VII SA/Wa 138/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu E. C. i K. C. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz E. C. i K. C. solidarnie kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem sprzeciwu E. C. i K. C. ("skarżący") jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB") z [...] grudnia 2019 r., nr [...], wydana w sprawie dotyczącej legalności zabudowy działek oznaczonych numerami [...] znajdujących się na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" przy ul [...] w [...] ("ROD") w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Pismem z 14 czerwca 2016 r. Zarząd Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" w [...] wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] ("PINB") o zbadanie legalności budynku "o ponadnormatywnych" gabarytach wybudowanego na znajdujących się na terenie ROD "[...]" przy ul. [...] w [...] działkach oznaczonych nr [...]. Na skutek powyższego wystąpienia organ powiatowy pismem z 28 czerwca 2016 r. zawiadomił o wszczęciu na wniosek ww. podmiotu postępowania administracyjnego w sprawie legalności zabudowy działek oznaczonych nr [...]. Następnie organ ten, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i zgromadzeniu dowodów, decyzją z [...] kwietnia 2018 r., nr [...], na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., "k.p.a."), umorzył postępowanie w ww. sprawie uznając, że nie ma podstaw prawnych oraz faktycznych do merytorycznego jej rozpatrzenia. [...]WINB decyzją z [...] października 2018 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" w [...] oraz odrębnego - Okręgowego Zarządu [...]Polskiego Związku Działkowców w [...], uchylił zaskarżoną decyzję z [...] kwietnia 2018 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Po uzupełnieniu postępowania dowodowego - m.in. o kolejne oględziny nieruchomości - PINB decyzją z [...] maja 2019 r., nr [...], umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności zabudowy działek oznaczonych numerami [...] i [...] znajdujących się na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu tej decyzji PINB przyjął, że sprawa dotyczy dwóch budynków rekreacyjno-wypoczynkowych, "zdylatowanych" względem siebie. Przyjął następnie, że budynki te (o powierzchni zabudowy nie przekraczającej 35 m² i wysokości do 5 m, o funkcji rekreacyjno-wypoczynkowej), spełniają wymagania przepisów planistycznych obowiązujących na tym obszarze, nadto - wymogi określone w art. 2 pkt 9a ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2176 ze zm.), a w świetle obecnej treści art. 29 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm., "Prawo budowlane") – ich realizacja nie wymaga ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. PINB podniósł jednocześnie, że budynki te są samodzielnymi pod względem konstrukcyjnym w stosunku do siebie obiektami, co pozwala zakwalifikować każdy z nich z osobna jako odrębny wolnostojący obiekt budowlany. Odwołanie od ww. decyzji złożył Rodzinny Ogród Działkowy "[...]" w [...]. Z odwołaniem wystąpił również Okręgowy Zarząd [...]Polskiego Związku Działkowców w [...]. Po rozpatrzeniu tych odwołań [...]WINB decyzją nr [...] z [...] lipca 2019 r., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zaskarżona decyzja jest wadliwa; wobec materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie nie można bowiem uznać, że obiekty budowlane usytuowane na działkach nr [...] znajdujących się na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" przy ul. [...] w [...] stanowią budynki wolnostojące. Zauważył przy tym, że budynek wolnostojący to obiekt usytuowany w sposób wolny - czyli nieuzależniony - od innego obiektu budowlanego, również z uwagi na miejsce swej lokalizacji. Zatem, nie jest trwale związany z innym budynkiem konstrukcyjnie, nie jest połączony przegrodami, instalacjami, a także nie przylega bocznymi ścianami do sąsiedniego budynku, umożliwiając w ten sposób dostęp do wszystkich jego ścian. Budynek wolnostojący musi być samodzielny z punktu widzenia funkcjonalno-użytkowo-technicznego. [...]WINB wskazał przy tym, że w omawianym przypadku nie istnieje wolna przestrzeń pomiędzy ocenianymi budynkami i nie można wobec tego przyjąć, aby sprawa dotyczyła dwóch wolnostojących budynków. [...]WINB stwierdził jednocześnie, że budynki zrealizowane na działkach nr [...] na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" uznać należy za zabudowę zwartą, z uwagi na przyleganie do siebie ich ścian, usytuowanych w granicy, a samo wykonanie dylatacji na całej długości od fundamentu po konstrukcję dachu, chociaż ma znaczenie techniczne, to nie jest decydujące w tym zakresie; sama niezależność konstrukcyjna w tym przypadku jest niewystarczająca do uznania obiektu za wolnostojący, jeżeli z dokumentacji budowlanej czy zdjęciowej wynika, iż obiekty do siebie przylegają ścianami. Niezależność konstrukcyjna oznacza tylko tyle, że oba budynki można traktować jako odrębne obiekty w zwartej zabudowie. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy [...]WINB zalecił organowi I instancji uwzględnić ww. stanowisko i przeprowadzić postępowanie w oparciu o właściwy tryb postępowania. Zaznaczył, że zajęcie przez organ odwoławczy ostatecznego stanowiska, "odrębnego niż to uczynił w skarżonej decyzji organ I instancji (w tym zastosowanie innego przepisu oraz nałożenie obowiązków w sytuacji wydania przez organ powiatowy decyzji umarzającej postępowanie)", naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Odrębne sprzeciwy od ww. decyzji [...]WINB wnieśli E. C. i K.C. Po rozpoznaniu sprawy ze sprzeciwów skarżących, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ("WSA") wyrokiem z 10 października 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 2000/19 w pkt 1 - uchylił decyzję [...]WINB z [...] lipca 2019 r. nr [...], w pkt 2 – zasądził na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania. Wskazany wyrok, w zakresie punktu 1, jest prawomocny od dnia jego wydania. Po ponownym rozpatrzeniu odwołań od decyzji PINB z [...]maja 2019 r., [...]WINB - na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1186, ze zm.), wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] grudnia 2019 r., którą uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu organ ten na wstępie przytoczył art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, "p.p.s.a.") i powołał się na wynikające z niego związanie organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w orzeczeniu sądu. Podkreślił również, że decyzja PINB powinna zostać uchylona, a sprawa powinna zostać przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji biorąc pod uwagę, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, organ II instancji obowiązany jest w trakcie prowadzonego postępowania odwoławczego ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę zakończoną decyzją organu I instancji z zastrzeżeniem art. 138 § 2 k.p.a. Organ przytoczył następnie fragmenty uzasadnienia własnej decyzji z [...] lipca 2019 r., wedle których przedmiotowe w sprawie budynki nie wypełniają przesłanki budynku wolnostojącego. Przytoczył też dość obszernie fragmenty uzasadnienia wyroku WSA z 10 października 2019 r., z których wynika, że wydając ww. decyzję z [...] lipca 2019 r. o charakterze kasacyjnym organ nie wykazał, aby postępowanie dowodowe przed PINB było wadliwe (niepełne) i wymagało uzupełnienia w sposób wykraczający poza kompetencje przyznane organowi odwoławczemu, jak również, że ww. decyzja [...]WINB opiera się jedynie na innej ocenie badanej przez PINB zabudowy rekreacyjno-wypoczynkowej zlokalizowanej na działkach nr [...] na terenie ROD, a także, że organ odwoławczy nie kwestionując sposobu prowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może zasłaniać się art. 138 § 2 k.p.a. i powstrzymywać się na jego podstawie od wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy. [...]WINB podniósł dalej, odnosząc się do treści ww. wyroku zapadłego w niniejszej sprawie, że organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy, nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego. W ocenie [...]WINB taka sytuacja zaistniałaby w omawianej sprawie, gdzie PINB umorzył postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, natomiast [...]WINB uchyliłby tę decyzję i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, bowiem pomiędzy decyzją wydaną w I i II instancji zmienił się stan prawny wymagający zastosowania nowego przepisu prawa. [...]WINB zinterpretował dalej zasadę dwuinstancyjności postępowania określoną w art. 15 k.p.a. wskazując m.in. na to, że sprawa administracyjna musi być jednolita przed organem I i II instancji zarówno pod względem przedmiotowym jak i podmiotowym oraz, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Organ ten zaznaczył jednocześnie, że z uwagi na fakt, iż skarżoną decyzją umorzono postępowanie administracyjne w sprawie legalności zabudowy działek nr [...] na terenie ROD, nie można na obecnym etapie wydać decyzji opierając się na art. 48 Prawa budowlanego, bez uprzedniego zbadania możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Wskazał, że decyzja o umorzenie postępowania nie rozstrzyga merytorycznie sprawy oraz zamyka drogę do konkretyzacji praw i obowiązków stron, kończąc bieg postępowania w określonej instancji. Dodał, że umorzenie postępowania nie jest pozostawione uznaniu organu administracji publicznej, a obowiązek umorzenia postępowania zachodzi wyłącznie w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. Przypomniał, że zaskarżoną decyzją PINB umorzył postępowanie, albowiem uznał, że oceniana budowa jest legalna. [...]WINB stwierdził, że