VII SA/Wa 118/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, , Sędzia WSA Mirosława Kowalska, Sędzia WSA Joanna Gierak – Podsiadły (spr.), Protokolant sekr. sąd. Anna Tomaszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi C. J. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez C. J. B. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] listopada 2016 r. nr [...], wydana po rozpatrzeniu odwołania J. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. [...] z [...] sierpnia 2016 r. nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany zamienny z maja 2016 r., dla inwestycji polegającej na rozbudowie budynku mieszkalno-usługowego, zrealizowanej na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...] – działka nr ew. [...] z obrębu [...], oraz nakładającej obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zaskarżoną decyzją [...] WINB, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: k.p.a.), oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, dalej: Prawo budowlane), uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy podał, że sprawa rozbudowy budynku mieszkalnego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...], zrealizowanej na podstawie decyzji Prezydenta [...] z [...] lutego 2003 r. nr [...] z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu, była już przedmiotem rozpatrywania przez ten organ. Jak wynika z ustaleń organu powiatowego, inwestor w trakcie realizacji inwestycji dokonał zmian polegających na rozbudowie budynku niezgodnie z zatwierdzonym projektem w zakresie sposobu zagospodarowania terenu, formy architektonicznej, parametrów technicznych (kubatura, powierzchnia), układu funkcjonalnego. Inwestor zrealizował schody do budynku wykraczając poza granicę działki przy ul. [...] i wchodząc zabudową w pas drogowy ulic [...] i [...] (v. mapa zagospodarowania terenu w przedłożonym projekcie). Inwestor po zakończeniu inwestycji zawiadomił w dniu [...] grudnia 2005 r. właściwy organ o zakończeniu budowy, a organ ten nie wniósł sprzeciwu w ustawowym terminie do ww. zawiadomienia. Zawiadomienie jest skuteczne w przypadku zrealizowania obiektu zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę, co w omawianej sprawie nie miało miejsca. I dalej, organ odwoławczy podał, że PINB dla [...] decyzją z [...] stycznia 2016 r. nr [...] nałożył na inwestora C. J. B. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego dla inwestycji polegającej na rozbudowie budynku mieszkalnego położonego na dz. ew. nr [...] z ob. [...] przy ul. [...] w [...], wykonanej z odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją wydaną z upoważnienia Prezydenta [...] o pozwoleniu na budowę nr [...] z [...] lutego 2003 r., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowalnych wraz z opiniami i uzgodnieniami właściwych jednostek (w tym z organem ochrony konserwatorskiej) i orzeczenia technicznego o prawidłowości wykonanych robót budowlanych i instalacyjnych w zakresie ich zgodności z obowiązującymi przepisami i normami, zawierającego zakres robót niezbędnych do wykonania celem doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z przepisami. Przy piśmie z [...] czerwca 2016 r. inwestor C. B. przedłożył uzupełniony ostatecznie projekt budowlany zamienny z [...] maja 2016 r. dla przedmiotowej inwestycji, sporządzony przez mgr inż. arch. P. B. W ocenie organu powiatowego przedłożony projekt budowlany jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia oraz został sporządzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Przedłożona dokumentacja zawiera zmiany w stosunku do poprzednio zatwierdzonego projektu budowlanego. Dlatego też, w dniu [...] sierpnia 2016 r. PINB dla [...] wydał decyzję zatwierdzającą ww. projekt zamienny i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia wniósł, w ustawowym terminie, J. B. [...] WINB, działając na skutek wskazanego odwołania, uznał, że decyzja organu I instancji jest co najmniej przedwczesna. Stwierdził, że powiatowy organ nadzoru budowlanego nie dokonał pełnej oceny stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy. Rozwijając tę ocenę podniósł, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny, autorstwa mgr inż. arch. P. B., nie jest kompletny i nie spełnia wymogów stawianych dla tego typu dokumentu przez rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Projekt zagospodarowania terenu winien być sporządzony na kopii mapy zasadniczej do celów projektowych z jednoznacznym wskazaniem zakresu objętego projektem zamiennym (właściwa forma graficzna). Wskazał również, że opis techniczny zagospodarowania terenu sporządzony jest w sposób lakoniczny i mało precyzyjny. W projekcie znajdują się dwie mapy: mapa do celów projektowych, która nie jest oznaczona jako projekt zagospodarowania terenu oraz druga mapa oznaczona jako projekt zagospodarowania terenu, ale nie można jej uznać