VII SA/Wa 1588/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Monika Kramek, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Antas, asesor WSA Elżbieta Granatowska (spr.), Protokolant ref. Maria Góraj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2021 r. sprawy ze skargi B. S. i L. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...], II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz B. S. i L. S. solidarnie kwotę 1014 (tysiąc czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] maja 2021 r., Nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333), po rozpatrzeniu odwołania B. S. i L. S., od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. Nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nakładającej na B. S. i L. S. obowiązek wykonania, w terminie 4 miesięcy od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna, robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym na terenie działki nr ew. [...], obręb [...] w miejscowości N., polegających na likwidacji otworu okiennego na parterze w ścianie od strony działki nr ew. [...], obręb [...]poprzez zamurowanie z dopuszczeniem użycia pustaków szklanych o odpowiedniej klasie odporności ogniowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. W dniu 13 sierpnia 2020 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w N. (dalej PINB) wpłynęła wiadomość (email), w załączeniu do której przesłano zdjęcie otworu okiennego wykonanego na parterze budynku przy ul. M. [...] w m. N. W dniu 24 września 2020 r. PINB przeprowadził kontrolę, podczas której ustalił, że na parterze budynku przy ul. M. [...] został zamontowany otwór okienny. Pismem z dnia 7 grudnia 2020 r. organ I instancji wezwał B. i L. S. do przedłożenia dokumentu sporządzonego przez uprawnionego geodetę, potwierdzającego rzeczywistą odległość usytuowania otworu okiennego w ich budynku od granicy z działką sąsiednią. W dniu 3 lutego 2021 r. do organu I instancji wpłynęło pismo B. i L. S. z dnia [...] stycznia 2021 r., w załączeniu do którego przedłożono kopię szkicu pomiaru kontrolnego ścian spornego budynku sporządzonego przez uprawnionego geodetę. Decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2021 r. PINB nałożył na B. i L. S. obowiązek wykonania, w terminie 4 miesięcy od dnia kiedy decyzja stanie ostateczna, robót budowlanych przy wskazanym budynku polegających na likwidacji otworu okiennego na parterze w ścianie od strony działki nr ew. [...] poprzez zamurowanie. Do zamurowania dopuszczono użycie pustaków szklanych o odpowiedniej klasie odporności ogniowej. Odwołanie od tej decyzji złożyli B. S. i L. S. W toku prowadzonego postępowania odwoławczego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej [...] WINB) postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2021 r. zlecił organowi I instancji przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego poprzez dokonanie oględzin na działce nr ew. [...] mających na celu precyzyjne opisanie przedmiotu postępowania. Ponadto organ wezwał do uzupełnienia akt administracyjnych przedmiotowego postępowania administracyjnego poprzez przesłanie dokumentacji dotyczącej decyzji Nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. oraz decyzji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., którymi organ powiatowy zatwierdził projekt budowlany zamienny przedmiotowego obiektu budowlanego oraz udzielił pozwolenia na jego użytkowanie. Organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. [...] WINB wskazał, iż PINB w N. decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego zlokalizowanego na działce nr ew. [...] przy ul. M. [...] w N. oraz udzielił pozwolenia na wznowienie wstrzymanych robót budowlanych i zobowiązał inwestora do uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. [...] WINB decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie. Jak wynika z uzasadnienia ww. decyzji organu I instancji: "(...) Przewidziano również konieczność wstawienia tzw. pustaków szklanych w miejsce istniejących okien i drzwi w elewacji od strony działki P., gdyż odległość budynku od granicy z tą nieruchomością jest mniejsza niż 4 m, a co za tym idzie brak jest możliwości istnienia okien i drzwi w tej elewacji (...)". Analiza materiału dowodowego sprawy wskazuje, iż ten obowiązek został spełniony, co potwierdza zapis w dzienniku budowy przedmiotowej inwestycji z dnia [...] marca 2015 r. W związku z powyższym, PINB w N. - decyzją Nr [...] z dnia [...]czerwca 2016 r. - udzielił B. P. i L. S. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ew. [...]. Sprawa dotycząca otworów okiennych w spornym budynku była już przedmiotem oceny organu stopnia wojewódzkiego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. [...] WINB decyzją Nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. utrzymał w mocy decyzję PINB w N. Nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r. nakładającą na B. i L. S. obowiązek wykonania robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym na terenie działki nr ew. [...], tj.: likwidację dwóch okien na piętrze w ścianie od strony działki nr ew. [...], poprzez zamurowanie. WSA w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 14 lipca 2020 r., VII SA/Wa 897/19 oddalił skargę B. S. i L. S. na tę decyzję. [...] WINB wskazał, iż w toku czynności kontrolnych prowadzonych na działce nr ew. [...] w dniu [...] września 2020 r. organ I instancji stwierdził, że w budynku na działce nr ew. [...] został zamontowany kolejny otwór okienny na parterze przedmiotowego obiektu budowlanego. Jak wynika z treści protokołu ze zleconej kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2021 r. w ścianie budynku od strony działki nr ew. [...] wybito nowy otwór okienny o wymiarach 145 x 220 cm. Podczas tej kontroli sporządzony został szkic sytuacyjny oraz dokumentacja fotograficzna, które potwierdzają ustalone okoliczności. Powyższe - w ocenie organu odwoławczego - obligowało organ nadzoru budowlanego I instancji do zainicjowania postępowania naprawczego opisanego w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane i doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Z ustaleń organu odwoławczego wynika, że ściana budynku, w której zlokalizowane są otwory okienne oraz drzwiowe znajduje się w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią nr ew. [...] (będącej własnością J. i Z. B.). Szkic pomiaru kontrolnego ścian spornego budynku wykonany przez geodetę uprawnionego (karta akt administracyjnych nr 14) wskazuje, iż ściana obiektu w którym wybito sporny otwór okienny znajduje się w odległościach 3,88 i 3,87 m oraz 4 m. Jak wynika ze szkicu sytuacyjnego sporządzonego podczas kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji w dniu 5 maja 2021 r. odległość ściany spornego budynku od ogrodzenia wynosi 3,85 m. Natomiast przepisy techniczno - budowlane wskazują wprost, iż wymagana odległość liczona jest od budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi w stronę działki sąsiedniej. Usytuowanie spornego otworu w ścianie położonej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią narusza zatem przepisy techniczne, tj. § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015, poz. 1222 z późn. zm.). W ocenie organu odwoławczego, PINB w N. prawidłowo więc wydał decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym: "Właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania". W przypadku konieczności wykonania określonych robót w obiekcie, w którym roboty budowlane zostały zakończone, wydać należy decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli B. S. i L. S., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie: 1) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez brak uchylenia decyzji zaskarżonej w odwołaniu na skutek braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i błędnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że budynek usługowo-mieszkalny na działce skarżących B. i L. S. znajduje się w odległości mniejszej niż 4 m od linii granicy działek [...] i [...], podczas gdy ze szkicu geodezyjnego wykonanego przez geodetę mgr. inż. P. W. (upr. MGPiB Nr [...] - w aktach sprawy) wynika, że odległość ta wynosi od 4,00 m, a odległość mniejsza (3,88 m i 3,87 m) jest odległością mierzoną od warstw izolacyjnych i zewnętrznych, a nie od ściany bez uwzględnienia warstw izolacyjnych. 2) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez brak uchylenia decyzji zaskarżonej w odwołaniu na skutek braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i błędnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że budynek usługowo-mieszkalny na działce skarżących B. i L. S. znajduje się w odległości mniejszej niż 4 m od linii granicy działek [...] i [...], podczas gdy ze szkicu geodezyjnego wykonanego przez geodetę mgr. inż. P. W. wynika, że odległość ta wynosi od 4,00 m do 3,87 m, przy czym błąd pomiaru względem osnowy pomiarowej wynosi w przybliżeniu 0,05 m, a tym samym różnica została zinterpretowana na niekorzyść skarżących. 3) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 7,77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez brak uchylenia decyzji zaskarżonej w odwołaniu na skutek braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i błędnych ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że budynek usługowo-mieszkalny na działce skarżących B. i L.S. znajduje się w odległości 3,85 m od linii granicy działek [...] i [...], na podstawie szkicu sytuacyjnego wykonanego przez PINB w N., podczas gdy w treści dokumentu wskazano, że jest to wartość przybliżona, a tym samym obarczona błędem, a sam dokument w niedopuszczalny sposób podważa ustalenia uprawnionego geodety. 4) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. § 9 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego niewłaściwą wykładnię, prowadzącą do przyjęcia, że bez znaczenia jest, iż ściana, na której izolacja termiczna została zdjęta częściowo - w miejscach jej odsłonięcia oddalona jest o 4 m, ponieważ całość ściany (fragmenty na których izolacja termiczna nie została zdjęta) nie znajduje się w odległości 4 m od granicy z działką sąsiednią. Skarżący wnieśli o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżących solidarnie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz kosztów procesu. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżących podniósł, iż budynek na działce nr ew. [...] usytuowany jest w odległości 4 m od granicy działek nr [...] i [...]. W celu uporządkowania dalszych rozważań, pełnomocnik przytoczył treść § 9 ust. 3 i 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), które nie zostały zastosowane przez organ nadzoru budowlanego: "3. Określone w rozporządzeniu odległości budynków od innych budynków, urządzeń budowlanych lub granicy działki budowlanej mierzy się w poziomie w miejscu ich najmniejszego oddalenia.", "4. Dla budynków istniejących dopuszcza się przyjmowanie odległości, o których mowa w ust. 3, bez uwzględnienia grubości warstw izolacji termicznej, tynków lub okładzin zewnętrznych, przy czym nie dotyczy to ściany budynku usytuowanej bezpośrednio przy granicy działki". W skardze podkreślono, że pomiary wykonane przez uprawnionego geodetę mgr. inż. P. W. opisane na szkicu geodezyjnym z dnia 28 października 2020 r., pokazują, że w miejscach zdjęcia izolacji termicznej odległość ściany budynku od granicy działki wynosi 4 m, a więc wynik pomiaru dokonanego przez uprawnionego geodetę dokładnie odpowiada odległości określonej przepisami § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, gdyż budynek na działce nr ew. [...] jest budynkiem istniejącym. Zdjęta warstwa styropianu stanowi izolację termiczną i nie jest to również ściana usytuowana bezpośrednio przy granicy działki. Tym samym wszystkie przesłanki zastosowania § 9 ust. 4 rozporządzenia są spełnione. Skarżący podkreślili znaczenie przepisu § 9 ust. 4 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w swoim odwołaniu. [...] WINB w zaskarżonej decyzji stwierdził, że fakt iż w miejscu zdjęcia izolacji termicznej odległość od granicy z działką sąsiednią wynosi 4 m jest bez znaczenia, gdyż ściana jako całość nie znajduje się w odległości 4 m od granicy z działką sąsiednią, odnosząc się do pomiarów 3,87 m i 3,88 m mierzonych od warstw izolacyjnych. Taki sposób rozumowania jest w sposób