w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, nieuzasadnionym było podjęcie przez PINB takiej decyzji, a to skutkuje brakiem podstaw do utrzymania w mocy zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zaznaczył przy tym, że sporne obiekty budowlane nie wypełniają przesłanki budynku wolnostojącego; powtórzył w tej kwestii swoje stanowisko wyrażone już w sprawie, a to w decyzji własnej z [...] lipca 2019 r. (następnie zakwestionowanej wyrokiem Sądu). [...]WINB ocenił przy tym, że zgromadzony materiał dowodowy przez organ stopnia podstawowego pozwolił już na wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy "i rozstrzygnięcie merytoryczne", niemniej jednak konieczność zbadania, czy przedmiotowa zabudowa może zostać zalegalizowana w trybie uregulowanym w art. 48 Prawa budowlanego nie może mieć miejsca w postępowaniu odwoławczym. Sprzeciw od ww. decyzji [...]WINB z [...] grudnia 2019 r., wnieśli skarżący. Podnieśli, że skarżona decyzja jest "tożsama" z decyzją [...]WINB z [...] lipca 2019 r., uchyloną wyrokiem z 10 października 2019 r. Wskazali, że w zaskarżonej decyzji [...]WINB podziela stan faktyczny przedstawiony przez PINB, jednak dokonuje odmiennej oceny jego ustaleń. Skarżący przytoczyli definicję budynku wolnostojącego oraz dylatacji oraz podnieśli, iż [...]WINB błędnie przyjął, że przedmiotowe obiekty są budynkami mieszkalnymi. Odnosząc się do zarzutu [...]WINB, co do przedwczesnego wydania decyzji przez PINB, a tym samym z naruszeniem art. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., skarżący podnieśli, że poprzez wydanie zaskarżonej decyzji to [...]WINB naruszył przepisy określające prowadzenie postępowania dowodowego, a także wadliwie uzasadnił zaskarżone rozstrzygnięcie. Skarżący podkreślili także, że [...]WINB nie wykazał, by decyzja PINB została wydana z naruszeniem przepisów postępowania. Wskazali, że [...]WINB zignorował związanie oceną prawną przedmiotowej sprawy, które ciążyło na nim w związku z wyrokiem WSA z 10 października 2019 r. Odpowiadając na sprzeciw, [...]WINB wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że argumentacja przedstawiona przez skarżących nie daje podstaw do uznania sprzeciwu. Podkreślił, że w ramach ponownego rozpatrywania sprawy zastosowano wytyczne zawarte w wyroku WSA z 10 października 2019 r., a jednocześnie uwzględniono kardynalną w prawie administracyjnym zasadę dwuinstancyjności postępowania. [...]WINB dodał, że z uwagi na dokonaną ocenę należałoby wydać postanowienie dowodowe (w kierunku legalizacji), a to nie mogło mieć miejsca przed organem odwoławczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw okazał się zasadny. Przed rozwinięciem tej oceny Sąd zauważa, że w myśl art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, "p.p.s.a."), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga - jak w przypadku skarg - w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada więc w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.; kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest tym samym ustalenie, czy zachodziły przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc czy prawidłowym było odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. W efekcie, spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ I instancji. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kodeksu ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie. Przy czym, uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Tak też przyjął NSA w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. sygn. II OSK 2226/18 wskazując, że "Ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu." W konsekwencji, orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie ww. art. 64e p.p.s.a.). Dokonując oceny w sprawie w takim też zakresie, Sąd uznał, że [...]WINB nie wykazał konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i wydania na jego podstawie decyzji kasacyjnej. I tak, Sąd zauważa, że obecnie kontrolowana decyzja ww. organu z [...] grudnia 2019 r., została wydana na skutek wyroku tut. Sądu z 10 października 2019 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2000/19, którym po rozpoznaniu sprzeciwów skarżących, uchylono decyzję [...]WINB z [...] lipca 2019 r., nr [...]