za mapę do celów projektowych. Należało zatem wyjaśnić, czy mapa ta jest uszczegółowieniem mapy do celów projektowych (musi być to wprost wskazane w projekcie). Na stronie 6 Opisu technicznego przedmiotowego projektu wskazano w pkt 2.3., że projekt zamienny w zakresie zagospodarowania terenu nie przewiduje żadnych prac budowlanych. W ocenie [...]WINB dokonano zmian w zakresie zagospodarowania terenu poprzez np. brak wjazdu na miejsca parkingowe, wykonanie schodów, wykonanie chodnika i utwardzenia. W związku z tym, opis projektu zagospodarowania terenu powinien to uwzględniać, nawet jeżeli nie jest wymagane przeprowadzenie dodatkowych robót budowlanych, ma on bowiem przedstawiać aktualny stan. Organ dodał, że część opisowa projektu musi być zgodna z częścią graficzną, w tym wypadku projektem zagospodarowania terenu. W odniesieniu do odstępstwa polegającego na wykonaniu pieca do wypiekania pizzy w ścianie dzielącej przedmiotowy lokal z sąsiednim budynkiem (protokół kontroli tut. organu z [...] marca 2012 r.), organ wskazał, że brak jest szczegółowych rozwiązań dot. zabezpieczenia ppoż. tej ściany (tj.: czy dodatkowe zabezpieczenie tej ściany jest w ogóle konieczne). Dalej, podniósł, że spis treści opracowania nie jest adekwatny do jego zawartości, nieprawidłowa numeracja. Stosownie zaś do § 3 ust. 1 pkt 5 oraz § 5 przywołanego rozporządzenia: na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić: spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy. Wszystkie strony i arkusze stanowiące części projektu budowlanego oraz załączniki do projektu powinny być ponumerowane. Części projektu budowlanego odrębnie oprawione oraz załączniki powinny mieć numerację zgodną ze spisem zawartości tego projektu. Na stronie tytułowej brak określenia kategorii obiektu. Spis treści, który znajduje się na str. 21 projektu nie pokrywa się z dalszą częścią opracowania, np. wskazano: 2.3. Projektowane zagospodarowanie terenu - projekt zamienny - str. 4. W rzeczywistości pkt 2.3. znajduje się na str. 6. Takich nieprawidłowości jest więcej. Ponadto, brak jest w ogóle oświadczenia projektanta dot. realizacji inwestycji zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (o którym mowa w spisie treści str. 45). [...]WINB wskazał, że organ powiatowy powinien wezwać inwestora do uzupełnienia projektu i ponownie przeanalizować niniejszą sprawę, działając zgodnie z dyspozycją art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przytoczył przy tym treść tego przepisu. Stwierdził jednocześnie, że stosownie do przyjętej linii orzeczniczej: sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Dopiero treść tego projektu wyznacza dalsze postępowanie organu nadzoru budowlanego. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Natomiast obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, mającą zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a więc zwłaszcza w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy (v. wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1420/12). Oznacza to, że przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego właściwy organ sprawdza m. in.: zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania, wymaganiami ochrony środowiska, zgodność projektu zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletność projektu i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń. Dopiero w razie spełnienia tych wymagań, organ może na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny (v. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 24 listopada 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/15). Na koniec organ odwoławczy zwrócił uwagę na to, że z uwagi na zajęcie pasa drogowego, Miasto [...] winno być uznane za stronę postępowania w niniejszej sprawie. Z rozdzielnika decyzji z [...] sierpnia 2016 r. nie wynika, aby organ skierował rozstrzygnięcie do ww. strony. Zgodnie z zasadą czynnego udziału stron w postępowaniu, organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Powyższe oznacza, że organ ma między innymi obowiązek ustalenia z urzędu stron danego postępowania, powiadomienia ich o wszczęciu postępowania, a także doręczenia wszystkim stronom wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Z tej przyczyny uznał, że organ powiatowy naruszył w sprawie podstawową zasadę zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania administracyjnego. W świetle dokonanych ustaleń, organ odwoławczy przyjął, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W związku z tym, należało zgodnie z art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Rozpatrzenie tej sprawy przez organ II instancji pozbawiłoby strony prawa do dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego. W skardze do Sądu na ww. decyzję [...] WINB z [...] listopada 2016 r. nr [...], skarżący C. J. B. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Decyzji tej zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 138 § 2, art. 136, art. 15 i art. 12 k.p.a. W uzasadnieniu skargi podniósł, że nie było żadnych podstaw do zastosowania art. 138 § 2 Kodeksu, a organ stosując ten przepis nie wyjaśnił, które przepisy postępowania zostały naruszone w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Nie wyjaśnił również dlaczego uważa, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nie odniósł się tym samym do przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji kasacyjnej. Skarżący podniósł także, że braki, niejasności i wątpliwości w projekcie budowlanym zamiennym przedmiotowej inwestycji powinny być skorygowane na etapie postępowania odwoławczego, w ramach posiadanych przez organ II instancji kompetencji. Dlatego też stwierdził, że organ wydając decyzję kasacyjną nadużył prawa, bowiem nie zaistniały przesłanki do jej podjęcia. Skarżący wskazał w końcu, że nie ma podstaw do uznania, że Miasto [...] nie ma wiedzy o toczącym się postępowaniu i nie może w nim czynnie uczestniczyć. Wszelka korespondencja wychodząca do współwłaścicieli nieruchomości przy ul. [...] w [...] jest kierowana również do Urzędu Miasta [...] - Wydział Architektoniczno - Budowlany w Dzielnicy [...]. Poza tym Prezydent Miasta [...] corocznie wydawaną decyzją zezwala skarżącemu na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia części obiektu budowlanego tj. schodów oraz części budynku przy ul. [...] w [...] o łącznej powierzchni 24,80 m2. Ostatnio taka decyzja została wydana w dniu [...] grudnia 2016 r. nr [...]. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, a zaskarżona decyzja zawiera prawidłowe rozstrzygnięcie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] WINB z [...] listopada 2016 r. nr [...], wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym ocenie Sądu w niniejszej sprawie podlegała w szczególności prawidłowość zastosowania ww. przepisu, i tego też w istocie dotyczą zasadnicze zarzuty rozpoznawanej skargi. Zatem, zważyć trzeba, że zgodnie z ww. unormowaniem (w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania kontrolowanej decyzji, Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji, art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej wyjątkowo, tj. tylko wówczas, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z ww. unormowania wynika więc, iż organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Taka też sytuacja, uzasadniająca zastosowanie art. 138 § 2 Kodeksu, wystąpiła w tym przypadku. Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną w niniejszej sprawie [...] WINB wskazał na brak pełnego postępowania na etapie I instancji, uwzględniającego art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 tej ustawy. Tym samym uznał, że w sprawie naruszono przepisy procesowego, nadto – przedwcześnie przyjęto, że złożona przez inwestora dokumentacja zamienna nadaje się do zatwierdzenia. Wskazał przy tym na te nieprawidłowości, które dostrzegł w projekcie zamiennym, świadczące o naruszeniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego; dodatkowo – na brak sprawdzenia tej dokumentacji stosownie do ww. art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W tych też okolicznościach uznał, że wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego stanowiłoby o naruszeniu zasady dwuinstancyjności, a ocenę tę Sąd w pełni podziela. Sąd zgadza się bowiem ze stanowiskiem tego organu wskazującym na brak właściwej oceny przedłożonej dokumentacji zamiennej na etapie I instancji; to, że takiej oceny na tym etapie nie dokonano, nie jest sporne - wobec treści uzasadnienia decyzji organu powiatowego wydanej w tej sprawie, które to nie zawiera żadnej analizy we wskazanym zakresie. Sąd zgadza się także z organem odwoławczym, że w okolicznościach faktycznych i prawnych tej sprawy, postępowanie w sprawie nie mogło być uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego – a to, z uwagi na formę projektu, (która to wymaga poprawienia), kompletność tego dokumentu (konieczne jest jego uzupełnienie), nadto – zakres kwestii merytorycznych – wymagających przed wydaniem decyzji zbadania i wyjaśnienia. Przyjęcie odmiennej oceny sprowadziłoby niniejsze postępowanie administracyjne do jednej instancji, a to stanowiłoby o naruszeniu art. 15 k.p.a. I tak, rozwijając powyższe, Sąd w pełni podziela zastrzeżenia dotyczące projektu zamiennego, które zostały podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (tak dotyczące projektu zagospodarowania terenu stanowiącego jego część – dwie mapy, z których żadna nie spełnia wymogów przepisów ww. rozporządzenia, jak i jego spójności czy oznaczenia). Sąd zgadza się także z organem, że sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Dopiero treść tego projektu wyznacza dalsze postępowanie organu nadzoru budowlanego. Przy czym, obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Projekt budowlany zamienny winien bezspornie przedstawiać stan rzeczywisty inwestycji (z wyraźnym zaznaczeniem zmian wprowadzonych w stosunku do pierwotnej dokumentacji), w tym – ewentualne prace pozostałe do wykonania i sposób ich realizacji. Innymi słowy, projekt budowlany zamienny powinien uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych i wskazywać zakres prac pozostających do wykonania, i winien w tym zakresie pozostawać czytelny. Sąd zgadza się również z organem odwoławczym, że projekt budowlany zamienny powinien być sprawdzony przez organ w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, mającą odpowiednie zastosowanie do dokumentacji zamiennej, na podstawie odesłania zawartego w art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, w tym – (o ile jest to uzasadnione rodzajem istotnych odstępstw) w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku planu oraz przepisami, w tym: techniczno-budowlanymi. Poza zainteresowaniem organu w tej sprawie nie może także pozostać kwestia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W toku postępowania naprawczego organy nadzoru budowlanego mogą bowiem badać posiadanie przez inwestora tytułu prawnego do nieruchomości, a taki nakaz ma swe źródło w art. 4 Prawa budowlanego. Dostrzec przy tym należy, że wprawdzie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/10 uznał, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Niemniej, z treści uzasadnienia powyższej uchwały nie wynika, że prowadząc postępowanie naprawcze, o którym mowa w art. 51 ustawy Prawo budowlane organy nadzoru budowlanego nie badają posiadania przez inwestora uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W konsekwencji w orzecznictwie sądów zauważa się, że organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym może badać prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w toku podejmowania przez siebie czynności dowodowych, jak również, że czym innym jest żądanie przedłożenia ww. oświadczenia, a czym innym to, czy inwestor posiada tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (por. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2689/15 i powołane w nim orzecznictwo). W konsekwencji, w sprawie należało odnieść się do kompletności projektu budowlanego zamiennego; ten zaś winien bezspornie zawierać oświadczenie projektanta, o którym mowa w art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego (a którego w tym przypadku brak), nadto – zgodę właściwego konserwatora zabytków. Rozwijając tę ostatnią kwestię Sąd zauważa, że nieruchomość inwestycyjna położona jest na obszarze objętym ochroną konserwatorską, na podstawie wpisu do rejestru zabytków pod nr [...] jako [...]. Zgodnie z art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego, prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W dacie ubiegania się inwestora o pierwotne pozwolenie na budowę przedmiotowej inwestycji, wskazany przepis brzmiał podobnie, tj. nakładał ten sam obowiązek, a inwestor w dniu [...] grudnia 2003 r. uzyskał decyzję Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w [...] wyrażającą zgodę z punku widzenia konserwatorskiego na dobudowę pomieszczenia sklepowego oraz nadbudowę nad istniejącym garażem w budynku przy ul. [...], według przedstawionego projektu arch.-bud. wykonanego przez arch. T. J. Istotne odstępstwa polegały m. in. na zmianie sposobu zagospodarowania terenu i formy architektonicznej (v. decyzja organu powiatowego z [...] stycznia 2016 r. nr [...] wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Zgoda organu konserwatorskiego wyrażona w ww. decyzji, nie dotyczyła inwestycji w takim kształcie. W tej sytuacji, dla zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego, konieczne, zdaniem Sądu, było uzyskanie "nowej" decyzji właściwego organu konserwatorskiego, odnoszącej się do inwestycji zmienionej, a takiej do projektu zamiennego nie załączono. Zważyć przy tym trzeba, że przepisowi art. 39 ust. 1, na gruncie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.), odpowiada art. 36 ust. 1 pkt 1. Zważyć też należy za Naczelnym Sądem Administracyjnym (v. wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 524/11), że skoro inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków udzielającą zgody na prowadzenie takich prac, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. "Pozbawione podstaw byłoby bowiem różnicowanie sytuacji inwestora, który ubiegając się o wydanie pozwolenia na prowadzenie prac przy obiekcie budowlanym znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków jest zobligowany przedstawić decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków i inwestora, wobec którego prowadzone jest postępowanie zmierzające do zalegalizowania samowolnie wykonanych robót budowlanych. Należy podkreślić, że postępowanie regulowane przepisem art. 51 Prawa budowlanego ma charakter naprawczy. Wobec tego sposób doprowadzenia obiektu budowlanego, objętego ochroną konserwatorską, do stanu zgodnego z prawem zależy od stanowiska wojewódzkiego konserwatora zabytków". Sąd zauważa także, że przepis art. 36 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36 ust. 