VII SA/Wa 147/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 marca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu M. S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2018 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala sprzeciw. Przedmiotem sprzeciwu M. S. ("skarżąca") jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB") z [...] rudnia 2018 r. nr [...], wydana po rozpatrzeniu odwołania skarżącej od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] ("PINB") z [...] września 2018 r. nr [...]. Tą ostatnią PINB, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1257 ze zm.; "Prawo budowlane"), nałożył na B. K. i M. K. obowiązek doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonanych na działce nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] związanych z zagospodarowaniem terenu tej działki (utwardzeniem z podwyższeniem poziomu), poprzez wykonanie robót budowlanych polegających na: - wybudowaniu na działce ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], żelbetowego muru oporowego na całej długości tej działki na styku z sąsiednią (niżej położoną) działką ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...], stanowiącego konstrukcję oporową zabezpieczającą przed osuwaniem się gruntu, wraz z odpowiednią dylatacją i izolacją na odcinku przy ścianie istniejącego na sąsiedniej działce budynku mieszkalnego; - odpowiednim ukształtowaniu nawierzchni utwardzonych w celu zapewnienia odprowadzenia wód opadowych na własny teren nieutwardzony, zgodnie z wymaganiami przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. [...]WINB orzekając w sprawie na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, "k.p.a."), i uchylając ww. decyzję PINB a sprawę przekazując do ponownego rozpatrzenia temu organowi, przedstawił zastrzeżenia dotyczące prawidłowości sformułowanego obowiązku, uzasadniając tym powrót sprawy do etapu I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji w pierwszej kolejności wskazał jednak na to, że sprawa dotyczy robót budowlanych wykonanych na działce ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], związanych z zagospodarowaniem terenu tej działki (utwardzeniem z podwyższeniem poziomu). Roboty te wykonano w sposób niezgody z przepisami prawa, a to spowodowało wypełnienie hipotezy art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, mającego zastosowanie do robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego lub jego części w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach. Dodał przy tym, że objęte postępowaniem roboty polegające na zagospodarowaniu terenu działki ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] zostały wykonane w sposób niezgodny z zasadami wiedzy technicznej oraz przepisami w tym techniczno-budowlanymi, do których zalicza się warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie. Uznał też, że organ I instancji prawidłowo zastosował podstawę prawną, na której to wydał skarżoną decyzję. Jak wynika bowiem z akt sprawy niewątpliwie w wyniku wykonanych prac doszło do naruszenia przepisu § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w myśl którego dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. I dalej, [...]WINB podał, że organ powiatowy nadzoru budowlanego oparł skarżoną decyzję na materiale dowodowym, w którego skład wchodzi m.in. opinia techniczna sporządzona przez mgr inż. arch. J. H., orzeczenie techniczne sporządzone przez mgr inż. J. Ś., jak i ocena techniczna sporządzona przez mgr inż. arch. T. P. oraz mgr inż. T. P.. Stwierdził przy tym, że zakres prac nałożonych na stronę postępowania powinien zostać określony w sposób jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości. Tymczasem zakres obowiązków nałożonych na adresata ww. decyzją PINB w postaci zapisu obowiązku wykonania robót budowlanych polegających na "odpowiednim ukształtowaniu nawierzchni utwardzonych w celu zapewnienia odprowadzenia wód opadowych na własny teren nieutwardzony, zgodnie z wymaganiami przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie" jest na tyle nieprecyzyjny, iż może budzić wątpliwości zarówno wykonawcy jak i organu nadzoru, który to po wyznaczonym czasie zobligowany będzie zweryfikować czy obowiązek doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych został terminowo i w całości wykonany. Organ nakładający ten nakaz nie odniósł się bowiem do żadnego z opracowań technicznych znajdujących się w aktach sprawy ani też nie doprecyzował tegoż obowiązku w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Organ wskazał następnie na sporządzoną w dniu 24 stycznia 2017 r. ocenę techniczną mgr inż. J. H., a także na sporządzoną