. Biorąc pod uwagę art. 151a § 3 p.p.s.a. i art. 168 § 1 tej ustawy, wskazać przy tym trzeba, że od ww. wyroku, w części uchylającej decyzję [...]WINB, nie przysługiwał środek odwoławczy, a wobec tego we wskazanej części stał się on prawomocny. Na zasadzie art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w ww. orzeczeniu Sądu, stały się zaś wiążące w sprawie tak dla organu, jak i Sądu obecnie kontrolującego zaskarżoną decyzję. Tym samym oceniając decyzję [...]WINB z [...] grudnia 2019 r., nr [...], Sąd obowiązany był wziąć pod uwagę wskazany wyrok, zawarte w nim stanowisko dotyczące możliwości zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., a następnie ocenić jego realizację, i prawidłowość ponownego wydania w sprawie decyzji kasacyjnej. Stąd też wymaga przypomnienia, że w wyroku z 10 października 2019 r. Sąd (po przedstawieniu uwag dotyczących art. 138 § 2 k.p.a.) stwierdził, że [...]WINB nie wykazał, aby postępowanie dowodowe przed PINB było wadliwe (niepełne) i wymagało uzupełnienia w sposób wykraczający poza kompetencje przyznane organowi odwoławczemu. "Decyzja tego organu opiera się jedynie na innej ocenie badanej przez PINB zabudowy rekreacyjno-wypoczynkowej zlokalizowanej na dwóch działkach na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]". W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy [...]WINB przyjął bowiem, że sprawa - wbrew stanowisku PINB - nie dotyczy dwóch budynków wolnostojących, a dwóch budynków w zabudowie zwartej. Argumentacja [...]WINB dotycząca tego zagadnienia opiera się na dowodach zgromadzonych w sprawie, i nie wynika z niej, aby dowody te były niekompletne, czy inaczej – nie pozwalały na dokonanie pełnej oceny w tej materii. Nadto, wskazuje ona na odmienne od przyjętego przez PINB stanowisko organu odwoławczego co do kwalifikacji badanych w tym postępowaniu budynków, w oparciu o odmienną od prezentowanej przez PINB wykładnię pojęcia budynek wolnostojący. Niespornie, wobec definicji altany działkowej zawartej w ustawie z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych, ustalenie charakteru badanej zabudowy, tj. budynków na działkach nr [...], miało znaczenie dla oceny ich legalności, w efekcie – konieczności wydania w sprawie decyzji merytorycznej (v. art. 2 pkt 9a wskazanej ustawy). Niemniej jednak wskazanie na odmienne stanowisko, czy inaczej: odmienną od przyjętej w I instancji ocenę okoliczności sprawy, mogącą uzasadniać podjęcie innego rozstrzygnięcia, jeszcze nie stanowi o możliwości skorzystania z ww. art. 138 § 2 k.p.a. Postępowanie administracyjne oparte jest bowiem na zasadzie dwuinstancyjności, a zmiana rozstrzygnięcia organu I instancji w postępowaniu odwoławczym może mieć miejsce na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a." Poza tym Sąd stwierdził, że wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., nie uzasadnia również fakt, że w I instancji PINB umorzył postępowanie. Wprawdzie, jak Sąd zaznaczył, w orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym w przypadku gdy organ pierwszej instancji umorzy postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty. Niemniej jednak, jak Sąd wskazał, nie każdy przypadek niezastosowania się do tej reguły przez organ odwoławczy musi oznaczać naruszenie art. 15 k.p.a., na co zwrócił uwagę NSA w wyroku z 18 lipca 2019 r., sygn. akt II OSK 2248/17. I dalej, Sąd wskazał, że dla oceny legalności tak wydanej decyzji organu II instancji, mają znaczenie okoliczności, w jakich doszło do umorzenia postępowania przez organ pierwszej instancji. "(...) sama okoliczność wydania przez organ pierwszej instancji decyzji o umorzeniu postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. nie musi automatycznie wykluczać możliwości reformatoryjnego orzekania przez organ odwoławczy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a." Sąd wskazał w tym miejscu na okoliczności, w jakich wydany został ww. wyrok NSA i stwierdził następnie, podzielając pogląd w nim wyrażony, że podobna sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Biorąc pod uwagę, że decyzja PINB z [...] maja 2019 r. o umorzeniu postępowania dotyczącego legalności przedmiotowej zabudowy, zapadła po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, przesądził w konsekwencji, że w takiej sytuacji, organ odwoławczy nie kwestionując sposobu prowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może zasłaniać się art. 138 § 2 k.p.a. i powstrzymywać na jego podstawie od wydania decyzji orzekającej co do istoty; w takich warunkach zasada dwuinstancyjności nie będzie bowiem naruszona. Zatem, z powyższego wyroku wynika, że w analizowanym przypadku ma miejsce tego rodzaju (szczególna) sytuacja, w której pomimo wydania w I instancji decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego organ odwoławczy, nie zgadzając się oceną merytoryczną organu I instancji (wyrażoną w decyzji tego organu), ale jednocześnie nie znajdując podstaw do zakwestionowania postępowania dowodowego tego organu (nie wykazując potrzeby "znacznego" jego uzupełnienia), może orzec na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., bo nie spowoduje to naruszenia art. 15 tej ustawy. Stanowisko to, wyrażone w ww. orzeczeniu Sądu, wiązało [...]WINB przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Tymczasem, organ ten w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarł własną ocenę możliwości zastosowania w okolicznościach