VII SA/Wa 2078/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędziowie sędzia WSA Izabela Ostrowska, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2022 r/ sprawy ze skargi K. P.-D. i T. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania urządzeń zapobiegających szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżących K. P.-D. i T. D.solidarnie kwotę 797 (siedemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie. Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2021 r., znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej: "SKO"), na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 i art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") i art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych, po rozpoznaniu odwołania I. L. od decyzji Zarządu Dzielnicy [...] z [...] lutego 2020r., Nr [...] – uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i w tym zakresie orzekło o nakazaniu: 1. właścicielce działki ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] oraz właścicielom działki ew. nr [...] obrębu [...] położonej przy ul. [...] wykonanie urządzeń zapobiegającym szkodom poprzez wybudowanie szczelnej podmurówki wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami ewid. nr [...] i [...] z obrębu [...], tj. na odcinku przegrodzenia działek drucianą siatką, przy uwzględnieniu dotychczas poniesionych kosztów w związku z ogrodzeniem istniejącym w dniu wydania niniejszej decyzji, 2. właścicielce działki ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] wykonanie uszczelnienia przestrzeni pomiędzy istniejącym wcześniej murem na granicy działek [...] i [...], a "dobudowanym" własnym ogrodzeniem wzdłuż ulicy [...]. Uzasadniając decyzję SKO wyjaśniło, że 26 września 2013 r. K. P. – D. wystąpiła do Burmistrza Dzielnicy [...] o podjęcie interwencji w sprawie podwyższenia gruntu działki nr ew. [...] z obrębu [...] i przylegającego do niej pasa drogi u. [...] na wysokości nr [...]. Do pisma została załączona dokumentacja zdjęciowa. 16 października 2014r. została przeprowadzona wizja terenu na okoliczność zalewania działki nr ew. [...]. W trakcie wizji stwierdzono, że działka nr ew. [...] ([...]) jest wyniesiona w stosunku do działki nr ew. [...] ([...]). Działki przy ul, [...], [...] i [...] usytuowane są kaskadowo w taki sposób, że działka przy ul. [...] usytuowana jest powyżej działek przy ul. [...] i [...]. Pomiędzy działkami [...] i [...] nie ma urządzeń uniemożliwiających przedostawanie się wód opadowych. Przy skrzynce z gazem widoczne jest pęknięcie w murze. Pismem z 5 listopada 2014 r. Zarząd Dzielnicy [...] zwrócił się do Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] o przekazanie pomiarów pionowych gruntu lub innych dokumentów mogących umożliwić ustaleniem czy dokonano podniesienia gruntu działki nr ewid. [...] z obrębu [...]. W odpowiedzi na ww. pismo Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] poinformował, że w projekcie budowlanym budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. [...] z obrębu [...] w W., zatwierdzonym decyzją Prezydenta [...] Nr [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] czerwca 2009r. brak jest pomiarów pionowych gruntu. Jednocześnie poinformowano, że przy piśmie Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] z [...] lipca 2013 r. przekazano kserokopię projektu zagospodarowania działki nr ew. [...] wraz z opisem i wyjaśniono, że projekt budowlany dla inwestycji realizowanej na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...], zatwierdzony decyzją Nr [...] o pozwoleniu na budowę z [...] czerwca 2009r., zawierał wszystkie niezbędne rozwiązania uniemożliwiające zalewanie gruntów sąsiednich. Właścicielka posesji ul. [...] złożyła dokument dotyczący pomiaru