oczywisty niesłuszny, oznaczałoby to bowiem, że w sytuacjach określonych w § 9 ust. 4 rozporządzenia ściana budynku musi być w całości pozbawiona warstwy izolacyjnej, kiedy to omawiany przepis byłby bezprzedmiotowy. Użyte w treści przepisu sformułowanie "bez uwzględnienia grubości warstw izolacji termicznej, tynków lub okładzin zewnętrznych" zostało błędnie wyłożone przez organ, jako odnoszące się do punktów, w których izolacja termiczna nie występuje. Takie stanowisko organu oznacza de facto odmowę zastosowania tego przepisu, gdyż do fragmentów ścian pozbawionych izolacji termicznej, tynków i okładzin zewnętrznych przepis ten nie ma zastosowania, a z kolei organ odmawia jego zastosowania do tych fragmentów, gdzie jest to konieczne. Nie jest także konieczne zdjęcie warstwy izolacyjnej w pozostałych miejscach ze ściany, aby stwierdzić, że w miejscach gdzie warstwa izolacyjna występuje, odległość ściany od granicy, mierzona bez izolacji termicznej wynosi także 4 m. Na szkicu geodezyjnym pomiar o wartości 4 m został wykonany w dwóch oddalonych od siebie punktach, a bryła budynku nie wykazuje odchyleń w kierunku granicy działek. W postępowaniu odwoławczym [...] WINB wydał postanowienie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2021 r., zlecając PINB przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego poprzez dokonanie oględzin na działce nr ew. [...]. Pomiary zostały wykonane bez wykorzystania instrumentów geodezyjnych, a szkic jest niedokładny. Jednak nawet na tym szkicu odległość 3,85 m określona jest jako przybliżona, co nie znalazło wyrazu w decyzji organu odwoławczego. Organ odwoławczy powołał się na odręczny szkic przedstawiciela PINB, który ma pokazywać właściwą odległość budynku od granicy działki, co jest niedopuszczalne, gdyż podważa tym samym ustalenia dokonane przez uprawnionego geodetę, uzyskane przy zastosowaniu urządzeń geodezyjnych. Pełnomocnik skarżących zwrócił również uwagę na kwestię błędu pomiaru. Na szkicu geodezyjnym z dnia 28 października 2020 r. sporządzonym przez mgr. inż. P. W. wskazano, że błąd pomiaru wynosi 0,05 m. Oznacza to, że nawet jeśli w przypadku błędnej wykładni organ nadzoru zastosował nie § 9 ust. 4, lecz § 9 ust. 3 rozporządzenia i uwzględniono pomiar 3,87 m, należałoby uznać, że pomiar mieści się w granicach błędu geodezyjnego i jako taki nie może stanowić podstawy decyzji wydanej w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Mimo, iż skarżący podkreślają, że na podstawie obowiązujących przepisów budynek na działce ew. nr [...] znajduje się w odległości wskazanej przez przepis § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 i 4 rozporządzenia decyzja organu nadzoru budowlanego, nawet gdyby uznał, że różnica odległości wynosi 1,3 cm (na rozprawie pełnomocnik sprostował, iż chodzi o różnicę 13 cm) od przepisowych 4 m byłaby przykładem nadmiernego rygoryzmu. Nawet gdyby dokonać założenia, że różnica odległości pomiędzy budynkiem na działce nr ew. [...] a granicą działek wynosi 13 cm, nie można zasadnie twierdzić, że ta znikoma odległość w jakikolwiek sposób wpływa na korzystanie z nieruchomości sąsiedniej ponad przeciętną miarę, oraz że okno usytuowane w odległości mniejszej o 13 cm od wynikającej z przepisu § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia naruszy prawo do prywatności właścicieli budynku posadowionego na działce nr ew. [...]. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2019 poz. 2325 – zwanej dalej "p.p.s.a.") sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględnia skargę w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł doprowadziła do uznania, że została ona wydana z naruszeniem prawa materialnego. Zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu naprawczym. Organy obu instancji nie wskazały wyraźnie w uzasadnieniu decyzji, która z przesłanek wymienionych w art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) stanowiła podstawę do wszczęcia postępowania naprawczego. Z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego można wywnioskować, że postępowanie naprawcze w tej sprawie prowadzone było