w grudniu 2017 r. ocenę techniczną robót budowlanych w rejonie ściany budynku położonego przy ul. [...], opracowaną przez mgr inż. arch. T. P. i mgr inż. T. P. Podał też, że to ostanie opracowanie zostało uzupełnione pismem z 10 września 2018 r. Stwierdził w końcu, że chociaż w przedłożonych przez inwestorów opracowaniach technicznych (ze stycznia 2017 r. i z grudnia 2017 r.) opiniodawcy wskazali, że sposób zagospodarowania terenu nie narusza wymogów dotyczących zachowania powierzchni biologicznie czynnej (co zostało ujęte w pkt 2 opinii ze stycznia 2017 r. oraz w pkt 6m opinii z grudnia 2017 r.), to ani z ww. opracowań technicznych, ani z protokołów kontroli PINB znajdujących się w aktach I instancji nie wynika, jaka powierzchnia działki nr ewid. [...] z obrębu [...] jest w rzeczywistości utwardzona i czy utwardzenie terenu faktycznie wynosi 72 m², bowiem w protokole kontroli z 12 marca 2013 r. wskazano jedynie, że szerokość utwardzonego terenu wynosi ok. 8,25 m. Opiniodawcy nie powołują się na żadne obliczenia w powyższym zakresie, czego również nie uczynił organ I instancji. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy PINB winien więc rozważyć przeprowadzenie kontroli spornej nieruchomości, która umożliwiłaby mu zbadanie powyższej kwestii. Powyższe ustalenia mogą mieć bowiem wpływ na zakres nałożonych na adresata obowiązków. W przypadku bowiem faktycznego utwardzenia terenu powyżej 72 m², co byłoby niezgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, który w projekcie zagospodarowania terenu podaje ww. wartość, należy rozważyć czy nie byłaby zasadna rozbiórka części powierzchni utwardzonej działki wzdłuż nieruchomości skarżącej, tak aby odpowiadała wielkości powierzchni podanej w projekcie budowlanym. Przy czym, ww. zakres prac nie pozostaje w sprzeczności z projektem budowlanym przedmiotowego budynku, który to przewidywał utwardzenie 72 m² powierzchni terenu nieruchomości przy ul. [...] w [...]. Projekt ten nie wskazywał bowiem gdzie i w jaki sposób utwardzenie ma być wykonane. Powyższy zakres robót byłby jednak zasadny i konieczny, jeżeli nadmierne utwardzenie działki stanowiłoby jedną z przyczyn nieprawidłowego odprowadzania wód opadowych z terenu. Abstrahując od powyższego organ wskazał też na to, że inwestorzy przedłożyli dwie opinie techniczne, w których zostały podane rozwiązania dla zapobiegnięcia kierowania wód opadowych na sąsiednią posesję, przy czym opracowanie techniczne z grudnia 2017 r. zaleca wykonanie prac o innym zakresie niż wcześniejsza opinia techniczna ze stycznia 2017 r. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien zatem przeanalizować, czy obowiązek wykonania muru żelbetowego na granicy działek jest najbardziej słusznym rozwiązaniem, gdy są przedstawione alternatywne wyjścia. Taką bowiem konstrukcję wraz z izolacją i dylatacją należałoby wykonać w oparciu o projekt techniczny. Z kolei w opracowaniu sporządzonym przez mgr inż. arch. T. P. oraz mgr inż. T. P. zalecono m.in. zamontowanie w nawierzchni z kostki betonowej, wzdłuż krawężnika gazonowego, na całej długości powierzchni utwardzonej biegnącej wzdłuż granicy z nieruchomością [...] koryta odpływowego o średnicy minimum 100 mm ze spadkiem w kierunku istniejącego wzdłuż ogrodzenia od ulicy koryta chłonnego; całkowite oczyszczenie z zawartości koryta chłonnego (do którego poprowadzone będzie koryto odpływowe), pokrycie jego wewnętrznej powierzchni izolacją przeciwwilgociową, a następnie wypełnienie go żwirem; wykonanie na odcinku uskoku pomiędzy nieruchomościami, biegnącego od budynku [...] w kierunku ogrodzenia od ulicy po stronie od [...] ścianki szczelnej z grodzic stalowych o fali nie mniejszej niż 10 mm i grubości nie mniejszej niż 2 mm (zalecenia z pkt 7). [...]WINB zauważył przy tym, że w ww. rozwiązaniu dotyczącym ścianki szczelnej nie podano głębokości posadowienia grodzic stalowych. W świetle powyższego, [...]WINB uznał, że należy rozważyć, czy tego typu roboty w realiach niniejszej sprawy nie byłyby korzystniejszym i mniej złożonym sposobem usunięcia problemu odprowadzania wód opadowych. Wskazał więc, że zachodzi duże prawdopodobieństwo konieczności zmiany decyzji wydanej w I instancji w zakresie nałożonego obowiązku poprzez jego rozszerzenie. Uczynienie zaś tego przez organ odwoławczy spowodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 k.p.a. oraz wydania orzeczenia powodującego pogorszenie sytuacji jednej ze stron postępowania, a tym samym pozbawienie jej prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez organy administracyjne (najpierw przez organ nadzoru budowlanego I instancji, a w przypadku uruchomienia postępowania odwoławczego poprzez wniesienie odwołania - przez organ nadzoru budowlanego II instancji). W sprzeciwie od ww. decyzji [...]WINB z [...] grudnia 2018 r., skarżąca (kwestionując uzasadnienie tej decyzji) wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając sprzeciw, skarżąca zarzuciła organowi dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych, w tym błędne przyjęcie, że orzekając w sprawie organ I instancji oparł się na opinii technicznej mgr inż. J. Ś. Gdyby PINB tak uczynił, decyzja tego organu nie byłaby przedmiotem skutecznego zaskarżenia. Tymczasem wszystkie uwagi i zalecenia mgr inż. J. Ś. zostały zlekceważone. Skarżąca zakwestionowała przy tym opinie techniczne wyeksponowane w uzasadnieniu skarżonej decyzji. W odpowiedzi na sprzeciw [...]WINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja w zakresie kontrolowanym przez Sąd jest prawidłowa. Rozpoznając sprzeciw Sąd kierował się treścią art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.), w myśl którego rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Zatem, jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej; nie rozstrzyga więc -jak w przypadku skarg- w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza wyłącznie konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasatoryjnej będzie więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a tym samym odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Co przy tym istotne, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kodeksu ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie. Przy czym, uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Tak też przyjął NSA w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. sygn. II OSK 2226/18 wskazując, że "Ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu." Dokonując oceny w sprawie w takim też zakresie, Sąd nie stwierdził naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., tj. wadliwego jego zastosowania w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasatoryjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Kierując się powyższym, Sąd uznał, że [...]WINB wykazał w sprawie konieczność zastosowania ww. art. 138 § 2. Stosując ten przepis i wydając decyzję kasatoryjną organ ten wskazał bowiem w istocie na niepełne postępowanie wyjaśniające mające miejsce przed organem I instancji, a to skutkować mogło wadliwym sformułowaniem zakresu nałożonego obowiązku w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. I tak, wskazał w tym kontekście na brak ustaleń dotyczących rzeczywistej powierzchni utwardzenia terenu słusznie dostrzegając, że inwestorzy posiadali zezwolenie na utwardzenie 72 m² terenu, co zaś oznacza, że utwardzenie większej powierzchni terenu winno łączyć się z obowiązkiem rozbiórki utwardzenia w zakresie przekraczającym tę wielkość, jeżeli nadmierne utwardzenie działki stanowiłoby jedną z przyczyn nieprawidłowego odprowadzania wód opadowych. Jest to stanowisko właściwe, a ustalenia w ww. zakresie już dawno, biorąc pod uwagę długość trwania niniejszego postępowania i stanowisko Sądu zaprezentowane w tej sprawie na wcześniejszym jej etapie (v. wyrok WSA w Warszawie z 2 lipca 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 385/14), winno mieć miejsce. Niemniej, skoro dotychczas ustaleń w tej materii nie poczyniono, to Sąd podziela stanowisko [...]WINB, że jest to powód uzasadniający wydanie w sprawie decyzji kasatoryjnej. Nadto, organ wskazał na różne rozwiązania wynikające z przedłożonych do akt ocen technicznych proponowane w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości. Słusznie przy tym dostrzegł, że w takich okolicznościach należało rozważyć, które rozwiązanie będzie korzystniejszym i mniej złożonym sposobem usunięcia problemu odprowadzania wód opadowych, a tego w niniejszej sprawie także zabrakło. Organ I instancji skoncentrował się bowiem wyłącznie na opinii mgr inż. J. H., w żaden sposób nie odnosząc się do pozostałych opinii, w tym mgr inż. T. P. i mgr inż. T. P., jak i opinii mgr inż. J. Ś. W konsekwencji, zdaniem Sądu, [...]WINB prawidłowo przyjął, że zachodzi duże prawdopodobieństwo konieczności zmiany decyzji wydanej w I instancji w zakresie nałożonego obowiązku. To zaś, jak słusznie uznał, wymagało powrotu sprawy do etapu I instancji. Uzupełnienie postępowania w ww. zakresie może bowiem skutkować potrzebą nałożenia obowiązku, ale w zupełnie innym zakresie, a tego rodzaju zmiana nie może mieć miejsca na etapie II instancji. Odmienna ocena skutkowałaby bowiem naruszeniem art. 15 ww. ustawy i uregulowanej w tym przepisie zasady dwuinstancyjności. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sprzeciw oddalił.