VII SA/Wa 104/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, , Sędzia WSA Ewa Machlejd, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2008 r. sprawy ze skargi C. [...] Sp. z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu natychmiastowego zaprzestania prowadzenia reklamy produktu leczniczego skargę oddala VII SA/WA 104/08 UZASADNIENIE Decyzją znak: [...], z dnia [...] września 2007 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny nakazał natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia reklamy produktów leczniczych kierowanej do publicznej wiadomości, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, przez Aptekę [...], zlokalizowaną w [...] [...] ( przedsiębiorca posiadający Zezwolenie: C. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]), w formie gazetki reklamowej pn. "Wzrost cen zatrzymany", "oferta zawarta w gazetce ważna od 15.06.do 14.07.2007r. lub do wyczerpania zapasów". W uzasadnieniu organ wskazał, iż zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 z późn. zm.) reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego mająca na celu zwiększanie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Organ podkreślił też, że nastąpiła zmiana w definicji reklamy, dokonana ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007r. Nr 75, poz. 492). Zmiana ta polega na rozłącznym traktowaniu przejawów działalności reklamowej. Działalność może, w nowym brzmieniu, polegać na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktów leczniczych. Takie określenie powoduje obostrzenie zachowań reklamowych. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego przedmiotowa gazetka stanowi reklamę produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przedmiotowy folder stanowi reklamę, zawiera bowiem hasła reklamowe: "Wzrost cen zatrzymany", "Hity Cenowe", "Wiele cen leków idzie do góry, My je obniżamy". Hasła te w założeniu swoim mają doprowadzić do zwiększenia sprzedaży wskazanych w gazetce produktów leczniczych. Jednocześnie organ wskazał, iż zgodnie z dyspozycją art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne katalogi handlowe lub listy cenowe wyłączone zostały spod pojęcia reklamy produktów leczniczych. Jednocześnie ustawodawca ustalił definicję list cenowych, która zawiera enumeratywny wykaz elementów jakie się na listę składają. Są to wyłącznie: nazwa własna, nazwa powszechnie stosowana, dawka, postać i cena produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cena urzędowa detaliczna, pod warunkiem, że nie zawiera treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Informacje zawarte w liście cenowej, która nie stanowiłaby reklamy produktów leczniczych są dokładnie wskazane i należy je traktować jako obligatoryjny, zamknięty katalog. Brak któregokolwiek z elementów lub dodanie jednego więcej przesądza o legalności danej listy cenowej. Analizowana gazetka zawiera więcej informacji niż wskazane w ustawowej definicji listy cenowej. Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył ponadto, iż w kwestionowanej gazetce reklamowej ostrzeżenie wymagane rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz. U. z 2002r. Nr 230, poz. 1936) nie spełnia wymagań przepisu § 3 ust. 2 i 5 w/w rozporządzenia. Decyzją znak: [...] z dnia [...] października 2007 r. po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2007 r. znak [...], złożonego przez spółkę C. Sp. z o.o. z siedzibą [...]- Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż strona odwołała się od ww. decyzji, twierdząc, że gazetka podlega wyłączeniu z zakresu reklamy produktów leczniczych na zasadzie art. 52 ust. 3 pkt 4 Prawa farmaceutycznego, ponieważ zawiera wyłącznie informacje, które dopuszczalne są dla katalogów handlowych i list cenowych. A co za tym idzie, nie może być mowy o stosowaniu w przedmiotowej sprawie rygorów przewidzianych dla reklamy produktów leczniczych. Organ nie zgodził się z argumentacją skarżącej strony. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem katalogi handlowe lub listy cenowe nie są uważane za reklamę produktów leczniczych pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Natomiast w przedmiotowym folderze takie treści się znajdowały. Dlatego też Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] września 2007r. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła C. Sp. z o.o., wnosząc o uchylenie w całości decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2007 r., oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i postępowania. W tym art. 60 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie wyrażające się uznaniem, że skarżący prowadzi działalność reklamową produktów leczniczych, art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne poprzez nieuznanie, że folder wydany przez skarżącego ma charakter listy cenowej czy też katalogu handlowego, § 3 ust. 2 i 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002 roku w sprawie reklamy produktów leczniczych poprzez bezpodstawne zastosowanie w sprawie, spowodowane błędnym uznaniem, że skarżący prowadzi reklamę produktów leczniczych, art. 20 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 roku, gdyż poprzez wydany nakaz złamano zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, art. 32 w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nierówne potraktowanie skarżącego w sytuacji, gdy inne podmioty wydają podobne foldery bez żadnych sankcji ze strony organu, art. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez naruszenie zasady poszanowania interesów przedsiębiorcy przez organ, co ujawniło się w szczególności poprzez brak interpretowania wątpliwości pojawiających się w sprawie na korzyść skarżącego, art. 46 § 1 w zw. z art. 39 kpa poprzez dokonanie nieprawidłowego doręczenia decyzji pełnomocnikowi skarżącego, art. 8 kpa poprzez postępowanie Głównego Inspektora Farmaceutycznego sprzeczne z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, art. 7 w związku z art. 77 § 3 kpa poprzez naruszenie zasady wszechstronnego wyjaśnienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (w tym strony postępowania), co ujawniło się między innymi przez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w sprawie. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoją argumentację zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu [art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.)]. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z brzmieniem art. 52 ust 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy -prawo farmaceutyczne oraz zmianie niektórych ustaw ( Dz. U. Dz 2007r. Nr 75, poz. 492) przez reklamę produktu leczniczego należy rozumieć działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mającą na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Kryterium określenia danej działalności jako reklamy produktu leczniczego stanowi więc, zdaniem ustawodawcy, cel prowadzenia działalności, którym jest zwiększenie sprzedaży, konsumpcji, dostarczania produktów leczniczych oraz wzrost przepisywania recept. Samo więc przekazywanie informacji o produkcie leczniczym zmierzające w sposób pośredni lub bezpośredni do wzrostu sprzedaży winno być zakwalifikowane jako reklama produktu leczniczego. Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości, iż gazetka pn " Wzrost Cen Zatrzymany" zawierająca hasła reklamowe :" Hity Cenowe", " Wiele cen leków idzie do góry, My je obniżamy" ma spowodować wzrost konsumpcji i podaży produktów leczniczych opisanych w powyższej gazetce. Szerokie pojecie reklamy produktu leczniczego zawarte w art.52 ust 1 Prawa farmaceutycznego doznaje ograniczeń w ust. 3 tegoż artykułu, który stanowi, iż nie są reklama produktu leczniczego katalogi handlowe lub listy cenowe zawierające wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją -cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktu leczniczego, w tym do wskazań terapeutycznych( art. 52 ust 3 pkt 4). Użycie przez ustawodawcę słowa " wyłącznie" w treści cytowanego przepisu, oznacza, iż katalog cech które mogą zostać ujawnione w katalogu handlowym lub na liście cenowej, jest katalogiem zamkniętym, a wykroczenie poza wykaz elementów składających się na listę, powoduje restrykcyjne traktowanie takiej działalności jako reklamę produktu leczniczego o której mowa w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Konsekwencją ustalenia, iż przedmiotowa gazetka stanowi reklamę produktu leczniczego jest stwierdzenie szeregu naruszeń, których dopuściła się skarżąca spółka, które skutkowały zastosowaniem przez organ art. 62 ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż zgodnie z art. 60 ust 1 reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie. Z akt postępowania administracyjnego wynika ,iż skarżąca takim zleceniem nie dysponuje skoro nie przedstawiła go na wyraźne, pisemne żądanie organu. Nie ulega także wątpliwości, iż przedmiotowa gazetka nie spełnia wymogów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie reklamy produktów leczniczych ( Dz. z 2002r. Nr 230,poz. 1936),które w § 2 ust 3 stanowi, iż reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości, w formie wizualnej musi zawierać ostrzeżenie o treści " Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą". Ostrzeżenie to winno być umieszczone w dolnej części reklamy na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 10% jej powierzchni, a w przypadku reklamy w formie drukowanej zawierającej więcej niż jedna stronę ostrzeżenie takie zamieszcza się na pierwszej stronie (§3 ust 2 i 5 cytowanego rozporządzenia). Słusznie podniósł Główny Inspektor Sanitarny, iż w przedmiotowej gazetce, słabo widoczne ostrzeżenie znajduje się na drugiej stronie, a jego wielkość jest znacznie mniejsza niż 10% powierzchni strony. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ przepisów postępowania tj . art.39 kpa to należy wskazać, iż praktyka doręczania pełnomocnikowi kilku decyzji w jednej korespondencji jedna koperta) jest wadliwa i stanowi naruszenie przepisów postępowania, jednak naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy a tylko takie naruszenie stanowi z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Pozostałe zarzuty skargi z przyczyn omówionych powyżej nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ dokonana przez organy ocena uwzględnia cele wskazane w art. 1 Prawa farmaceutycznego, jak również nie narusza wartości i zasad sformułowanych w innych aktach prawnych w tym Konstytucji RP. Brak również w ocenie Sądu podstaw do zarzucenia organowi naruszenia zasad o których mowa w art. 7 i 77 kpa bowiem przedmiot postępowania sprowadzał się do analizy prawnej przedmiotowej gazetki w świetle przepisów Prawa farmaceutycznego oraz rozporządzenia wykonawczego. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, iż decyzji znak: [...] z dnia [...] października 2007 r., Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie można postawić zarzutu naruszenia prawa. Dlatego też, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę jako bezzasadną należało oddalić