na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333), zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Z ustaleń organu odwoławczego wynika, że decyzją legalizującą budowę budynku skarżących była decyzja PINB w N. z dnia [...] lutego 2013 r. zatwierdzająca projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego zlokalizowanego na działce nr ew. [...] przy ul. M. [...] w N. oraz udzielająca pozwolenia na wznowienie wstrzymanych robót budowlanych i zobowiązująca inwestora do uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją [...] WINB z dnia [...] maja 2013 r. Organ odwoławczy wskazał, iż z uzasadnienia ww. decyzji organu I instancji wynika, że: "(...) Przewidziano również konieczność wstawienia tzw. pustaków szklanych w miejsce istniejących okien i drzwi w elewacji od strony działki P., gdyż odległość budynku od granicy z tą nieruchomością jest mniejsza niż 4 m, a co za tym idzie brak jest możliwości istnienia okien i drzwi w tej elewacji (...)". Organ wskazał, że analiza materiału dowodowego sprawy wskazuje, iż ten obowiązek został spełniony, co potwierdza zapis w dzienniku budowy przedmiotowej inwestycji z dnia [...] marca 2015 r. W związku z powyższym, PINB w N.- decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. - udzielił B. P. i L. S. pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ew. [...]. Organ odwoławczy wskazał, że w związku z niezgodnością przedmiotowych robót budowalnych dotyczących wykonania okna na parterze budynku z projektem zamiennym, przedmiotem postępowania naprawczego było ustalenie czy budynek skarżących znajdujący się na działce nr [...] jest zgodny z przepisami techniczno-budowalnymi. Usytuowanie ściany z otworami okiennymi położonej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią narusza bowiem § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia, jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Z ustaleń dokonanych przez organy w tej sprawie wynika, że szkic pomiaru ścian spornego budynku wykonany przez geodetę uprawnionego w dniu 28 października 2020 r. wskazuje, iż ściana obiektu, w którym wykonano sporny otwór okienny znajduje się w odległościach 3,88 m, 3,87 m i 4 m od granicy działki. Przy czym odległość 4 m liczona jest do ściany bez warstwy ocieplenia (na części budynku zdjęto ocieplenie), natomiast odległość 3,88 m i 3,87 m do ściany z ociepleniem, przy czym błąd pomiaru wynosi 5 cm. Jak wynika natomiast ze szkicu sytuacyjnego sporządzonego podczas kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji w dniu 5 maja 2021 r. odległość ściany spornego budynku od ogrodzenia pomiędzy działkami wynosi około 3,85 m, a warstwa ocieplenia ma grubość 13 cm. Istotny w tej sprawie jest zarzut skargi dotyczący niezastosowania przez organy administracji przepisów § 9 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065), określone w rozporządzeniu odległości budynków od innych budynków, urządzeń budowlanych lub granicy działki budowlanej mierzy się w poziomie w miejscu ich najmniejszego oddalenia. Natomiast w myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia, dla budynków istniejących dopuszcza się przyjmowanie odległości, o których mowa w ust. 3, bez uwzględnienia grubości warstw izolacji termicznej, tynków lub okładzin zewnętrznych, przy czym nie dotyczy to ściany budynku usytuowanej bezpośrednio przy granicy działki. W wyroku z dnia 25 stycznia 2019 r., II OSK 536/17 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny, powołując się m.in. na treść § 9 ust. 4 rozporządzenia, wskazał, iż przepis § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 12 września 2002 roku należy wykładać w ten sposób, że ustalając odległość budynku od granicy działki budowlanej nie należy brać pod uwagę jego "zbliżenia", będącego następstwem wykonania w budynku istniejącym izolacji cieplnej na zewnątrz budynku. Przepisy § 9 ust. 3 i 4 w obecnym brzmieniu obowiązują od dnia 8 lipca 2009 r. W dacie wejścia w życie § 9 ust. 4 rozporządzenia w tym brzmieniu budynek skarżących już istniał, gdyż – jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy fragmentu dziennika