wysokości zagospodarowania terenu względem "0 budynku" z 13 grudnia 2013r. Pomiary zostały wykonane w związku z toczącym się postępowaniem przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego., z których wynika, że w stosunku do "0 budynku" mieszkalnego nastąpiło obniżenie terenu działki w granicach od 0,4m. do 0,9m. Do akt sprawy zostało załączone zawiadomienie PINB z 12 lipca 2013 r. przesyłające według kompetencji prośbę T. D. z 14 czerwca 2013 r. o przeprowadzenia kontroli prowadzonych prac budowlanych - podniesienie gruntu działki nr ewid. [...] z obrębu [...]. Właściciel posesji ul. [...] w piśmie z 29 grudnia 2014r. złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące toczącego się postępowania w sprawie podniesienia gruntu działki nr ewid. [...] oraz załączył do akt sprawy dokumentację zdjęciową oraz prywatną opinię hydrogeologiczną, grudzień 2014 r., wykonaną na zlecenie T. D. przez mgr inż. A. S.. Zdaniem autorki tej opinii, podniesienie terenu warstwą przepuszczalnego nasypu o średniej miąższości powyżej 40 cm. na działce nr ew. [...] spowodowało zakłócenia stosunków wodnych na działce nr ew. [...] i zmianę pierwotnego kierunku odpływu wód opadowych. Decyzją Nr [...] z [...] lutego 2015 r. Zarząd Dzielnicy [...] nakazał właścicielce działki nr ew. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...] przywrócenie stanu poprzedniego wody na gruncie poprzez obniżenie poziomu terenu działki nr ew. [...] z obrębu [...] do stanu pierwotnego. SKO przytoczyło fragmenty uzasadnienia decyzji. Pismem z 3 marca 2015 r. I. L. wniosła odwołanie od ww. decyzji, SKO przedstawiło zarzuty odwołania i zasadnicze elementy uzasadnienia. SKO decyzją z [...] kwietnia 2015 r. znak [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując, że ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę organ pierwszej instancji winien uwzględnić m. in. fakt, że ustalenia wymagać będzie przede wszystkim to, czy w okolicznościach sprawy doszło do zmian w odpływie wód opadowych na działkę sąsiednią ze szkodą dla gruntów sąsiednich. W tym celu organ pierwszej instancji winien powołać biegłego z zakresu hydrogeologii i melioracji wodnych celem uzyskania wiarygodnego materiału dowodowego w sprawie. SKO powołało się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1538/11. W dniach 17 czerwca 2015 r. i 4 sierpnia 2015 r. została przeprowadzona wizja lokalna na działce nr ew. [...] [...], w której nie stwierdzono zalewania działek sąsiadujących z posesją przy ul. [...]. Od strony posesji [...] nie stwierdzono ani zawilgocenia ogrodzenia ani możliwości przedostawania się wód opadowych na grunty sąsiednie. Wzdłuż ogrodzenia wykonano obrzeże plastikowe (palisada) uniemożliwiające przedostawanie się wód opadowych. Podjazd (wjazd) do garażu wykonany jest ze spadkiem w kierunku drogi i działki [...]. Pełnomocnik właściciela działki oświadczył, że będzie wykonane odwodnienie liniowe wzdłuż ogrodzenia murowanego, bramy i furtki, a wody opadowe z odwodnienia liniowego będą odprowadzane na terenie posesji. W listopadzie 2015 r. została wykonana "Ekspertyza dotycząca zmiany stanu wody na działce nr ew. [...] w związku z podwyższeniem terenu na działce nr ew. [...], położonych przy ul. [...] w W." przez dr inż. W. R. - rzeczoznawcę Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Wodnych i Melioracyjnych. Ekspertyza ta została przesłana stronom. Dr inż. W. R. uznał zgłoszone uwagi za marginalne. Jednocześnie wyjaśnił, że przy określeniu grubości nasypów i głębokości gruntu rodzimego oparł się na wynikach wierceń wykonanych przez p. D. W. właściciela firmy Z.. Natomiast plany sytuacyjne załączone do ekspertyzy są czytelne i został opracowane przez geodetów. K. P.