VII SA/Wa 1296/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kuś (spr.), , Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, Sędzia WSA Mirosław Montowski, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 10 listopada 2021 r. sprawy ze skargi S. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę 1. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "organ odwoławczy, "[...] WINB") decyzją z [...] maja 2021 r. nr [...] znak: [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735; dalej: "k.p.a.") oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.; dalej: "p.b.") po rozpatrzeniu odwołania S. D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej "organ I instancji", "PINB") Nr [...] z [...] marca 2021 r. znak: [...], nakazującej inwestorowi S. D. dokonanie rozbiórki ogrodzenia na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gmina [...] - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ wskazał, że stan faktyczny sprawy przedstawia się w następujący sposób. A. N. zwrócił się do PINB o wstrzymanie budowanego murowanego ogrodzenia z bloczków betonowych przy ul. [...] na [...], gm. [...] (działka nr [...]) wskazując, że stanowi ono zagrożenie dla życia osób i mienia, zasłaniając prawą stronę ulicy [...] przy próbie wyjazdu z ulicy [...] oraz narusza ustalenia obowiązującego planu miejscowego (uchwała nr [...] z dnia [...] października 2005 r. w sprawie sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części terenów położonych we wsi [...] w Gminie [...] opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...], poz. [...]; dalej: "MPZP"). W dniu [...] czerwca 2018 r. na terenie działki nr ewid. [...] zostały przeprowadzone oględziny. PINB postanowieniem Nr [...] z [...] lipca 2018 r. nakazał S. D. przedstawienie w terminie 60 dni oceny technicznej w zakresie zgodności usytuowania ww. ogrodzenia z postanowieniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w szczególności z obowiązującą linią rozgraniczającą od strony ul. [...] i ul. [...] oraz narożnego ścięcia ogrodzenia, zawierającą powykonawczą inwentaryzację geodezyjną z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...]. Zażalenie na ww. rozstrzygnięcie złożył S. D. [...] WINB postanowieniem Nr [...] z [...] sierpnia 2018 r. uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Następnie organ I instancji postanowieniem Nr [...] z [...] października 2018 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie ww. ogrodzenia i nakazał inwestorowi przedstawienie w wyznaczonym terminie oceny technicznej oraz inwentaryzacji geodezyjnej wykonanych robót budowlanych z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...]. W wyniku postępowania zażaleniowego [...] WINB wydał w dniu [...] listopada 2018 r. postanowienie Nr [...] którym utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt sygn. akt VII SA/Wa 83/19) po rozpoznaniu 25 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi S. D. na ww. postanowienie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentacji - uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji. Wobec powyższego, organ I instancji przeprowadził w dniu [...] grudnia 2019 r. ponowne oględziny, w trakcie których ustalono, że budowa ogrodzenia została zakończona. W dalszej kolejności organ I instancji pismem z [...] sierpnia 2020 r. zwrócił się do Wójta Gminy [...] o przesłanie wypisu i wyrysu z aktualnie obowiązującego MPZP dla działki nr. ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gm. [...] z uwzględnieniem linii rozgraniczającej drogę - ul. [...] wraz z informacją, czy lokalizacja ogrodzenia ww. działki jest zgodna z ww. planem. Z pisma z 20 sierpnia 2020 r. wynika, że działka nr ewid. [...] położona we wsi [...] znajduje się na terenie częściowo oznaczonym w MPZP symbolem [...] - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług, częściowo w liniach rozgraniczających drogi lokalnej [...] (ul. [...]). Zgodnie z MPZP ogrodzenia należy lokalizować w linii rozgraniczającej ulicy, działki, przy dopuszczalnym wycofaniu ogrodzenia w głąb działki nie więcej niż 2 m oraz w odległości nie mniejszej niż 0,5 m od gazociągu. W trakcie przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2020 r. oględzin ustalono, że stan na gruncie nie uległ zmianie od czasu przeprowadzonych oględzin z [...] grudnia 2019 r. Następnie [...] stycznia 2021 r. dokonano kolejnych oględzin w sprawie uaktualnienia materiału dowodowego odnośnie do ww. działki. Ustalono, że stan na gruncie nie uległ zmianie. Wszystkie ustalenia dokonane w trakcie poprzednich oględzin są aktualne. 