sprawy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., polemizując w tej kwestii z wyrokiem Sądu, do którego to miał obowiązek się zastosować. Sąd, orzekając na obecnym etapie i kontrolując decyzję [...]WINB z [...] grudnia 2019 r., zauważa jednocześnie, że od wydania ww. wyroku z 10 października 2019 r. nie uległy zmianie okoliczności faktyczne i prawne sprawy, m.in. akta sprawy nie zostały uzupełnione o dodatkowy materiał dowodowy. Nie wystąpiły więc żadne tego rodzaju okoliczności, które czyniłyby powyżej przytoczoną ocenę Sądu nieaktualną. Pomimo tego [...]WINB w decyzji z [...] grudnia 2019 r., wbrew stanowisku Sądu, uznał, że w sprawie nie ma możliwości wydania decyzji reformatoryjnej. Dostrzegł wprawdzie, że materiał dowodowy zgromadzony przez PINB pozwolił na wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy "i rozstrzygnięcie merytoryczne", w konsekwencji zastosowanie w sprawie trybu z art. 48 Prawa budowlanego. Uznał jednak, że ocena możliwości legalizacji badanej zabudowy, i ewentualne zastosowanie art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego może mieć miejsce wyłącznie przed organem I instancji. Stanowisko to jest dalej idące, niż wyrażone w decyzji [...]WINB z [...] lipca 2019 r., w której to wskazano jedynie na "inną" ocenę materiału dowodowego; jednak nadal (w świetle poglądu wyrażonego już w tej sprawie przez Sąd), nie wykazuje konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd dostrzega przy tym, że niniejsza sprawa, prowadzona od początku w przedmiocie legalności zabudowy (w takim przedmiocie zarówno przed organem I jak i II instancji), trwa od czerwca 2016 r. W jej trakcie kilkukrotnie przeprowadzano oględziny nieruchomości oraz zgromadzono dokumentację "budowlaną". W konsekwencji tak zgromadzony materiał dowodowy pozwala na "pełną" jej ocenę, a ewentualne skierowanie sprawy do ponownego jej rozpatrzenia wymagałoby wykazania konieczności jej dowodowego uzupełnienia. Podjęcie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uwarunkowane jest bowiem w szczególności koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego zakres ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Przy czym, z uwagi na to, że decyzja kasacyjna winna być "stosowana" wyjątkowo, organ odwoławczy, nie mając wątpliwości co do stanu faktycznego, bądź mając możliwość przeprowadzenia uzupełniających czynności dowodowych w trybie art. 136, powinien zastosować instytucję reformacji. Tylko w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, brak taki nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania. Tym samym, zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy zbadanie, czy możliwa jest legalizacja, poprzez ustalenie zaistnienia przesłanek z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, nie uzasadnia jeszcze skierowania sprawy do etapu I instancji, ale już pozytywna ocena w tym zakresie stanowiłaby podstawę do takiego działania. Wykazanie bowiem przez organ odwoławczy, wobec wyrażonej uprzednio oceny dotyczącej kwalifikacji badanej zabudowy, że możliwe jest zastosowanie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego (co wymaga formy postanowienia), uzasadniałoby wydanie decyzji kasacyjnej. To jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca; w efekcie nie wykazano w niej konieczności uzupełniania postępowania, w zakresie wykraczającym poza kompetencje organu II instancji. Warto przy tym podnieść, że wdrożenie procedury legalizacji jest możliwe wówczas, gdy obiekt objęty postępowaniem m.in. nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Wobec tego, że niniejsza sprawa dotyczy, jak uznał [...]WINB, dwóch budynków w zabudowie zwartej, zrealizowanych na działkach na terenie Rodzinnego Ogrodu Działkowego "[...]" przy ul. [...] w [...], dokonując oceny w ww. zakresie należało wziąć pod uwagę ustawę z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych, w tym art. 13 ust. 1 tej ustawy. Brak oceny uwzględniającej ww. ustawę materialną, i nie wykazanie tym samym możliwości uruchomienia procedury legalizacyjnej, stanowi - zdaniem Sądu - o nieuzasadnionym zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a., a przy tym - o naruszeniu art. 153 p.p.s.a. poprzez niepodporządkowanie się ocenie wyrażonej w prawomocnym wyroku z 10 października 2019 r. (w którym to uznano, że mimo podjęcia przez organ pierwszej instancji "wadliwego" rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania, organ odwoławczy mógł orzec reformatoryjnie, skoro wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione przez organ pierwszej instancji). Z tych też przyczyn Sąd uznał, że sprzeciw jest zasadny, a zaskarżona decyzja [...]WINB nie może się ostać. W tej sytuacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151a § 1 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji.