny był używany w nieznacznie zmienionej postaci przez Z. sp. z o.o. na podstawie zawartej pomiędzy stronami umowy licencyjnej. Na rozprawie przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2017r. uprawniony podkreślił, że używanie znaku w nieznacznie zmienionej postaci jest jego używaniem i podniósł, że znak sporny jest używany dla deserów mlecznych, napojów. Kolegium Orzekające, po szczegółowym rozpatrzeniu wszystkich materiałów dowodowych zgromadzonych w przedmiotowej sprawie, wysłuchaniu stron i dokładnym, wszechstronnym wyjaśnieniu w świetle art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. stanu faktycznego, zważyło co następuje: Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 2 sierpnia 2016 r., czyli po dniu wejścia w życie (15 kwietnia 2016 r.) nowelizacji ustawy Prawo własności przemysłowej, wprowadzonej aktem z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2015 poz. 1615). W myśl znowelizowanych przepisów, w sprawach wniosków o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy wnioskodawca nie musi legitymować się posiadaniem interesu prawnego. Następnie UP wskazał, że w myśl z art. 169 ust. 6 p.w.p. w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. A zatem ciężar przeprowadzenia dowodu w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego spoczywa na uprawnionym z rejestracji znaku, który powinien wykazać, że znaku używał lub, jeśli znaku nie używał, miał ku temu ważne powody. Zgodnie z jednolitym w tym względzie orzecznictwem krajowym i europejskim, aby używanie znaku towarowego wyłączało skuteczność zarzutu niewykonywania obowiązku używania znaku, musi mieć miejsce na obszarze Polski, mieć niedwuznaczny charakter, być rzeczywiste oraz powinno dotyczyć znaku zarejestrowanego dla towarów i usług objętych ochroną. Rzeczywiste używanie znaku towarowego polega na nakładaniu znaku na towar i wprowadzaniu tak oznaczonych towarów do obrotu w określonym przez wnioskodawcę przedziale czasowym. Następnie Kolegium wskazało, iż zgodnie z art. 169 ust. 4 p.w.p. przez używanie znaku towarowego należy rozumieć używanie znaku: 1. różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru; 2. przez umieszczanie znaku na towarach lub ich opakowaniach wyłącznie dla celów eksportu; 3. przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego. UP podniósł, iż uprawniony w przedmiotowej sprawie oświadczył, że sporny znak towarowy jest używany za jego zgodą przez Z. sp. z o.o. z siedzibą w O., co w świetle obowiązującego orzecznictwa, gdy jest skuteczne wykazane, możliwe jest przez dowiedzenie używania go także przez inny niż uprawniony do znaku podmiot. Zatem wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, uprawniony może jedynie oświadczyć, że sporny znak towarowy jest używany za jego zgodą przez wskazany podmiot, bez przedkładania i analizowania umowy licencyjnej. Sporny znak towarowy został przeznaczony do oznaczania takich towarów jak: mleko, produkty mleczne, w szczególności napoje mleczne, mleko zagęszczone, maślanka, jogurt owocowy, jogurt czekoladowy, napoje o składzie mieszanym na bazie mleka, kefir, śmietana, twaróg, twarożki owocowe i ziołowe, masło, masło klarowane, sery i produkty na bazie sera, sproszkowane mleko i serwatka spożywcze; jogurt dietetyczny w celach pozamedycznych, desery składające się z mleka i przypraw z żelatyna i/lub skrobią jako zagęszczacz, z klasy 29 oraz puddingi z klasy 30. Uprawniony w przedmiotowej sprawie przedłożył następujący materiał dowodowy na okoliczność używania spornego znaku towarowego: 1. Faktury z A. Polska dla D. Sp.k. z dnia 20.07.2016 za zakup następujących towarów: m. czekolada, m. s., m. mleczna kanapka (po jednej sztuce); 2. Faktura Z. Sp. z o.o. dla T. Sp z oo. z dnia 3.11.2010r. za zakup towaru M. (242 szt.); faktura z dnia 2.08.2010r. Zo. Sp.z o.o. dla J. za zakup towaru M.