budowy – roboty budowalne rozpoczęto 21 kwietnia 2008 r., a we wrześniu i październiku 2008 r. wykonano stolarkę okienną i ocieplenie ścian. W ocenie Sądu, przepis ten miał więc zastosowanie w tej sprawie, zwłaszcza, że sporny budynek nie jest usytuowany bezpośrednio przy granicy działek. Oznacza to, że dopuszczalne w tej sprawie było przyjmowanie odległości budynku skarżących od granicy działki budowlanej nr [...] bez uwzględnienia grubości warstw izolacji termicznej, tynków lub okładzin zewnętrznych. Skoro z ustaleń organu wynika, że warstwa ocieplenia budynku ma grubość 13 cm, a odległość ściany budynku z ociepleniem wynosi: według ustaleń organu I instancji - w przybliżeniu 3,85 cm, według szkicu geodezyjnego - 3,87 m, to uznać należy, iż odległość ściany budynku bez ocieplenia wynosi odpowiednio - w przybliżeniu 3,98 m według ustaleń organu i 4 m według szkicu geodezyjnego. Zdaniem Sądu, przyjąć zatem należało, iż przewidziana w § 12 ust. 1 pkt 1 odległość budynku zwróconego ścianą z oknem w stronę granicy działki została zachowana (różnicę 2 cm można uznać za błąd pomiaru). Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7). W związku z powyższym, brak było podstaw do zastosowania w tej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego i nałożenia na skarżących obowiązku likwidacji otworu okiennego na parterze w ścianie budynku od strony działki nr ew. [...] z uwagi na sprzeczność wykonanych robót budowalnych z § 12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia. Wskazywana przez organ kwestia niezgodności przedmiotowych robót budowalnych z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 15 czerwca 2016 r. (aczkolwiek nie wskazano szczegółowo na czym ta niezgodność polega) nie mogła stanowić podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowalnego, gdyż przesłanką prowadzenia postępowania naprawczego w tej sprawie było wykonanie robót budowalnych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Organ powinien więc był badać zgodność przedmiotowych robót budowalnych z projektem budowlanym zamiennym (co też uczynił), a nie z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, w której stwierdzono jedynie zgodność wykonania obiektu z warunkami określonymi w decyzji PINB z [...] lutego 2013 r. zatwierdzającej projekt budowalny zamienny. W odniesieniu do zarzutu skargi naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. wskazać należy, iż organ dokonał ustaleń w tej sprawie w oparciu o szkic geodezyjny wykonany przez geodetę mgr. inż. P. W., według którego najbliższa odległość budynku skarżących od granicy działki wynosi 3,87 m (odległość liczona do warstwy izolacyjnej, przy błędzie pomiaru 5 cm) oraz w oparciu o ustalenia z protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji w dniu 5 maja 2021 r., z których wynika, że odległość budynku skarżących od granicy działki wynosi około 3,85 m (odległość liczona do warstwy izolacyjnej). Odległości te są w zasadzie zbliżone (różnica 2 cm). Nie można więc uznać, że w tym zakresie organ naruszył prawo poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych. Zarzuty skargi dotyczące nieuwzględnienia przez organ ewentualnego błędu pomiaru wskazanego przez geodetę oraz kwestii zgodności usytuowania budynku w odniesieniu do granicy sąsiedniej działki z przepisami prawa cywilnego, tracą na znaczeniu z uwagi na uznanie przez Sąd, iż odległość przewidziana w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia przy zastosowaniu § 9 ust. 4 rozporządzenia jest zachowana. Ponownie rozpoznając tę sprawę, organ powinien wobec tego dokonać oceny czy ewentualnie nie zachodzą inne przesłanki wymienione w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, których zaistnienie dawałoby podstawę do kontynowania postępowania naprawczego w tej sprawie, a jeżeli organ nie stwierdzi zaistnienia takich przesłanek – powinien wydać stosowne rozstrzygnięcie. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na koszty te składają się wpis sądowy (500 zł), koszty zastępstwa procesowego (480 zł) i koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw (34 zł).