2. PINB decyzją z [...] marca 2021 r. Nr [...] znak: [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. (oraz art. 25 ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. z 2020 r. poz. 471) oraz art. 104 k.p.a. w sprawie budowy ogrodzenia na terenie działki nr ew. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gmina [...] - nakazał inwestorowi S. D. dokonanie rozbiórki ww. ogrodzenia od strony ulicy [...] we wsi [...], gmina [...]. 3. Odwołanie od powyższej decyzji złożył S. D. 4. Po rozpoznaniu ww. odwołania [...] WINB wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] maja 2021 r. nr [...]. W uzasadnieniu ww. decyzji stwierdził, że WSA w Warszawie mocą wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt VII SA/Wa 83/19) uchylił postanowienie organu odwoławczego Nr [...] z [...] listopada 2018 r. i poprzedzające je postanowienie organu powiatowego. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał, że organ "(...) ponownie rozpoznając sprawę ustali stan faktyczny, w sposób umożliwiający wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 p.b. W tym celu przeprowadzi we własnym zakresie czynności zmierzające do ustalenia, czy wykonane przez inwestora roboty budowlane przy ogrodzeniu na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...] były zgodne z prawem, w tym miejscowym. Jeżeli nie będzie to możliwe do dokonania we własnym zakresie przez organ nadzoru budowlanego, wówczas organ rozważy konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w inny sposób, przy czym zobowiązany będzie do uzasadnienia swego stanowiska. Po poprawnym przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sposób umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia, PINB orzeknie co do tego, czy należy nałożyć na skarżącego obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 p.b. i orzeczenie takie uzasadni zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.". Organ odwoławczy wskazał, że jest związany oceną prawną wyrażoną we wskazanym wyroku sądu. Ponadto w ww. orzeczeniu Sąd podkreślił, że zarówno [...] WINB jak i PINB są wyspecjalizowanymi organami nadzoru budowlanego, a zatem ustalenie prawidłowości lokalizacji przedmiotowego ogrodzenia w pasie rozgraniczającym drogi publicznej w kontekście zapisów planu miejscowego powinno nastąpić w ramach wiedzy posiadanej przez organy, a dopiero gdy organy takiej wiedzy i możliwości nie posiadają organ może nałożyć na stronę obowiązek przedłożenia dokumentacji wyjaśniającej ten stan rzeczy. W trakcie przeprowadzonych [...] grudnia 2019 r. oględzin na działce nr ewid. [...] stwierdzono, że: "(...) budowa ogrodzenia zakończona. Wymiary dokonane podczas kontroli z [...].06.2018 r. w dalszym ciągu aktualne bez zmian. Dodatkowo wykonano pomiary: szerokość jezdni 5,10 m". Jak wynika z akt sprawy, teren, na którym znajduje się sporne ogrodzenie, objęty jest MPZP we wsi [...] - obszar I zatwierdzonym Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z [...] października 2005r. Działka nr ewid. [...] położona we wsi [...] znajduje się na terenie częściowo oznaczonym w planie symbolem [...] - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług, częściowo w liniach rozgraniczających drogi lokalnej [...] (ul. [...]). Według MPZP przez linie rozgraniczające należy rozumieć obowiązujące linie, wyznaczone na rysunku planu, wydzielające tereny o różnych funkcjach i różnych zasadach gospodarowania. Zgodnie z § 18 MPZP ogrodzenia należy lokalizować w linii rozgraniczającej ulicy, działki, przy dopuszczalnym wycofaniu ogrodzenia w głąb działki nie więcej niż 2 m oraz w odległości nie mniejszej niż 0,5 m od gazociągu. Jak wynika z MPZP zalecana szerokość jezdni