VII SA/Wa 1852/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska (spr.), , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Jarosław Stopczyński, Protokolant Marika Krawczyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. sprawy ze skargi K. C. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. przyznaje ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz radcy prawnego J. Z. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej kwotę 305 (trzysta pięć złotych), w tym 250 zł (dwieście pięćdziesiąt złotych) tytułem zastępstwa prawnego oraz kwotę 55 (pięćdziesiąt pięć złotych) tytułem 22% podatku od towarów i usług. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] sierpnia 2009r, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej zw. kpa, oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), dalej zw. Prawem budowlanym, po rozpatrzeniu zażalenia K. C. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] czerwca 2009r. (nr [...]) nakładającego na ww. karę 75.000 zł z tytułu przystąpienia - z naruszeniem art. 54 Prawa budowlanego - do użytkowania budynku produkcyjno-handlowego na działce nr ew. [...] w [...], gm. [...] - utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. Organ wskazał, że dnia 17 stycznia 2009r. przeprowadzono kontrolę podczas której ustalono, że K. C. wykonuje roboty budowlane w oparciu o decyzję Starosty [...] z dnia [...] stycznia 2005r. o pozwoleniu na budowę budynku produkcyjno-handlowego. Budowa nie jest zgodna z zatwierdzonym projektem budowlanym, inwestor zmienił usytuowanie obiektu i rozbudował go. W tym zakresie organ prowadzi odrębne postępowanie. Wobec zawiadomienia o prowadzeniu zakładu szwalniczego w ww. budynku dnia 26 maja 2009r. organ przeprowadził kontrolę, która wykazała, że na II kondygnacji (zgodnie z projektem poddaszu nieużytkowym) znajdowały się krawcowe oraz maszyny i towary gotowe, co udokumentowano zdjęciami. Powołanym na wstępie postanowieniem z dnia 15 czerwca 2009r. nałożono na K. C. karę z tytułu nielegalnego użytkowania tego obiektu. Organ odwoławczy wskazał, że w zgodnie z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 i 55 organ wymierza karą z tego tytułu. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar wymienione w art. 59 ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Organ przytoczył treść art. 59f Prawa budowlanego podnosząc, że inwestor zmienił sposób użytkowania poddasza, prowadząc w nim szwalnię i produkcję, co potwierdza materiał zdjęciowy. Nałożona kara znajduje zatem uzasadnienie i została prawidłowo naliczona. Odnosząc się do zarzutu zażalenia wyjaśnił, że pozwolenie na budowę obejmowało cały obiekt produkcyjno-handlowy łącznie z nieużytkowym poddaszem. Skarżący natomiast zmienił sposób jego użytkowania, na cele produkcyjne. Natomiast powołany w zażaleniu wyrok MSA oparto na innym stanie faktycznym. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z kilkoma częściami obiektu o różnym przeznaczeniu. W stosunku do poddasza powiatowy organ prowadzi postępowanie naprawcze z uwagi na istotne odstąpienie od pozwolenia na budowę. Skargę na to postanowienie złożył K. C. wnosząc o uchylenie rozstrzygnięć wydanych w obu instancjach i zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego oraz materialnego. Skarżący wskazał, że podstawą kary jest samowolne przystąpienie do użytkowania poddasza które nie stanowi części produkcyjno - handlowej, lecz pomieszczenie pomocnicze do którego przeniesiono maszyny do szycia na czas trwania budowy części produkcyjno -- handlowej. Zdjęcia wskazują poddasze a nie część produkcyjno - handlową. Organ oparł się zatem na nieprecyzyjnym materiale dowodowym przyjmując, że nastąpiła zmiana sposobu użytkowania poddasza, gdy w dokumentacji poddasze nie ma żadnego przeznaczenia. Pomieszczenie to wykorzystywano chwilowe na czas zakończenia budowy części produkcyjno -handlowej, będącej w realizacji. Ponadto, organ odwoławczy nie powołał konkretnych przepisów prawa materialnego, dających możliwość karania za czasowe korzystanie z poddasza, lecz o wątpliwe ustalenia organu powiatowego. Organy nie zbadały kategorii budynku (w tym poddasza), od której zależy współczynnik i wysokość kary. Według prawa materialnego me nalicza się kary za chwilowe użytkowanie poddasza, jeśli buduje się część produkcyjno - handlową. Ta istotna okoliczność umknęła organom. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał przedstawione stanowisko i wniósł ojej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, jo następuje. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu Przedmiotem oceny Sądu była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2009r., utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru. Budowlanego z dnie. 15 czerwca 2009r. którą organ ten nałożył na skarżącego karę w wysokości 75.000 zł za samowolne przystąpienie do użytkowania budynku produkcyjno-handlowego na działce nr ew. [...] w [...]. Skarga zasługiwała na uwzględnienie, choć z innych przyczyn niż w niej podniesione. Rozpatrując sprawę v świetle przedstawionych na wstępie kryteriów stwierdzić należy, że zaskarżoną decyzję wydano z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 3la ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 67 i 68 kpa. Przede wszystkim wyjaśnić należy, że art. 31 a ust. 1 stanowi bezpośrednią podstawę do przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego czynności inspekcyjno-kontrolnych. W myśl art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego czynności kontrolne, w tym oględziny obiektów budowlanych, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Czynności te nie są zatem oględzinami w rozumieniu art. 85 k.p.a. ale do sporządzenia protokołu mają pełne zastosowanie przepisy art. 67-72 k.p.a. Przepis art. 67 § 1 kpa nie pozostawia organowi administracji publicznej swobody wyboru między utrwaleniem czynności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w formie protokołu lub w formie adnotacji, czy też notatki służbowej.. Prowadząc postępowanie kontrolnie organy nadzoru budowlanego zobowiązane są zatem do utrwalenia czynności tego postępowania w formie protokołu z zachowaniem wymogów wynikających z ww. przepisów postępowania administracyjnego w obecności osób wymienionych w art. 81a ust. 2 lub ust. 3 Prawa budowlanego. Z akt sprawy wynika natomiast, że z czynności kontrolnych przeprowadzonych we wznoszonym, przez skarżącego budynku produkcyjno - handlowym sporządzono jedynie notatkę służbową, dołączając materiał zdjęciowy opatrzony różnymi datami. W tym miejscu podkreślić należy, że - jak wskazuje się w orzecznictwie -notatka sporządzona przez pracownika organu administracji publicznej nie jest potwierdzeniem dokonania czynności dowodowej zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 czerwca 1982r. I SA 258/82 ONSA 1982/1 /54) Zaniechanie przez organ administracji oporządzenia protokołu oględzin, wymaganego przez art. 67 i 68 k.p.a... skutkuje zatem - w świetle art. 81 a ust 2 Prawa budowlanego - istotną wadliwością dowodową czynności kontrolnych, gdyż strona bezpośrednio bądź przez osoby upoważnione nie miała możliwości wypowiedzenia się do protokołu co do ich przebiegu i wyników. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 152 ppsa, orzekł jak w pkt I i II. sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art 250 ppsa w zvv. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. - w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu (Dz.U. Nr 163 poz. 1349 ze zm.)