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie może być rozumiany w ten sposób, że ma zastosowanie tylko wówczas, gdy inwestor zamierza prowadzić roboty budowlane przy zabytku wpisanym do rejestru, a nie ma zastosowania, jeżeli prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków i pozwolenia na budowę (v. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1157/14). Istotnym przy tym jest, że postępowanie naprawcze dotyczyć może tak robót zrealizowanych, jak i tych, których wykonanie będzie niezbędne dla doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem (o czym nie przesądza zawiadomienie inwestora o zakończeniu inwestycji, które to miało miejsce w niniejszej sprawie). W sprawie należało także wyjaśnić, czy inwestor posiada tytuł prawny do nieruchomości na cele budowlane, skoro inwestycję zrealizował jeden ze współwłaścicieli nieruchomości, na podstawie zawartej ugody sądowej dotyczącej inwestycji w pierwotnym kształcie (na co wskazuje uczestnik postępowania), zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę, a ten – uległ zmianie, nadto – w wyniku dokonanego odstępstwa, inwestycja została zrealizowana w części w pasie drogi. Sąd zauważa przy tym, że decyzja zezwalająca na czasowe zajęcie pasa drogowego nie stanowi o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, bo nie wynika z niej wyraźna zgoda na dysponowanie nieruchomością na cele budowlane (na co wskazuje także załączone do odwołania przez J. B., pismo zastępcy Burmistrza Dzielnicy [...] z [...] września 2015 r.), a inną rzeczą jest, czy taki charakter ma załączona do projektu zamiennego decyzja Prezydenta [...] z [...] sierpnia 2007 r. nr [...] zezwalająca na lokalizację w pasie drogi w części przedmiotowej inwestycji (jak również, czy z uwagi na zakres objętego nią zezwolenia – narożne schody do budynku, jest ona w sprawie wystarczająca). W końcu, i wobec zakresu istotnych odstępstw, należało w sprawie także wyjaśnić, czy projekt zamienny jest zgodny ustaleniami obowiązującego na terenie nieruchomości inwestycyjnej planu miejscowego. Zatwierdzając projekt zamienny należało więc w kontekście art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wziąć pod uwagę obecnie obowiązujący na tym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego części terenu "[...]". Sąd zauważa w tej kwestii, że działka, na której wykonano roboty, znajduje się na terenie oznaczonym w tym planie symbolem MN6, dla którego szczegółowe ustalenia uregulowano w § 63 planu. Z uwagi na charakter istotnych odstępstw, należało w efekcie wziąć pod uwagę m. in. § 63 ust. 3 pkt 9 planu, regulujący wskaźnik powierzchni zabudowy i powierzchni terenu zagospodarowanego zielenią. W tym też kontekście na etapie I instancji nie poczyniono żadnej oceny. Z tych też powodów, Sąd podzielił w pełni stanowisko organu odwoławczego co do konieczności uchylenia decyzji I instancji i skierowania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Sąd stwierdza bowiem, że organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie koniecznym, i mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a usunięcie tego naruszenia nie mieści się w kompetencjach organu odwoławczego zakreślonych w art. 136 k.p.a. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji, organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Sąd, w kontekście zarzutów skargi, zauważa jednocześnie, że istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej. Przyjęcie w realiach niniejszej sprawy, że uchybienia i braki organu powiatowego, mogą być naprawione w postępowaniu odwoławczym, sprowadziłoby zaś niniejsze postępowanie wyjaśniające (a przy tym: uzupełniające stwierdzone braki w złożonej dokumentacji zamiennej) do jednej instancji, na etapie I instancji nie poczyniono bowiem żadnych ustaleń, nie dokonano żadnych sprawdzeń, a przy tym odstąpiono od zastosowania art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W takich też warunkach, zaskarżoną decyzję należało uznać za prawidłową, a zarzuty skargi za niezasadne. Choć przywołane w uzasadnieniu skargi rozważania wskazujące na możliwość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacjach wyjątkowych, Sąd w pełni podziela, to jednak stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy wydanie decyzji kasacyjnej na jego podstawie było w pełni uprawnione i nie może być, wobec zakresu kwestii wymagających w tej sprawie wyjaśnienia, traktowane jako działanie organu na przedłużenie postępowania. Dlatego też, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, nie podzielając zarzutów skargi orzekł, jak w sentencji.