(180 szt.), faktura z dnia 16.05.2012r. Z. dla J. za zakup towaru M. (180 szt.), faktura z dnia 20.03.2012r. Z. dla J. za zakup towaru M. (180 szt.), faktura z dnia 10.01.2012r. Z. dla Je. za zakup towaru M. (180 szt.), faktura Z. dla J. z dnia 19.08.2011r. za zakup towaru M (180 szt.), faktura z dnia 2.07.2011r. Z. dla J. za zakup towaru M. (540 szt.); 3. Printscreeny i wydruki stron internetowych: z grudnia 2016r. z portalu Facebook zdjęcie towaru Z.; artykuł z dnia [...].10.2013r. umieszczony na portalu jakoszczedzacpieniadzepl pt. "Przepłacasz na jedzeniu i... co daje występ w telewizji" ze zdjęciem produktu Z.; www.e.pl - sklep z ofertą produktu Z.; www.p.com.pl artykuł z dnia 8.05.2014r. pt. "Nowość dla fanów marki M." oraz zdjęcie produktu Z.; www.p.pl oferta cenowa dla produktu Deser M. z lipca, sierpnia, września, marca, kwietnia 2014r.; pribofoodhu — wydruk z węgierskiej strony Z. — oferta sklepu internetowego; www.a..cz — wydruk z czeskiej strony sklepu internetowego z produktem Z.; www eurobalkanshop.com — wydruk ze strony z Zjednoczonych Emiratów Arabskich z produktem Z.; www.k..ba wydruk ze strony internetowe z Bośni i Hercegowiny z ofertą produktu Z.; www.lebensmittelzeitung.net wydruk z niemieckiego sklepu internetowego z ofertą produktu Z.; www.t..com wydruk z angielskiego sklepu internetowego z ofertą sprzedaży Z.; www.p. wydruk z belgijskiej strony sklepu internetowego z ofertą Z.; www.f..com wydruk z portalu ze zdjęciami ciężarówki ze zdjęciem Z.; www.e-p..pl wydruk oferty sprzedaży deseru Z.; printscreen ze strony ssl.l.com.pl z ofertą sprzedaży Z.; printscreen ze strony ezakupy.t..pl z ofertą Z.; printscreen ze strony bangla.b..pl z ofertą Z., M. oraz komentarze internautów z 2011r., 2012r. i 2014r.; printscreen ze strony v..pl z ofertą Z. z dnia 25.09.2013r. oraz komentarze internautów z 2008r., 2009r, i 2010r.; printscreen ze strony k..pl z 2016r. ze zdjęciem towaru Z.; printscreen ze strony www.p..pl z 11-12.2015r. ze zdjęciem towaru Z.; printscreen z wyszukiwarki Google po haśle desery mleczno-czekoladowe; 4. Oświadczenie M. W. dyrektora marketingu Z. sp. z o.o. oraz zdjęcia, wedle oświadczenia wykonane w 2004r. podczas targów Polagra Food zawierające dekoracje Z.; 5. Kalendarze z lat: 2005, 2006, 2007, 2008, 2010, 2011, 2012 zawierające napis Z. oraz w nagłówku Z..; zdjęcia i skany z kampanii reklamowych Z.; 6. Katalog produktów Z. zawierający zdjęcia oraz oświadczenie M. W. dyrektora działu marketingu Z. Sp. z o.o., że ten katalog jest z 1999r.; 7. Płyta CD z materiałem reklamowym; 8. Zestawienie wydatków reklamowych poniesionych na promocję produktu zott monte w latach 2010-2016, 1998-2013; 9. Kolorowe kserokopie dokumentów pt. Hit Handlu 2012, Hit Handlu 2013; dyplom Złoty Paragon Nagroda Kupców Polskich za produkt wyróżniony w 2016 r.; 10. Wyniki badań pt. "Analiza zwyczajów postępowania konsumentów na rynku mleka i przetworów mlecznych lV kwartał 2009 r."; 11. Wyniki badania pt. "Polish Dairy Market (december 2015)"; 12. Wyniki badania konsumenckiego przeprowadzonego przez GFK w maju 2016, w Niemczech przez na okoliczność zdolności odróżniającej znaku M.; 13. Wyniki badania konsumenckiego przeprowadzonego przez GFK we wrześniu 2009r. na okoliczność zdolności odróżniającej znaku M. w Niemczech; 14. Wyniki badania OPINION przeprowadzonego w październiku 2014r. dotyczącego konsumpcji produktu o nazwie Z.; 15. Prezentacje dotyczące produktu Z.; 16. Zdjęcia produktu Z. wykonane w sklepie B. w dniu 12 stycznia 2017r.; 17. Faktury wystawione dla J. S.A. z dnia 25.01.2013r., 17.03.2013r., 21.11.2013r., 21.02.2014r., 1.05.2014r., 12.07.2014r., 30.10.2014r., 2.02.2015r., 6.05.2015r., 2.09.2015r.. 8.01.2016r., 18.03.2016r., 19.06.2016r. wraz z wykazem i opisem produktów z serii Z.; 18. Kserokopie oferty z gazetki B.; 19. Kolorowa kopia slajdu pt. "Zestawienie wprowadzenia na rynek polski produktów z rodziny M. przez Z."; 20. Faktury wystawione dla T. Sp.z o.o. w latach 2012, 2013, 2014, 2015 i 2016 wraz z opisem produktów; 21. Opis produktu M.. Kolegium Orzekające po przeanalizowaniu ww. materiału dowodowego uznało, że sporny znak w relewantnym okresie czasu, tj. w dniach od 20 lutego 2012r. do 21 lutego 2017r., był używany w zakresie takich towarów jak deser mleczny z dodatkiem przypraw oraz zagęstnika żelatynowego lub skrobiowego z klasy 29. Używania tego oznaczenia dowodzą przedłożone przez uprawnionego faktury