to 6,0 m, a w rzeczywistości wynosi ona 5,10 m. Natomiast szerokość w linii rozgraniczających określona w planie jest zmienna. Według rysunku MPZP na wysokości posesji nr [...] przy ul. [...] szerokość ulicy w liniach rozgraniczających powinna mieć 12,0 m, a w rzeczywistości wynosi 6,50 m, zaś sama szerokość jezdni wynosi 5,10 m. Nie zostały zatem spełnione warunki wynikające z MPZP. Ogrodzenie działki nr ewid. [...] znajduje się ok. 55 cm od krawędzi jezdni, w pasie drogowym ulicy i przekracza przewidziane MPZP linie rozgraniczające ul. [...] na wysokości przedmiotowej posesji. Z uwagi na powyższe nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa podlegające rozbiórce na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. Podkreślenia wymaga, że orzeczenie obowiązku rozbiórki w ramach postępowania naprawczego może nastąpić w przypadku wykluczenia możliwości doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Organ wskazał, że postępowanie naprawcze prowadzone w oparciu o art. 51 p.b. i wydawane w jego toku decyzje mają charakter restytucyjny, a nie represyjny. Art. 51 ust. 1 p.b. przewiduje różne rozstrzygnięcia administracyjne, zaś rozbiórka (którą orzeczono w omawianej sprawie) stanowi ostateczną konieczność. Zdaniem organu odwoławczego, w okolicznościach sprawy takie działanie było prawidłowe. Nakazanie zaniechania robót budowlanych usankcjonowałoby istniejący stan niezgodności z przepisami, doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego również nie jest możliwe (stan taki nie istnieje, ponieważ przedmiotowe ogrodzenie jest nowe, powstało na miejscu istniejącego uprzednio ogrodzenia nieruchomości). Skoro przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane od podstaw z naruszeniem linii rozgraniczających ul. [...], to nakazanie robót budowlanych w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. odpowiadałoby faktycznie konieczności jego rozbiórki i wybudowania go od podstaw w innej lokalizacji, co niewątpliwie wykracza poza zakres ww. regulacji, a zatem wydanie nakazu w oparciu o ww. regulację nie jest możliwe. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, organ odwoławczy wskazał, że wykonanie nowego ogrodzenia w miejscu uprzednio istniejącego nie można uznać za remont. Stosownie do art. 3 pkt 8 p.b., pod pojęciem "remontu" należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Pojęcie to odnosi się do robót budowlanych w istniejącym obiekcie budowlanym. Powyższe oznacza, że za remont nie mogą zostać uznane roboty budowlane polegające na odbudowie obiektu. Aby można było mówić o remoncie obiektu budowlanego musi istnieć remontowany obiekt, dlatego gdyż przy remoncie następuje najczęściej wymiana tylko poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się zgodnie, że za remont nie mogą być uznane roboty budowlane polegające na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i wzniesieniu obiektu nowego, nawet w tym samym miejscu i odpowiadającego gabarytami pierwotnemu. W efekcie rozbiórki obiektu budowlanego inwestor nie dokonuje bowiem jego remontu, lecz odbudowy. Nie można zatem w ślad za inwestorem twierdzić, że ogrodzenie zostało jedynie wyremontowane w celu zachowania właściwego stanu technicznego i estetyki. W protokole z [...] czerwca 2018 r. S. D. oświadczył, że "Ogrodzenie zostało wybudowane po śladzie i fundamencie starego ogrodzenia, które stało ok. 50 lat". Bez znaczenia pozostaje fakt, że uprzednie ogrodzenie istniało 50 lat. Z akt sprawy wynika, że inwestor w 2018 r. dokonał jego odbudowy, a więc organ powiatowy prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne i zbadał zgodność omawianego ogrodzenia z aktualnie obowiązującymi przepisami planistycznymi. Jest to nowe ogrodzenie, więc organ musiał zbadać czy jest zgodne z aktualnym MPZP. Niezależnie od powyższego organ wskazał, że miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego, z mocy art. 14 pkt 8 ustawy z 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2021 r. poz. 741; dalej: "u.p.z.p.") są aktami prawa miejscowego. W konsekwencji budowa obiektu budowlanego, nawet niewymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom tego MPZP jest innym przypadkiem samowoli budowlanej, polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami. PINB mógł zatem przeprowadzić postępowanie w trybie art. 51 p.b. nawet jeśli na budowę ogrodzenia nie było wymagane pozwolenie na budowę/zgłoszenie. Zdaniem [...] WINB. organ I instancji rozpatrzył przedmiotową sprawę w oparciu o zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i uzasadnił swoje stanowisko w treści wydanego rozstrzygnięcia administracyjnego. Wykonanie nakazu rozbiórki ogrodzenia pozwoli na doprowadzenie stanu na gruncie do zgodności z przepisami. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję PINB nr [...] z [...] marca 2021 r. 5. Skargę do WSA w Warszawie na decyzję [...] WINB nr [...] z [...] maja 2021 r. złożył S. D. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: a) art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, co miało istotny wpływ na jej wynik; b) art. 35 u.p.z.p. poprzez zanegowanie mocą zaskarżonej decyzji prawa skarżącego do wykorzystywania należącej do niego nieruchomości w sposób, w jaki była ona zagospodarowana przed uchwaleniem aktualnie obowiązującego MPZP; c) art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. w zw. z § 19 MPZP poprzez uznanie, że ogrodzenie, którego rozbiórkę nakazano narusza przepisy prawa. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie, ewentualnie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wniesiono również o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że ogrodzenie, którego dotyczy zaskarżona decyzja, odpowiada sztuce budowlanej i nie stanowi żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa. Sposób wykonania ogrodzenia nie narusza reguł określonych w planie zagospodarowania przestrzennego. Jest też bezsporne, że wznosząc ogrodzenie skarżący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z uzyskaniem pozwolenia na budowę lub dokonaniem zgłoszenia robót. Nie ulega również wątpliwości, że ogrodzenie, którego rozbiórkę nakazał organ zlokalizowane jest zgodnie z przebiegiem granicy nieruchomości. Decyzję rozbiórkową organy administracji uzasadniają tym, że ogrodzenie zlokalizowane jest za linią rozgraniczającą drogę. Linię tę, wynikającą z obowiązującego MPZP gminy przeprowadzono w sposób sugerujący, że w przyszłości droga może zostać poszerzona (co jeszcze nie nastąpiło). W chwili obecnej część działki skarżącego, która w przyszłości w świetle MPZP może zostać przeznaczona pod drogę, nie została geodezyjnie wyodrębniona. Zaskarżona decyzja organu administracji narusza prawo i zasługuje na uchylenie. Odnośnie do braku dostatecznego wyjaśnienia sprawy i jego wpływu na wynik postępowania wskazano, że organy administracji bezzasadnie i błędnie przyjęły, że ogrodzenie, którego dotyczy nakaz rozbiórki jest nowe, tj. że zostało zlokalizowane w sposób naruszający określone w MPZP gminy zasady lokalizacji ogrodzeń już po uchwaleniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W rzeczywistości skarżący nie dokonał lokalizacji nowego ogrodzenia. To czego dokonał polegało jedynie na przebudowie (modernizacji) istniejącego, starego ogrodzenia, zlokalizowanego w tym miejscu około 50 lat temu. Organ oparł swoją decyzję na twierdzeniu, że ogrodzenie jest nowe, mimo tego że skarżący za pomocą złożonych do akt postępowania wydruków z google street view wykazał, że ogrodzenie, dokładnie w tym samym miejscu istniało już wcześniej oraz konsekwentnie oświadczał, że poprzednio istniejącego ogrodzenia nie wymienił lecz dokonał jego modernizacji zachowując starą betonową podmurówkę. Błąd w ustaleniach faktycznych popełniony przez organy administracji miał istotny wpływ na wynik sprawy chociażby dlatego, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wyraźnie wskazuje, że zakazana jest jedynie lokalizacja (nowych) ogrodzeń. O (nowej) lokalizacji ogrodzenia (w znaczeniu czynnościowym), której zakazuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może być mowy w sytuacji, w której "nowe" ogrodzenie stanowi jedynie zmodernizowaną postać ogrodzenia istniejącego wcześniej z zachowaniem istotnej części istniejącego dotychczas