-D. i T. D. w piśmie z 27 kwietnia 2016 r. uznali, że skoro z punktu "H" będzie spływać znaczna ilość wody, to mogą się spodziewać, oprócz zawilgocenia murowanego ogrodzenia, powstania dalszych szkód i z tego względu uznali, że sprawę organ pierwszej instancji powinien skierować do PINB. Do pisma została załączona kserokopia pisma do pełnomocnika właścicielki posesji przy ul [...]. w którym zaproponowali, aby został wykonany sączek drenażowy w odległości min. l,5m od ich ogrodzenia (0,5m szerokości i 0,8m głębokości) oraz aby został odsłonięty fundament ich ogrodzenia na co najmniej 15cm., przy czym grunt powinien być ukształtowany ze spadkiem od ich ogrodzenia w kierunku wykonanego sączka. Decyzją Nr [...], z [...] września 2016r. Zarząd Dzielnicy [...] orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie podwyższenia terenu działki nr ew. [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...], wszczętego na wniosek właściciela działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w W.. SKO omówiło uzasadnienie decyzji i wskazało, że 28 września 2016 r., K. P.-D. i T. D. wnieśli odwołanie od ww. decyzji. Organ omówił zarzuty i uzasadnienie odwołania, stwierdzając, że decyzją z dnia [...] marca 2017r. sygn. akt [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i odmówiło nakazania właścicielce działki nr ew. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...] w W. I. L. przywrócenia stanu poprzedniego wody na gruncie poprzez obniżenie poziomu terenu działki nr ew. [...] z obrębu [...] do stanu pierwotnego. Organ omówił uzasadnienie ww. własnej decyzji, odnosząc się m.in. do Ekspertyzy dotyczącej zmiany stanu wody na działce nr ew. [...] w związku z podwyższeniem terenu na działce nr ew. [...], położonych przy ul. [...] w W., sporządzonej przez dr inż. W.R.. Skargę na powyższą decyzję wnieśli skarżący K.P.-D. i T. D., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 września 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1300/17 uchylił decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzją Zarządu Dzielnicy [...] z [...] września 2016r, nr [...]. Jednocześnie Sąd zalecił, aby ponownie rozpatrując przedmiotową sprawę zbadać następujące kwestie: 1. Czy podniesienie terenu warstwą przepuszczalnego nasypu o średniej miąższości powyżej 40 cm na działce o nr ewid. [...] spowodowało zakłócenie stosunków wodnych na działce o nr ewid. [...] i zmianę pierwotnego (w odniesieniu do stanu uwzględnionego na mapie dla celów projektowych) kierunku odpływu wód opadowych z tej działki. 2. Czy w wyniku podniesienia terenu na działce o nr ewid. [...] dochodzi do wzmożonego zalewania ulicy [...]. 3. Czy podniesienie terenu na działce o nr ewid. [...] miało wpływ na powstanie zawilgocenia murowanego ogrodzenia, znajdującego się na linii granicznej działek o nr ewid. [...] i [...]. 4. Czy na działce o nr ewid. [...] utrzymuje się woda, która przepływa z działki o nr ewid. [...] poprzez drucianą część ogrodzenia pomiędzy działkami. Pismem z 9 marca 2018 r. strony zostały zawiadomione, że 23 marca 2018 r. zostanie przeprowadzona wizja w terenie w celu oceny stanu faktycznego a także zbadania kwestii podniesionych przez WSA w Warszawie w ww. wyroku. Pismem z 9 kwietnia 2018r. strony zostały poinformowane m.in. o konieczności wykonania ekspertyzy (przez biegłego, rzeczoznawcę lub osobę posiadającą wiedzę specjalistyczną). 30 lipca 2018 r. do akt sprawy została załączona "Opinia hydrogeologiczna dotycząca problemu zalewania ulicy [...] oraz działki nr ew. [...] położonych w dzielnicy [...] w W." sporządzona na zlecenie T. D. przez mgr inż. A. S., firma H., wrzesień 2017. 