VII SA/Wa 120/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kuśmirek, , Sędzia WSA Bogusław Cieśla (spr.), Asesor WSA Paweł Groński, Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2007 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2006 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2006 r. II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącego [...] Sp. z o.o. kwotę 440 zł (czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. VII SA/Wa 120/07 U Z A S A D N I E N I E Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. na podstawie art. 62 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w związku z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53 poz. 533 ze zm. ) nakazał spółce z o.o. [...] z siedzibą w [...] natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia kierowanej do publicznej wiadomości reklamy produktu leczniczego [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że ukazująca się w telewizji reklama produktu leczniczego [...] zawiera niedozwolone sformułowanie - "[...] to jedyny żel rekomendowany przez producenta Ibupromu". W ocenie organu powoływanie się na rekomendację, czyli pozytywną opinię producenta Ibupromu nie zostało poparte żadnymi przesłankami, w oparciu o które – [...] Sp. z o. o. ( producent Ibupromu) poleca pacjentom ten produkt leczniczy. Zgodnie z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o racjonalnym stosowaniu. Użycie powyższego sformułowania stanowi zdaniem organu nierzetelne odwołanie , które jest nieweryfikowalne dla odbiorcy reklamy , czyli pacjenta. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła spółka [...], wskazując, iż przepis art. 55 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, na podstawie którego Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał zaskarżoną decyzję nie określa żadnych przesłanek warunkujących legalność rekomendowanego produktu leczniczego przez producenta innego produktu. Zgodnie z tym przepisem reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd i powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie. Organ nakazując zaprzestanie prowadzenia reklamy nie wykazał, żeby przedmiotowe sformułowanie zawarte w spocie reklamowym wprowadzało w błąd lub aby prezentacja produktu była nieobiektywna lub informacja o stosowaniu produktu była nieracjonalna. Wskazano, że również inne przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne nie precyzują żadnych przesłanek, na podstawie których może odbywać się rekomendacja jednego produktu przez producenta innego produktu. Skarżąca spółka podniosła jednocześnie, że podstawą prawną rekomendacji producenta ibupromu jest umowa handlowa pomiędzy [...] sp. z o.o. a spółką [...] producentem [...] , przy czym brak jest jakiegokolwiek przepisu, który nakazywałby umieszczanie w reklamie informacji o podstawie prawnej na jakiej określony podmiot prowadzi reklamę produktu innego podmiotu, czy też rekomenduje go. Poza tym spółka podniosła, że z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji trudno jest ustalić czy zdaniem organu kwestionowana przez niego reklama wprowadza w błąd, czy też prezentuje produkt nieobiektywnie lub też nie informuje o racjonalnym stosowaniu leku – a takie są przesłanki zastosowania przepisu art. 55 Prawa farmaceutycznego. W tym kontekście uzasadnienie decyzji, nie spełnia wymogów art. 107 § 3 kpa. Zdaniem spółki [...] spot reklamowy zawierający stwierdzenie "jedyny żel rekomendowany przez producenta Ibupromu" jest w pełni dopuszczalny i nie narusza warunków z art. 55 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. na podstawie art. 62 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w związku z art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 kpa po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 30 sierpnia 2006 r. nakazującą natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia kierowanej do publicznej wiadomości reklamy produktu leczniczego [...] . W uzasadnieniu decyzji organ podał, że użycie w przedmiotowym spocie reklamowym nierzetelnego odwołania wskazuje na brak obiektywnego zaprezentowania produktu leczniczego, brak jest bowiem możliwości zweryfikowania rekomendacji udzielonej przez producenta Ibupromu przez odbiorców reklamy i to wyłącza obiektywizm prowadzonej reklamy, jako warunek z art. 55 ust 1 Prawa farmaceutycznego. Organ przytoczył znaczenie pojęcia obiektywny ze Słownika Języka Polskiego i w tym kontekście stwierdził, że użycie sformułowania "jedyny żel rekomendowany przez producenta Ibupromu" w pośredni sposób wyłącza obiektywizm. Kwestionowane sformułowanie ma charakter subiektywny, nie zaś informacyjny. Celem jego jest jedynie wyrobienie wśród odbiorców reklamy pozytywnej opinii o produkcie leczniczym, bez podania jakichkolwiek powodów użycia tego sformułowania. Nadto stwierdzenie, że rekomendacja dotyczy jedynie produktu [...] może być odczytane jako zapewnienie, że pozostałe , konkurencyjne produkty nie cieszą się równie dobrą opinią, w związku z czym nie zasługują na rekomendację. Te argumenty zadecydowały o nieuwzględnieniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2006 r. złożyła spółka [...] z siedzibą w [...]. W skardze zawarto wniosek o uchylenie obu decyzji jakie wydano w sprawie zarzucając naruszenie art. 64 § 4 , 10 § 1 , 107 § 3 , 8 , 11 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 55 ust. 1 Prawa farmaceutycznego . W szczególności skarżąca spółka podniosła, że organ nie powiadomił jej o wszczęciu postępowania a pierwszą czynnością o jakiej się dowiedziała było doręczenie jej decyzji z dnia [...] sierpnia 2006 r. Ponowiła zarzut, braku wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, gdyż Główny Inspektor Farmaceutyczny dopiero przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazał, że brak możliwości zweryfikowania rekomendacji udzielonej przez producenta Ibupromu przez odbiorców reklamy, wyłącza obiektywizm prowadzonej reklamy. W ocenie skarżącej, organ uznał za konieczne wskazanie w reklamie podstawy rekomendacji, jednak obowiązek taki nie wynika z przepisów Prawa farmaceutycznego. Sformułowany w przepisie nakaz obiektywizmu reklamy produktu leczniczego nie oznacza zakazu rekomendacji i odwoływania się do opinii innych osób. Oznacza jedynie, że podmiot do którego reklama jest skierowana powinien móc na podstawie przekazanych mu danych wyrobić sobie własne zdanie o produkcie i podjąć samodzielną decyzję co do jego zakupu. Jednocześnie wskazano, że istotą reklamy jest budowanie pozytywnego wizerunku reklamowanego produktu i zwiększenie przez to jego sprzedaży. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady wystąpiły, wobec czego skarga została uwzględniona. Na wstępie należy zauważyć, że reklama produktów leczniczych jako szczególny rodzaj działalności marketingowej podlega ograniczeniom. Może się ona odbywać na zasadach określonych w rozdziale 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53 poz. 533 ze zm. ) oraz w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz. U. 2002 r. Nr 230, poz. 1936). Ograniczenie swobody w zakresie reklamy wynika ze szczególnego przedmiotu, którego ta reklama dotyczy, czyli produktów leczniczych. Uzasadnione jest koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa stosowania produktów leczniczych. Czuwanie nad przestrzeganiem przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy zostało powierzone Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu . Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reklama produktów leczniczych jest działalnością, która polega na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, w celu zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych . Zatem reklamą produktu leczniczego jest przekaz informacyjny mający na celu zachęcenie do stosowania produktu leczniczego lub osiągnięcia innego celu wskazanego w art. 52 ust. 1 w/w ustawy np. zwiększenie sprzedaży lub konsumpcji produktu leczniczego. Takie ustawowe zdefiniowanie pojęcia reklamy przewiduje , że nie jest to jedynie przekaz o charakterze informacyjnym (bez elementu zachęty), który miałby na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 55 ust. 1 Prawa farmaceutycznego jakie są ograniczenia w reklamie produktu leczniczego stanowiąc, że nie może ona wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz powinna informować o racjonalnym stosowaniu. Treść tego przepisu powoduje, że swoboda w kształtowaniu przekazów reklamowych informujących o produktach leczniczych nie może wykraczać poza nakazy z niego wynikające. Jednak zastosowana w nim technika legislacyjna powoduje, że przesłanki uznania reklamy za niedopuszczalną zostały sformułowane w sposób nieostry, oceny. Dlatego też, organ czuwający nad przestrzeganiem przepisów Prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy, musi zawsze uwzględniać proporcje między celem reklamy jakim jest zachęcenie do stosowania produktu leczniczego, do zwiększenia sprzedaży, konsumpcji a ograniczeniami w postaci m.in. nakazu obiektywizmu i zakazu wprowadzania w błąd. W tym kontekście pierwszoplanowym zagadnieniem pozostaje kwestia wykładni przepisu art. 55 ust. 1 Prawa Farmaceutycznego i oceny jaką reklamę można uznać za wprowadzającą w błąd , nieobiektywną i nieracjonalnie informującą o stosowaniu produktu leczniczego. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego użycie w przedmiotowym spocie reklamowym "nierzetelnego odwołania" wskazuje na brak obiektywnego prezentowania produktu leczniczego, gdyż pacjent nie ma możliwości zweryfikowania rekomendacji udzielonej przez producenta Ibupromu . Przy czym organ nie wykazał dlaczego przedmiotowa rekomendacja musi być weryfikowalna przez pacjenta i na czym ta weryfikacja miałaby polegać. Główny Inspektor Farmaceutyczny oparł się jedynie na definicji pojęcia "obiektywny" zawartej w Słowniku Języka Polskiego i na tej podstawie uznał, że sformułowanie "jedyny żel rekomendowany przez producenta Ibupromu" w pośredni sposób wyłącza obiektywizm, gdyż ma charakter subiektywny , nie zaś informacyjny. Jego celem jest wyrobienie wśród odbiorców reklamy pozytywnej opinii o produkcie leczniczym, bez podania jakichkolwiek powodów użycia tego sformułowania. Nadto organ uznał , iż stwierdzenie, że rekomendacja dotyczy jedynie produktu [...] może być odczytane jako zapewnienie, że pozostałe, konkurencyjne produkty nie cieszą się równie dobrą opinią. Tymczasem z treści skargi wynika, że istnieje umowa handlowa między producentem Ibupromu - [...] sp. z o.o. a spółką [...] - producentem [...]. Niewątpliwie przepisy Prawa farmaceutycznego rekomendacji jako takiej nie zakazują, a technika działań reklamowych szeroko korzysta z tego typu odwołań . W ocenie Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny wykroczył poza ustawowe przesłanki ograniczające swobodę w kształtowaniu treści reklamy określone w art. 55 ust 1 Prawa farmaceutycznego . W szczególności nie wziął pod uwagę, że reklama ze swej istoty ma na celu zachęcenie do stosowania, zwiększenie sprzedaży lub konsumpcji produktu leczniczego. Takie cele zawiera definicja pojęcia reklamy sformułowana w ustawie. Zatem reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. Trzeba zgodzić się z zarzutami skargi, że w przepisach Prawa farmaceutycznego nie ma zakazu rekomendowania produktu leczniczego, czy też polecania go przez innego producenta, którego wyroby cieszą się uznaniem konsumentów bądź posiadającego określoną renomę handlową . W ocenie Sądu sformułowanie "jedyny żel rekomendowany przez producenta Ibupromu" nie narusza nakazu prezentowania produktu leczniczego w sposób obiektywny, w sytuacji kiedy rekomendacja ta jest rzeczywista i wynika z umowy handlowej między producentami. W tym sformułowaniu Sąd upatruje element zachęty (jaki reklama ze swej istoty zawierać może ) do zakupu produktu poprzez domyślne zapewnienie o jego dobrej jakości przez producenta leku posiadającego określoną renomę. Obiektywizm reklamy produktu leczniczego nie oznacza zakazu rekomendacji i odwoływania się do opinii innych podmiotów, oznacza zaś, powinność przekazywania w reklamie treści, które są zgodne z prawdą, z rzeczywistym stanem rzeczy. Dla oceny zakwestionowanego sformułowania nie bez znaczenia jest również to, iż obecnie konsument zaznajomiony jest z wieloma przekazami reklamowymi. W przeważającej mierze świadomy jest, iż oprócz treści informacyjnych reklamy zawierają sformułowania o charakterze zachęt, eksponują pewne walory produktu przy użyciu technik marketingowych. Przy czym użyta w przedmiotowym spocie reklamowym technika marketingowa jest czytelna i ma na celu wytworzenie u odbiorcy odpowiednich skojarzeń i konotacji, które same w sobie nie wprowadzają w błąd. Na podkreślenie w tej sprawie zasługuje również ta okoliczność, że postępowanie administracyjne toczyło się po zawiadomieniu o bezprawnej treści spotu reklamowego przez konkurencyjną firmę farmaceutyczną. Taka sytuacja wymagała szczególnej rozwagi Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w stosowaniu środków prawnych przewidzianych w art. 62 ust. 2 Prawa farmaceutycznego, tak aby jego działania nie stały się narzędziem walki konkurencji handlowej. Tymczasem organ wydał decyzję nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy bez zachowania wymogów procedury administracyjnej, nie dając skarżącej spółce możliwości zajęcia stanowiska przed jej podjęciem . W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt a i c , art. 152 i 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.