urządzenia budowlanego (tj. betonowej podmurówki). Odnośnie do naruszenia art. 35 u.p.z.p. wskazano, że przepis ten wprowadza zasadę, że uchwalenie nowego MPZP nie wpływa na możliwość dalszego wykorzystywania posiadanej nieruchomości w sposób dotychczasowy. Zważywszy na to, że MPZP nie zawierał żadnych ustaleń ograniczających utrzymanie dotychczasowego sposobu zagospodarowania terenu, prawo skarżącego do kontynuacji dotychczasowego sposobu wykorzystania nieruchomości zostało ewidentnie naruszone zaskarżoną decyzją. Skarżący miał prawo pozostawienia ogrodzenia w miejscu, w którym istniało wcześniej. Zdecydowanie mógł on poprzestać na modernizacji (przebudowie ogrodzenia) z zachowaniem starej podmurówki. Nie miał on obowiązku dokonania zupełnej rozbiórki starego ogrodzenia i postawienia zupełnie nowego w głębi swojej działki, zgodnie z linią rozgraniczającą planowaną ulicę. Skoro skarżący, z pewnością, mimo uchwalenia nowego MPZP, nie miał obowiązku wyburzenia wcześniej istniejącego ogrodzenia, to z taką samą pewnością narusza prawo decyzja administracyjna, która nakazuje mu doszczętne zburzenie zmodernizowanego ogrodzenia, którego częścią składową jest wszak stara podmurówka. Uchwalenie MPZP nie oznaczało, że skarżącemu nie wolno było zmodernizować istniejącego ogrodzenia i mógł on jedynie (pozostawiając stare ogrodzenie tak jak było) ewentualnie dobudować zupełnie nowe ogrodzenie, w głębi swojej nieruchomości, tak, że w rezultacie istniałyby dwa ogrodzenia, jedno w dotychczasowym miejscu i drugie posadowione równoległe do niego, zgodnie z linią wyznaczającą rekomendowany, docelowy przebieg ulicy. Podniesiono, że art. 35 u.p.z.p. należy odczytywać z uwzględnieniem innych przepisów prawa. Pamiętać należy w szczególności o przepisach zawartych w rozdziale 6 p.b. zatytułowanym "Utrzymanie obiektów budowlanych". Oczywiste jest, że właściciel nieruchomości odpowiada za stan techniczny zlokalizowanych na jego nieruchomości urządzeń budowlanych oraz ma nie tylko prawo, ale również obowiązek dokonywania ich niezbędnej modernizacji oraz powstrzymywania procesów degradacyjnych. Samo wprowadzenie nowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wprowadza w zakresie tego obowiązku żadnych zmian (póki co nie nastąpiło wywłaszczenie części działki skarżącego na cele związane z poszerzeniem drogi). Interpretacja organu, który zdaje się zakładać, że z chwilą uchwalenia nowego planu zagospodarowania przestrzennego, właściciel posesji zobowiązany jest zaniechać wszelkich koniecznych prac na ogrodzeniu zlokalizowanym na części nieruchomości, która w niedającej się określić przyszłości może (ale nie musi) zostać wywłaszczona pod poszerzenie drogi godzi w interes publiczny. Interpretacja ta prowadziłaby w prosty sposób do spadku estetyki ulic, do których przylegałyby popadające w coraz większą ruinę płoty. Odnośnie do naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt. 4 p.b. w zw. z § 19 ust. 1 MPZP wskazano, że od chwili wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie (maj 2018 r.) wielokrotnie zmieniała się treść ustawy p.b. W tej sytuacji można było oczekiwać od organów administracji, że w decyzji rozbiórkowej precyzyjnie wskażą, na podstawie którego brzmienia ustawy oceniali sprawę. Jest to istotne tym bardziej, że w decyzji organu I instancji nie wskazano w sposób kompletny podstawy prawnej wydanej decyzji. Wskazanie na art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. nie wydaje się wystraczające. Skarżący może się bowiem jedynie domyślać, że rozbiórkę nakazano mu dlatego, że ogrodzenie (uznane błędnie za nowe) narusza przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Podstawa prawna powinna więc wskazywać, że organ administracji polegał również na treści art. 50 ust. 1 pkt. 4 p.b oraz na § 19 ust. 1 MPZP. W świetle powoływanego § 19 ust. 1 MPZP oczywiste jest, że przepis ten nie został przez skarżącego naruszony, a więc decyzja nakazująca rozbiórkę nie mogła zostać wydana. Plan dotyczy wyłącznie lokalizacji nowych ogrodzeń. Skarżący nie wzniósł zaś ogrodzenia nowego a jedynie zmodernizował ogrodzenie istniejące w tym samym miejscu od przeszło 50 lat, zachowując starą podmurówkę. 6. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje. Skarga nie jest zasadna. 1. Istota sprawy sprowadza się do oceny zasadności decyzji organów, w których nakazano inwestorowi dokonanie rozbiórki ogrodzenia na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gmina [...]. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji był art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje między innymi rozbiórkę obiektu budowlanego. Nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. mogą być zastosowane tylko w takim przypadku, gdy nastąpiło naruszenie prawa niedające się usunąć i wykonane roboty budowlane nie mogą być w żaden sposób doprowadzone do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Opolu z 29 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 81/20). Decyzje wydawane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. mają charakter związany, gdyż organ budowalny jest zobligowany do wydania nakazu rozbiórki w sytuacji, gdy brak jest przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej (por. wyrok WSA w Warszawie z 19 września 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 539/19). W ocenie Sądu, taka też sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. 2. Z akt sprawy wynikają następujące okoliczności mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia: - 17 maja 2018 r. A. N. zwrócił się do PINB o wstrzymanie budowanego murowanego ogrodzenia z bloczków betonowych przy ul. [...] we wsi [...], gm. [...] (działka nr [...]); wskazał, że ogrodzenie stanowi zagrożenie dla życia osób i mienia przez kompletne zasłonięcie prawej strony ul. [...] przy próbie wyjazdu z ul. [...]; ogrodzenie jest również niezgodne i narusza obowiązujący na tym terenie MPZP; - zawiadomieniem z [...] maja 2018 r. PINB poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego; w sprawie przeprowadzono oględziny a PINB postanowieniem Nr [...] z [...] października 2018 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie ogrodzenia; jednocześnie nakazał inwestorowi przedstawienie w wyznaczonym terminie oceny technicznej oraz inwentaryzacji geodezyjnej wykonanych robót budowlanych z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...]; [...] WINB postanowieniem z [...] listopada 2018 r. utrzymał postanowienie PINB w mocy, ale WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z 15 czerwca 2019 r. (sygn. akt VII SA/Wa 83/19) uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie PINB; - PINB przeprowadził [...] grudnia 2019 r. ponowne oględziny, w trakcie których ustalono, że budowa ogrodzenia została zakończona; dokonano również pomiarów szerokość jezdni (5,10 m); kolejnych oględzin dokonano [...] sierpnia 2020 r. oraz 11 stycznia 2021 r.; - pismem z 7 kwietnia 2020 r. zawiadomiono strony o toczącym się postępowaniu administracyjnym w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia; - PINB pismem z 10 sierpnia 2020 r. zwrócił się do Wójta Gminy [...] o przesłanie wypisu i wyrysu z aktualnie obowiązującego MPZP dla działki nr. ewid. [...] z uwzględnieniem linii rozgraniczającej drogę wraz z informacją, czy lokalizacja ogrodzenia działki jest zgodna z MPZP; - z pisma z 20 sierpnia 2020 r. wynika, że działka nr ewid. [...] znajduje się na terenie częściowo oznaczonym w planie symbolem [...] - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług, częściowo w liniach rozgraniczających drogi lokalnej [...] (ul. [...]); zgodnie z MPZP ogrodzenia należy lokalizować w linii rozgraniczającej ulicy, działki, przy dopuszczalnym wycofaniu ogrodzenia w głąb działki nie więcej niż 2 m oraz w odległości nie mniejszej niż 0,5 m od gazociągu; - PINB decyzją Nr [...] z [...] marca 2021 r. nakazał inwestorowi dokonania rozbiórki ogrodzenia działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gm. [...] a po rozpatrzeniu odwołania organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. 