wskazane w pkt 17 i 20 ww. listy. Do tych faktur zostały załączone tabele z wykazem znaków towarowych z serii "M.", umożliwiło Kolegium powiązanie, których towarów dotyczą dane faktury. Materiałem dowodowym uzupełniającym faktury są zdjęcia towarów oznaczonych znakiem IR.707291 i umieszczonych na półkach w sklepie (pkt 16). Z ww. materiałów (pkt 16, 17 i 20) ocenionych łącznie, wynika, ze towary oznaczane znakiem spornym zostały wprowadzone na Polski rynek i były dostępne dla nabywców w okresie od 2012r. do 2016r. Kolegium uznało przy tym, że znak sporny jest używany jedynie w części dotyczącej towarów z klasy 29 takich jak: desery składające się z mleka i przypraw z żelatyną i/lub skrobią jako zagęszczacz. Wynika to wprost ze zdjęcia towaru oznaczanego znakiem spornym zawierającym również skład tego produktu. Towar oznaczany znakiem spornym ma następujący skład: mleko, śmietana, cukier, skrobia modyfikowana, kakao w proszku o obniżonej zawartości tłuszczu, zmielone orzechy laskowe, czekolada w proszku, karagen, mączka chleba świętojańskiego, wapń, aromat. Wnioskodawca w przedmiotowej sprawie podnosił, że cukier nie jest przyprawą oraz, ze towary oznaczane znakiem spornym nie mają w składzie przypraw, zaś uprawniony podkreślał stanowczo, iż cukier to przyprawa. UP wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w internetowej Encyklopedii PWN przyprawy to dodatki aromatyczne, zwykle pochodzenia roślinnego, polepszające smak i zapach produktów spożywczych. A zatem nawet przyjmując za wnioskodawcą (oraz przedłożonym przez niego materiałem dowodowym: wydruk nagłówków klasyfikacji nicejskiej; wykaz kategorii żywności), że cukier nie jest przyprawą, przyprawami będą czekolada w proszku i kakao w proszku a także aromat. Następnie Kolegium podniosło, iż pozostałe materiały dowodowe przedłożone przez uprawnionego dowodzą raczej znajomości produktów M. wśród konsumentów a nie rzeczywistego używania znaku towarowego i mogłyby ewentualnie być brane pod uwagę, gdyby postępowanie zostało wszczęte przez uprawnionego a jego postawą byłby zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Kolegium nie analizowało przy tym materiałów dotyczących promocji, reklamy, badań rynku niemieckiego ani ofert produktów dostępnych w innych państwach np. w Niemczech, Anglii, Belgii czy Węgier, gdyż materiały te nie świadczą o używaniu danego oznaczenia na terytorium Polski i nie dowodzą wprowadzenia na polski rynek towarów oznaczanych znakiem spornym. Pozostały materiał dowodowy odnosi się do materiałów promocyjnych, reklamowych, badań rynku. Tego typu dokumenty nie dowodzą używania znaku towarowego w sposób rzeczywisty i poważny. Rzeczywiste używanie znaku musi być bowiem związane z wprowadzaniem towaru oznaczanego danym znakiem na rynek. Kolegium wskazało przy tym, że często wskutek powszechnej marketingowej praktyki rynkowej znajomość danego produktu, pomimo jego nieobecności na rynku, jest wśród konsumentów wysoka. Materiały dowodowe dotyczące reklamy produktów oznaczanych znakiem spornym nie mogą dowodzić ich używania, ponieważ na podstawie art 169 ust. 5 p.w.p., nie uważa się za używanie w sposób rzeczywisty znaku w reklamie towaru, który nie jest dostępny na rynku. Towary, których wprowadzenie do obrotu zostało zapowiedziane w reklamie, muszą być następnie możliwe do nabycia przez klientów. Wynika to z art. 169 ust. 5 w zw. z art. 154 ust. 3; p.w.p., który stanowi, iż nie uważa się za używanie znaku w sposób rzeczywisty, używania znaku w reklamie towaru, który nie jest dostępny na rynku krajowym ani nie jest w kraju wytwarzany na potrzeby eksportu. Co więcej wskazuje się też, że znak towarowy powinien być zauważalny nie tylko przez konsumentów, ale także przez innych przedsiębiorców (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt ll GSK 762108 Lex nr 232077). Ponadto w orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że rynkowe używanie znaku towarowego musi mieć charakter rzeczywisty. Elementami odróżniającymi tego oznaczenia są: 1. Granatowy napis M.; 2. Biała nieregularna plama wewnątrz znaku; 3.Brązowa nieregularna plama stanowiąca jednocześnie obwódkę