VII SA/Wa 1200/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka, , Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Protokolant Marika Krawczyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia skargę oddala Decyzją z dnia [...] października 2000 r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2005r. Nr 163, poz. 1364 ze zm.), zwana dalej Prawo budowlane nakazał E. M., J. S., A. i C. S. rozbiórkę wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia ogrodzenia działki nr [...] od strony [...] w M. W uzasadnieniu organ nadzoru budowlanego wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano jako stalowe z kształtowników stalowych na słupach z cokołem betonowym o wysokości 30 cm. i łącznej długości 39 m. Ogrodzenie to zlokalizowano od 3,40m do 3,85 m w ulicy [...] od strony rozgraniczającej działkę nr [...]. W ten sposób zwężono ulicę, której szerokość powinna wynosić 8 m. Z uwagi na to, że ogrodzenie wybudowano od drogi publicznej, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego wymagane było dokonanie zgłoszenia w formie pisemnej właściwemu organowi. Inwestorzy takiego zgłoszenia nie dokonali w związku z tym mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Odwołanie od tej decyzji złożyli E. M., J. S., A. i C. S. W odwołaniu wskazali, że nie naruszyli w żaden sposób prawa. Zarzucając organowi I instancji naruszenie szeregu przepisów prawa materialnego podnosili, że ulica [...] w M. nie ma statusu drogi publicznej i ma charakter drogi prywatnej. Poza tym ogrodzenie jest posadowione na ich własności a twierdzenie organu o konieczności zachowania 8 metrowej szerokości drogi nie znajduje żadnego uzasadnienia. Dodatkowo skarżący podnieśli zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazując między innymi na to, że dokonali ustnego zgłoszenia zamiaru wykonania budowy ogrodzenia i organ bezpodstawnie uznał, że roboty prowadzono w warunkach samowoli budowlanej. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. Nr [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że rzeczywiście na działce nr [...] w M. od strony ulicy [...] wybudowano ogrodzenie na stalowych słupach z cokołem betonowym o wysokości 0,30 m i łącznej długości 39 m. W dniu kontroli ulica w tym miejscu miała szerokość od 3,40 m do 3,85 m. Organ wskazał, że zgodnie z Prawem budowlanym realizacja ogrodzeń od strony miejsc publicznych i ogrodzeń powyżej wysokości 2,20 m wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Takiego zgłoszenia inwestorzy nie dokonali. Jednakże nakazanie rozbiórki może być orzeczone jedynie w sytuacji niemożności doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem w sposób inny niż rozbiórka. Organ I instancji nie wskazał dlaczego proces legalizacji nie może być przeprowadzony. Organ odwoławczy podzielił zarzut skarżących dotyczący braku wykazania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że ulica [...] jest drogą publiczną. Ma to szczególnie istotne znaczenie w sytuacji wskazywania przez skarżących prywatnego charakteru drogi. Organ odwoławczy zarzucił też organowi I instancji niewyjaśnienie dlaczego uznał, że ulica [...] ma mieć 8 m. szerokości. Uchybienia wyżej wskazane, w ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wymagają przeprowadzenia postępowania administracyjnego w znacznym zakresie, w związku z tym zasadne było uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skargę na tę decyzję złożył J. S. zarzucając naruszenie art. 7 i 77 kpa. W ocenie skarżącego organ odwoławczy winien umorzyć postępowanie administracyjne w tej sprawie. W skardze wskazał, że zgodnie z obowiązującym prawem zrealizowana przez nich inwestycja nie wymagała dokonania zgłoszenia ponieważ ogrodzenie nie jest usytuowane od miejsca publicznego i nie jest wyższe niż 2,20 m. Skarżący podkreślił, że ulica [...] jest prywatna a nie publiczna. W tych warunkach nie można mówić o samowoli budowlanej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w skarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przedmiotowa sprawa podlega rozpatrzeniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), który zgodnie z dyspozycją określoną w art. 1 § 2 ww. ustawy dokonuje kontroli aktu zaskarżonego pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko wówczas gdy Sąd stwierdzi, że doszło do naruszenia przepisów prawa (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), przy czym ocena tego naruszenia następuje w świetle prawa obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Na wstępie należy zauważyć, że skarga była by uzasadniona gdyby organ odwoławczy rozstrzygnął sprawę z naruszeniem art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W ocenie sądu orzekającego taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Jeżeli postępowanie przeprowadzone przez organ pierwszej instancji dotknięte jest wadami polegającymi na nie wyjaśnieniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, co powoduje konieczność jego powtórzenia, to uznać należy, iż nie istnieją przesłanki do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej na etapie postępowania odwoławczego. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy. Odnosząc te uwagi do niniejszej sprawy należy wskazać, że zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 3) Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W tej sytuacji aby można było mówić o samowoli budowlanej, a co za tym idzie orzec nakaz rozbiórki organ nadzoru budowlanego musi ustalić czy ulica [...] jest ulicą publiczną oraz jakiej wysokości jest ogrodzenie. W toku długiego postępowania administracyjnego tych okoliczności organ nie ustalił. Jest to o tyle niezrozumiałe, że skarżący konsekwentnie w toku całego postępowania twierdzili, że ul. [...] jest drogą prywatną, chociaż na tę okoliczność nie przedstawili bezspornych dowodów. Dopiero ustalenie, że ulica [...] jest ulicą publiczną lub że wysokość ogrodzenia przekracza 2,20 m pozwoliło by uznać, że inwestor winien dokonać zgłoszenia właściwemu organowi. Brak takiego zgłoszenia powinno skutkować wszczęciem procesu legalizacyjnego. Ustalenie, że legalizacja nie jest możliwa uprawnia organ do wydania nakazu rozbiórki. Nakaz rozbiórki może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji. Oczywiście legalizacja nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem inwestora. Kolejnym mankamentem decyzji organu I instancji jest brak jakiegokolwiek uzasadnienia tezy, że szerokość ul. [...] ma wynosić 8 m. W tym zakresie organ winien również dokonać ustaleń w oparciu o informacje zawarte w dokumentacji urzędowej. Pozwoli to organowi stwierdzić, czy inwestor budował ogrodzenie w ulicy, czy na własnym gruncie. Mając na uwadze powyższe okoliczności należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego co do tego, że postępowanie administracyjne należy przeprowadzić w znacznym zakresie. W związku z tym należało decyzję organu I instancji uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. Z powyższych względów na podstawie art. 151 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.