3. W ocenie Sądu, skarga nie jest zasadna a podjęte w sprawie decyzje organów są prawidłowe. Przypomnieć trzeba, że przedmiotem postępowania jest ogrodzenie wykonane na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi [...], gm. [...] a sprawa była już przedmiotem rozpatrzenia przez organy administracji. Po wyroku sądu administracyjnego organ ponownie rozpoznając sprawę ustali prawidłowo stan faktyczny, w sposób umożliwiający wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 p.b. Zasadnie zatem organy przeprowadziły czynności zmierzające do ustalenia, czy wykonane przez inwestora roboty budowlane przy ogrodzeniu były zgodne z prawem (między innymi z MPZP). Ponownie rozpatrując sprawę ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne mające istotne znaczenie dla sprawy: - budowa ogrodzenia zakończona; - teren, na którym znajduje się sporne ogrodzenie objęty jest MPZP a działka nr ewid. [...] znajduje się na terenie częściowo oznaczonym w planie symbolem [...] - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług, częściowo w liniach rozgraniczających drogi lokalnej [...] (ul. [...]); - zgodnie z MPZP przez linie rozgraniczające należy rozumieć obowiązujące linie, wyznaczone na rysunku planu, wydzielające tereny o różnych funkcjach i różnych zasadach gospodarowania; - zgodnie z § 18 MPZP ogrodzenia należy lokalizować w linii rozgraniczającej ulicy, działki, przy dopuszczalnym wycofaniu ogrodzenia w głąb działki nie więcej niż 2 m oraz w odległości nie mniejszej niż 0,5 m od gazociągu; - zalecana szerokość jezdni wynikająca z MPZP to 6,0 m, a w rzeczywistości (po dokonaniu pomiarów) wynosi 5,10 m.; natomiast szerokość w linii rozgraniczających określona w MPZP jest zmienna; - według rysunku MPZP na wysokości posesji nr [...] przy ul. [...] szerokość ulicy w liniach rozgraniczających powinna mieć 12,0 m; w rzeczywistości wynosi 6,50 m, zaś sama szerokość jezdni wynosi 5,10 m. W związku z takimi ustaleniami, organy zasadnie wskazały, że w niniejszej sprawie nie zostały spełnione warunki wynikające z MPZP. Takie wnioski wynikają z prostego zestawienia regulacji wynikających z MPZP i pomiarów (oględzin) dokonanych przez organ. Ogrodzenie działki nr ewid. [...] znajduje się ok. 55 cm od krawędzi jezdni, w pasie drogowym ulicy i przekracza przewidziane MPZP linie rozgraniczające ul. [...] na wysokości przedmiotowej posesji. 4. W ocenie Sądu, organy prawidłowo wskazały, że w niniejszej sprawie nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa podlegające rozbiórce na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. Orzeczenie obowiązku rozbiórki w ramach postępowania naprawczego może nastąpić w przypadku wykluczenia możliwości doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W przedmiotowej sprawie nakazanie zaniechania robót budowlanych usankcjonowałoby istniejący stan niezgodności z przepisami. Doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego również nie jest możliwe. Prawidłowo przyjęto w sprawie, że stan taki nie istnieje, ponieważ przedmiotowe ogrodzenie jest nowe. Powstało na miejscu istniejącego uprzednio ogrodzenia nieruchomości. Twierdzenie skarżącego, że "ogrodzenie, dokładnie w tym samym miejscu istniało już wcześniej" oraz że skarżący dokonał jedynie jego "modernizacji zachowując starą betonową podmurówkę" - nie mają żadnego znaczenia w sprawie w kontekście postanowień aktualnie obowiązującego MPZP. Skoro zatem przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane od podstaw z naruszeniem linii rozgraniczających ul. [...], to nakazanie robót budowlanych w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. odpowiadałoby faktycznie konieczności jego rozbiórki i wybudowania go od podstaw w innej lokalizacji, co niewątpliwie wykracza poza zakres przepisów p.b. W ocenie Sądu, zasadnie organy przejęły, że wykonanie nowego ogrodzenia w miejscu uprzednio istniejącego nie można uznać za "remont". Zgodnie z art. 3 pkt 8 p.b. pod pojęciem "remontu" należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Zatem pojęcie "remontu" odnosi się do robót budowlanych w istniejącym obiekcie budowlanym. Za remont nie mogą zostać uznane roboty budowlane polegające na odbudowie obiektu. Aby można było mówić o remoncie obiektu budowlanego musi istnieć remontowany obiekt, dlatego gdyż przy remoncie następuje najczęściej