znaku towarowego. Są to elementy odróżniające, z uwagi na okoliczności, że są one również dominujące, charakterystyczne, zajmują znaczną część znaku i są "rzucające się w oczy" konsumentom. Z przedłożonego przez uprawnionego materiału dowodowego wynika, ze sporny znak towarowy jest używany w formie zarejestrowanej. W ocenie Kolegium ww. znak towarowy jest nieznacznie zmienioną postacią znaku spornego. Zawiera on granatowy napis Monte, białą, nieregularną plamę wewnątrz znaku oraz brązową, nieregularną plamę jako obwódkę znaku - zatem tak jak w postaci zarejestrowanej. Co prawda znak ten zawiera również dodatkowe elementy takie jak kostka czekolady, orzech laskowy, błękitny dzbanek z białym płynem czy napis "Deser mleczny + czekolada" oraz dane dotyczące składu produktu, należy jednak wskazać, że napis "Deser mleczny + czekolada" oraz dane dotyczące składu produktu są elementami informacyjnymi, nieodróżniającymi i nierzucającymi się w oczy odbiorcom. Elementy w postaci orzecha laskowego i dzbanka z białą cieczą znajdują się również w postaci chronionej znaku, co prawda w innym miejscu, ale nie wpływa to na postrzeganie znaku. Nie ma również znaczenia, że dzban w znaku w postaci chronionej jest stojący, granatowy w kropki, zaś w formie używanej jest przedstawiony w taki sposób, że jest w kolorze błękitnym i wylewa białą ciecz. Istotne jest, że ww. elementy odróżniające pozostały w postaci niezmienionej. Zatem w ocenie Kolegium wprowadzone przez uprawnionego zmiany są nieznaczne i nie decydują o odróżniającym charakterze tego oznaczenia. Zdaniem Kolegium używanie takiego znaku towarowego jest dozwolone przepisem art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., bowiem wprowadzenie nieznacznych zmian w słowno-graficznej postaci tego znaku nie dotyczyło elementów decydujących o odróżniającym charakterze tego znaku. Mając na uwadze powyższe Kolegium uznało, że postawiony przez wnioskodawcę zarzut nieużywania spornego znaku towarowego w zakresie towarów z klasy 29 takich jak: desery składające się z mleka i przypraw z żelatyną i/lub skrobią jako zagęszczacz jest bezzasadny. W pozostałym zakresie, tj.: mleko, produkty mleczne, w szczególności napoje mleczne, mleko zagęszczone, maślanka, jogurt owocowy, jogurt czekoladowy, napoje o składzie mieszanym na bazie mleka, kefir, śmietana, twaróg, twarożki owocowe i ziołowe, masło, masło klarowane, sery i produkty na bazie sera, sproszkowane mleko i serwatka spożywcze; jogurt dietetyczny w celach pozamedycznych oraz puddingi z klasy 30, uprawniony nie wykazał używania spornego oznaczenia. Jak wyjaśniono bowiem powyżej, materiał dowodowy wymieniony w pkt. 16, 17 i 20 dowodzi używania spornego oznaczenia jedynie w zakresie deserów składające się z mleka i przypraw z żelatyną lub skrobią jako zagęszczacz. Jednocześnie UP podkreślił, że powyższe ustalenia Kolegium dotyczące zakresu w jakim sporny znak jest używany, są sprecyzowaniem ustaleń Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział XXII – Sąd Wspólnotowych Znaków i Wzorów Przemysłowych zawartymi w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017r., w których Sąd wskazał, iż Z. oznaczał spornym znakiem produkty/desery mleczne. Co więcej, sam uprawniony na rozprawie przeprowadzonej w dniu 13 grudnia 2017r. również przyznał, że sporny znak jest używany w zakresie deserów mlecznych. Następnie UP wskazał, że przepis art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. wiąże skutek wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z nieużywaniem znaku towarowego przez okres pięciu lat. W przedmiotowej sprawie ma zastosowanie przepis art. 152(15) p.w.p. ponieważ przedmiotem niniejszego postępowania jest stwierdzenie wygaśnięcia ochrony międzynarodowego znaku towarowego. W związku z powyższym bieg pięcioletniego okresu, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., należy liczyć od dnia ogłoszenia w Wiadomościach Urzędu Patentowego o uznaniu ochrony międzynarodowego znaku towarowego. Zatem, w wypadku braku dowodów na używanie znaku towarowego, stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy powinno nastąpić w dacie, w której