wymiana tylko poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi. Podkreślić także należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się zgodnie, że za remont nie mogą być uznane roboty budowlane polegające na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i wzniesieniu obiektu nowego, nawet w tym samym miejscu i odpowiadającego gabarytami pierwotnemu. W efekcie rozbiórki obiektu budowlanego inwestor nie dokonuje bowiem jego remontu, lecz odbudowy. Nie można zatem w ślad za inwestorem twierdzić, że ogrodzenie zostało jedynie "wyremontowane" w celu zachowania właściwego stanu technicznego i estetyki. W protokole z [...] czerwca 2018 r. skarżący oświadczył, że "ogrodzenie zostało wybudowane po śladzie i fundamencie starego ogrodzenia, które stało ok. 50 lat". Bez znaczenia pozostaje fakt, że uprzednie ogrodzenie istniało 50 lat. Z akt sprawy wynika, że inwestor w 2018 r. dokonał jego "odbudowy". Zasadnie więc organy przeprowadziły w tym zakresie postępowanie administracyjne i zbadały zgodność wybudowanego ogrodzenia z aktualnie obowiązującymi przepisami MPZP. Nie ulega wątpliwości, że jest to nowe ogrodzenie, więc organ musiał zbadać czy jest zgodne z aktualnym MPZP i innymi przepisami prawa. Jak wskazał NSA w wyroku z 20 kwietnia 2012 r. (sygn. akt II OSK 281/11) rekonstrukcja obiektu budowlanego, podobnie jak rewaloryzacja, czy rewitalizacja, z uwagi na wymagany zakres wykonanych robót budowlanych w rozumieniu p.b. oznaczają budowę obiektu budowlanego. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Różny natomiast jest zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego budowlanego wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Poza tym w przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu, zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji (por. wyrok WSA w Rzeszowie z 13 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Rz 527/13) W ocenie Sądu, nie można w niniejszej sprawie twierdzić, że organy naruszyły przepisy postepowania administracyjnego lub przepisy prawa materialnego wskazane w skardze. Argument skarżącego, że "ogrodzenie odpowiada sztuce budowlanej" nie ma żadnego zaznaczenia w kontekście legalności tego ogrodzenia. Czym innym jest bowiem "zgodność z prawem" a czym innym "zgodność ze sztuką budowlaną". Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że sporne ogrodzenie pozostaje w ewidentnej sprzeczności z ustaleniami obowiązującego na tym terenie MPZP. Jego dalsze istnienie może również zagrażać bezpieczeństwu dla zdrowia i życia mieszkańców ze względu na faktyczną zmianę parametrów drogi i praktyczne uniemożliwienie funkcjonowania ciągu pieszego wzdłuż ulicy. Przeprowadzone w sprawie dowody (zdjęcia, protokoły oględzin) a także powszechnie dostępne źródła internetowe (geoportal.gov.pl czy też Google Maps) wskazują na konieczność rozbiórki spornego ogrodzenia ze względu na to że, w sprawie nastąpiło naruszenie prawa niedające się usunąć a wykonane roboty budowlane nie mogą być w żaden sposób doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 35 u.p.z.p. poprzez zanegowanie mocą zaskarżonej decyzji prawa skarżącego do wykorzystywania należącej do niego nieruchomości w sposób, w jaki była ona zagospodarowana przed uchwaleniem aktualnie obowiązującego MPZP. Rzeczywiście jest tak, że plan miejscowy określa przeznaczenie terenów na przyszłość, a zastany stan zagospodarowania, względnie uwarunkowania formalne gruntów, mogą, ale nie muszą wpływać na rozwiązania planistyczne (por. wyrok NSA z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1964/16). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jednak to, że skarżący wybudował nowe ogrodzenie naruszając obowiązujący na tym terenie MPZP. Inaczej mówiąc, z akt sprawy nie wynika w żaden sposób fakt, aby ogrodzenie funkcjonowało we wskazanej przestrzeni przed datą uchwalenia MPZP i aktualnie nastąpił tylko jego "remont" czy też "odbudowa". Zostało wybudowane w trakcie obowiązywania na omawianym terenie MPZP i jest w sposób oczywisty niezgodne z ustaleniami tego planu. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. jako bezzasadną.