upłynęło pięć lat od dnia ogłoszenia o uznaniu ochrony międzynarodowego znaku towarowego na terenie Polski w Wiadomościach Urzędu Patentowego. Ogłoszenie o uznaniu ochrony międzynarodowego znaku towarowego Z. o numerze [...] nastąpiło w Wiadomościach Urzędu Patentowego nr [...]w dniu [...] czerwca 2001 roku. Wobec powyższego zasadne jest stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na przedmiotowy znak zgodnie z żądaniem wnioskodawcy z dniem 21 lutego 2017r. w zakresie następujących towarów: mleko, produkty mleczne, w szczególności napoje mleczne, mleko zagęszczone, maślanka, jogurt owocowy, jogurt czekoladowy, napoje o składzie mieszanym na bazie mleka, kefir, śmietana, twaróg, twarożki owocowe i ziołowe, masło, masło klarowane, sery i produkty na bazie sera, sproszkowane mleko i serwatka spożywcze; jogurt dietetyczny w celach pozamedycznych z klasy 29 oraz puddingi z klasy 30. Dzień ten bowiem nastąpił po upływie 5 lat od dnia ogłoszenia w WUP-ie o uznaniu ochrony spornego oznaczenia na terytorium RP. W skardze na powyższą decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2017 r. skarżący postawił następujące zarzuty, a mianowicie: I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.), to jest: 1. art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. poprzez fragmentaryczne zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego powołanego przez strony, dokonanie jego dowolnej oceny, skutkujące niewyjaśnieniem stanu faktycznego i nierozpatrzeniem istoty sprawy administracyjnej w wytyczonych granicach, w szczególności: a) błędne ustalenie oznaczenia wskazywanego przez uprawnionego jako używanego w okresie 2012-2016; b) uznanie, że towary sprzedawane w latach 2012-2016 były w opakowaniach przedstawionych na zdjęciach wykonanych w dniu 12 stycznia 2017 r., mimo że żaden z dowodów nie pozwalał na ustalenie takiego związku między dowodami, przeciwnie dowody z lat 2012-2016 wskazywały na odmienną szatę graficzną opakowania (z psem Monti); c) błędną ocenę wiarygodności dowodu ze zdjęć opakowań produktu M., które zdaniem organu stanowią dowód rzeczywistego używania spornego znaku w relewantnym okresie, mimo że dowody te nie zawierają daty, a nie sposób ustalić, w jakiej dacie zdjęcia zostały wykonane, ponieważ w materiale przedłożonym przez uprawnionego nie było dowodów umożliwiających powiązanie zdjęć w sposób jednoznaczny z dowodami zawierającymi datę; d) błędną ocenę wiarygodności dowodu z kopii faktur, które zdaniem organu stanowią dowód rzeczywistego używania spornego znaku w relewantnym okresie, mimo że dowody nie zawierają spornego znaku, a dowodów tych nie można jednoznacznie powiązać z dowodami, które sporny znak zawierają (co wynika z częstych zmian szaty graficznej opakowań i wielości różnych opakowań M.); e) ustalenie "których towarów dotyczą dane faktury" na podstawie zestawienia faktur i tabeli znaków towarowych, mimo że zestawienie znaków towarowych Monte nie stanowi zestawienia towarów Monte używanym w obrocie; f) pominięcie dowodu w postaci transkryptu zeznań A. E., Dyrektora do Spraw Mediów oraz Badań Rynkowych uprawnionego, złożonych przed Sądem Okręgowym w W., z których wynikają okoliczności faktyczne wskazane w lit. g) i h) poniżej; g) pominięcie okoliczności faktycznej, że uprawniony zaprzestał używania opakowań produktu M. z granatowym dzbankiem odpowiadającym spornemu znakowi w 2004 r.; h) pominięcie okoliczności faktycznej, że uprawniony od 2004 r. rozpoczął używanie opakowań produktu M. z grafiką przedstawiająca psa M., a zmiana ta według świadka A. E. wymagała zgłoszenia nowego znaku mającego chronić nowe opakowanie; i) błędne uznanie, że cukier, czekolada w proszku, kakao w proszku oraz aromaty są przyprawami; j) pominięcie okoliczności faktycznej, że w ciągu pięciu istotnych dla postępowania lat sprzedaż produktu M. ograniczona była symboliczna w porównaniu do skali sprzedaży deserów mlecznych; k) błędne uznanie, że biała nieregularna plama wewnątrz znaku oraz brązowa nieregularna plama stanowiące jednocześnie obwódkę znaku towarowego stanowią elementy odróżniające spornego znaku, jak również elementy dominujące, charakterystyczne spornego znaku; l) błędne uznanie, że element fantazyjnego niebieskiego dzbanka w białe kropki znajdujący się w spornym znaku nie jest elementem istotnym i odróżniającym tego znaku, pomimo to, że element ten jest najbardziej widocznym i charakterystycznym, obok logotypu M., elementem spornego znaku; m) błędne uznanie, że elementy odróżniające spornego znaku pozostały w postaci niezmienionej na oznaczeniach używanych na rynku; n) pominięcie odróżniających elementów oznaczeń na rynku, które zostały dodane do postaci zarejestrowanej spornego znaku, w szczególności wizerunku psa M.; o) błędne uznanie, że sporny znak był rzeczywiście używany na rynku, mimo że żaden z dowodów w sprawie nie pozwalał na ustalenie takiej okoliczności faktycznej; i w konsekwencji wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowało uznaniem, że uprawniony używał spornego znaku w sposób rzeczywisty i nie zachodzą przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia znaku w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p.; 2. art. 107 § 3 w zw. z art. 8 k.p.a. i art. 256 ust. 1 p.w.p. poprzez zaniechanie wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej zaskarżonej decyzji — skutkujące brakiem możliwości dokonania kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania przyczyn, z powodu których: a) organ pominął dowód z transkryptu zeznań A. E. złożonych przed Sądem Okręgowym w Warszawie; b) organ uznał, że towary sprzedawane w latach 2012-2016 były w opakowaniach przedstawionych na zdjęciach wykonanych w dniu 12 stycznia 2017 r.; c) organ pominął okoliczność faktyczną, że sprzedaż produktu M. w ciągu pięciu istotnych dla sprawy lat była ograniczona i sporadyczna; d) organ uznał, że biała nieregularna plama wewnątrz znaku oraz brązowa nieregularna plama stanowiące jednocześnie obwódkę znaku towarowego stanowią elementy odróżniające spornego znaku, jak również elementy dominujące, charakterystyczne spornego znaku; e) organ uznał, że element niebieskiego dzbanka w białe kropki znajdujący się w spornym znaku nie jest elementem istotnym i odróżniającym tego znaku; f) organ pominął, że elementy znaku w postaci białej plamy oraz brązowej plamy nie są elementami odróżniającymi ze względu na swój opisowy charakter i powszechne użycie na rynku deserów mlecznych; g) organ uznał, że elementy odróżniające spornego znaku pozostały w postaci niezmienionej w oznaczeniach używanych na rynku; h) organ pominął odróżniające elementy oznaczeń na rynku, które zostały dodane do postaci zarejestrowanej spornego znaku; i) organ uznał za istotne w sprawie tabele z wykazem znaków towarowych innych niż sporny znak; II. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a.), to jest: 1. art. 169 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 152(15) p.w.p. oraz w zw. z art. 10 ust. 1 dyrektywy 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych ("dyrektywa 2008/95/WE") poprzez błędną wykładnię polegającą na braku uwzględnienia przy analizie pojęcia charakteru odróżniającego znaku, tego, czy element znaku ma charakter opisowy lub jest oznaczeniem powszechnie używanym na rynku; 2) art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 152(15) p.w.p. oraz w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2008/95/WE poprzez błędną wykładnię: a) pojęcia rzeczywistego używania znaku "dla towarów objętych prawem ochronnym" polegającą na uznaniu, że możliwe jest wykazanie rzeczywistego używania znaku poprzez sprzedaż towarów odmiennych niż objęte rejestracją; b) pojęcia "rzeczywistego używania" znaku polegająca na przyjęciu, że możliwe jest wykazanie rzeczywistego używania znaku zarejestrowanego dla towarów sprzedawanych masowo poprzez wykazanie sprzedaży towarów w liczbie nieodpowiadajacej masowemu charakterowi tych towarów; 3. art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 152(15) p.w.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na: a) uznaniu, że używane przez uprawnionego oznaczenie jest znakiem różniącym się od spornego znaku w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru, mimo że oznaczenia używane w obrocie różniły się od spornego znaku w odróżniających elementach; b) uznaniu, że używanie przez uprawnionego oznaczenia dla deserów mlecznych bez przypraw jest używaniem spornego znaku dla deserów mlecznych z przyprawami; c) uznaniu, że uprawniony wykazał rzeczywiste używanie spornego znaku, mimo że uprawniony nie przedstawił dowodów używania w masowej skali odpowiadającej sektorowi deserów mlecznych; co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że uprawniony rzeczywiście używał spornego znaku. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c i przekazanie sprawy w tej części organowi do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i uszczegółowił podniesione w skardze zarzuty. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 19 września 2018 r. zatytułowanym "Odpowiedź na skargę" uczestnik postępowania Z. z siedzibą w M. wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Pisemnego oświadczenia kierownika działu aktywacji sprzedaży zatrudnionego w Z. Sp. z o.o. M. W. sporządzonego w sierpniu 2018 r. – na okoliczność sprzedaży przez sieć sklepów B. w datach 2012-2016 produktu ze znakiem w jego nieznacznie zmienionej postaci 1 w ilości masowej; 2. Paragonu sprzedaży z dnia 31 lipca 2016 r. z sieci sklepów B.wraz z oświadczeniem P. Z. z dnia 26 sierpnia 2018 r. – na okoliczność zakupu w dniu 31 lipca 2016 r. w sieci sklepów B. produktu ze spornym znakiem w jego nieznacznie zmienionej postaci 1 oraz dostępności w tej dacie produktów z etykietą znaku w jego nieznacznie zmienionej postaci 1.; 3. Badań konsumenckich przeprowadzonych na zlecenie uczestnika przez I.. z o.o. z 2015 r. – na okoliczność tego, że biała nieregularna plama wewnątrz znaku oraz brązowa nieregularna plama stanowiąca obwódkę znaku stanowią elementy odróżniające i dominujące w spornym znaku. Następnie uczestnik postępowania odniósł się do przedstawionych przez stronę skarżącą zarzutów wskazując na ich niezasadność. Wskazał m. in., że nieznacznie zmienione postacie znaku różnią się na tyle nieistotnymi elementami, niemieniającymi jego charakteru odróżniającego, że zgodnie z orzecznictwem Urzędu Patentowego i sądów administracyjnych powinny być uznane za dowodzące używania spornego znaku. W piśmie procesowym z dnia 11 października 2018 r., stanowiącym replikę na odpowiedź na skargę uczestnika postępowania, skarżący podtrzymał zarzuty podniesione w skardze oraz wniósł o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez uczestnika postępowania, wskazując, iż ich dopuszczenie spowoduje nadmierne przedłużenie postepowania w przedmiotowej sprawie. Na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. pełnomocnik uczestnika postępowania oświadczył, iż cofa wniosek dowodowy o przeprowadzenie badań konsumenckich zawarty w odpowiedzi na skargę, natomiast podtrzymuje dwa pozostałe wnioski dowodowe tam wskazane. Pełnomocnik skarżącego wniósł o oddalenie ww. wniosków dowodowych. Sąd postanowieniem wydanym na rozprawie nie uwzględnił zgłoszonych przez uczestnika postępowania wniosków dowodowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. p.1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w myśl § 2 tegoż artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57 a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2018 r. p. 1302 ze zm., zwana dalej "p.p.s.a"). Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna albowiem decyzja w zaskarżonej części nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 78 § 1 i 80 k.p.a. w związku z art. 256 ust 1 p.w.p. albowiem Urząd Patentowy RP przeprowadził wnikliwą i wszechstronną ocenę materiału dowodowego oraz trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez uprawnionego potwierdzają okoliczność używania znaku odnośnie towarów, co do których wniosek o wygaśnięcie znaku został oddalony. Zaskarżona decyzja zawiera poza tym szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne. Sąd nie podzielił tym samym twierdzeń strony skarżącej, że UP w sposób fragmentaryczny zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy powołany przez strony, dokonał jego dowolnej oceny, co doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego i nierozpatrzenia istoty sprawy administracyjnej w wytyczonych przez przepisy prawa administracyjnego granicach. Wprost przeciwnie, Sąd uznał, iż organ szczegółowo rozpatrzył materiał dowodowy przedłożony do akt przedmiotowej sprawy, uznając, iż dowodzi on używania w relewantnym okresie czasu tj. w dniach 20 lutego 2012 r. do 21 lutego 2017 r. w sposób oczywisty i poważny oznaczenia jedynie w zakresie deserów składających się z mleka i przypraw z żelatyną lub skrobią jako zagęszczacz z klasy 29. Organ wskazał następnie, iż używania tego oznaczenia dowodzą przedłożone przez uprawnionego faktury wskazanej w pkt 17 i 20 listy opisanej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Do tych faktur zostały dołączone tabele z wykazem znaków towarowych z serii "M.", co umożliwiło organowi powiązanie, których towarów dotyczą dane faktury. Za materiał dowodowy uzupełniający faktury UP uznał zdjęcia towarów oznaczonych znakiem [...] i umieszczonych na półkach w sklepie (pkt 16 listy). Oceniając łącznie ww. materiały UP słusznie – w ocenie Sądu – uznał, iż towary oznaczone spornym znakiem zostały wprowadzone na Polski rynek i były dostępne dla nabywców w ocenianym okresie. Organ zasadnie przy tym uznał, iż ww. znak jest używany – o czym już była wcześniej mowa – jedynie w części dotyczącej towarów z klasy 29 takich jak desery składające się z mleka i przypraw z żelatyną i/lub skrobią jako zagęszczacz. Sąd nie dopatrzył się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, aby UP uznał cukier za przyprawę. Organ wskazał jedynie, że jeśli przyjąć za wnioskodawcą, że cukier nie jest przyprawą, to za przyprawy należy uznać czekoladę w proszku i kakao w proszku a także zawarty w składzie produktu aromat. Rozważania strony skarżącej na ten temat należy zatem uznać za bezprzedmiotowe. Nie można zarzucić organowi, iż uznał za wystarczającą zbyt mała ilość faktur przedstawioną przez uprawnionego, gdyż z akt administracyjnych rozpatrywanej sprawy wynika, że są to faktury podane jedynie przykładowo. UP zasadnie przyjął, że ta (przykładowa) ilość faktur w powiązaniu z pozostałym materiałem dowodowym jest wystarczająca dla uznania używania spornego znaku we ww. kategorii. Nie ma bowiem konieczności dołączania większej ilości faktur w sytuacji, gdy już z tych faktur, wystawianych w całym badanym okresie, wynika, że sporny znak był przez uprawnionego używany. W materiale dowodowym zaznaczono przy tym, iż były to faktury wykazane jedynie przykładowo. Powyższe w ocenie Sądu jest wystarczające do uznania, że uprawniony korzystał ze spornego znaku we ww. zakresie i w badanym okresie. Niezasadne są również pozostałe zarzuty podniesione przez stronę skarżącą zarówno w skardze jaki i w złożonym na rozprawie piśmie procesowym. Uznać należy bowiem, iż UP w uzasadnieniu wydanej przez siebie decyzji w sposób wyczerpujący wskazał, które elementy są elementami odróżniającymi a także szczegółowo wyjaśnił, dlaczego uznał, że sporny znak towarowy jest używany w nieznacznie zmienionej postaci. Podzielić należy również stanowisko organu, iż na odmienną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego nie mogły wpłynąć zeznania A. E. złożone w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w W. Wydział [...] – Sądem Wspólnotowych Znaków i Wzorów Przemysłowych, albowiem transkrypcja powyższych zeznań jest nieczytelna. Nie wiadomo również jaki ma ona związek ze spornym znakiem towarowym. Ww. zeznania nie mogły zatem stanowić przeciwwagi dla zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który w ocenie Sądu jest spójny i logiczny. Sąd stwierdza równocześnie, iż organ wydając zaskarżoną decyzję zastosował właściwą podstawę prawną do jej wydania. Błędny jest zatem zarzut skarżącego dotyczący zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnia również, iż odmówił dopuszczenia dowodów zgłoszonych przez uczestnika postępowania w piśmie procesowym z dnia 19 września 2018 r. uznając, iż zgłoszone dowody spowodują nadmierne przedłużenie postępowania w przedmiotowej sprawie. W tym stanie rzeczy wobec bezzasadności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.