9 listopada 2018 r. do akt sprawy została załączona "Opinia biegłego w sprawie zmiany stanu wody na gruncie na terenie działki [...] na skutek podwyższenia terenu na działce [...]", sporządzona przez dr M. F., biegłego. W końcowych wnioskach biegły potwierdza wcześniej wyrażoną opinię przez dr inż. W. R. w ww. Ekspertyzie dotyczącej zmiany stanu wody na działce nr ew. [...], że brak jest jednoznacznych związków przyczynowo skutkowych z działaniami zrealizowanymi na działce [...]. 21 lutego 2019 r. do akt sprawy została załączone pismo K. i T. D. w sprawie opinii biegłego dr M. F. z żądaniem, aby organ pierwszej instancji zawarł wskazanie zawarte w pozwoleniu na budowę (decyzja nr [...]),, Teren należy ukształtować tak, aby stworzyć nieckę wokół budynku zagłębioną 10 cm poniżej terenu przyległego do granic działki oraz terenu przyległego do budynku. W związku z tym należy uniemożliwić spływ wody opadowej na drogę oraz działki sąsiednie. 2 podjazdów woda powinna spływać na działkę własną, odprowadzenie wód powierzchniowych na terenie własnej działki. Decyzją Nr [...] z [...] lutego 2020r. Zarząd Dzielnicy [...] orzekł o nakazaniu: 1. właścicielce dz. ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] oraz właścicielom d. ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] wykonanie urządzeń zapobiegającym szkodom poprzez wybudowanie szczelnej podmurówki wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami ew. nr [...] i [...] z obrębu [...], przy uwzględnieniu dotychczas poniesionych kosztów w związku z ogrodzeniem istniejącym w dniu wydania niniejszej decyzji, 2. właścicielce dz. ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] wykonanie uszczelnienia przestrzeni pomiędzy istniejącym ogrodzeniem murowanym na granicy dz. ew. nr [...] i [...] z obrębu [...], a wybudowanym ogrodzeniem wzdłuż ul. [...], 3. właścicielce dz. ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. [...] wykonanie niecki wokół budynku zagłębioną na 10 cm poniżej terenu przylegającego do granic działki oraz terenu przyległego do budynku - zgodnie z zapisem projektu budowlanego dla inwestycji zrealizowanej na terenie dz. ew. nr [...] z obrębu [...], zatwierdzonego decyzją Nr [...] o pozwoleniu na budowę z dnia [...] czerwca 2009r" 4. usunięcie nadmiaru gruntu wzdłuż istniejącego ogrodzenie pomiędzy działkami [...] i [...] w sposób gwarantujący, że woda nie będzie zalegała przy ogrodzeniu tj. do poziomu rzędnych mapy do celów projektowych wskazanych w pozwoleniu na budowę (decyzja nr [...]). Pismem z 19 marca 2020 r. odwołanie wniosła I. L.. SKO omówiło zarzuty i treść ww. odwołania. 5 marca 2020r. wpłynął wniosek K. i T. D. o uzupełnienie skarżonej decyzji oraz o jej sprostowanie w podany sposób. Postanowieniem Nr [...] z [...] marca 2020 r. organ pierwszej instancji w części uzupełnił decyzję oraz odmówił jej uzupełnienia przez określenie, w jakiej odległości od istniejącego ogrodzenia na dz. ewid. nr [...] z obrębu [...] ma zostać usunięty nadmiar gruntu. Postanowieniem Nr [...] z [...] marca 2020 r. organ pierwszej instancji sprostował też omyłkę. Organ odwoławczy przytoczył art. 545 ust. 4 ustawy z 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Dlatego tez powołał art. 29 ust. 3 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (dalej: "p.w.") stanowiący, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.w. o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej właściciel nie może zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Zastosowanie przez organ pierwszej instancji art. 29 ust. 3 p.w. wymaga ustalenia, czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na gruncie i czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie. Zastosowanie tego przepisu jest uzależnione od wystąpienia skutku w postaci szkody (szkodliwy wpływ dokonanych zmian na grunty sąsiednie). Z tych względów, przesłankami warunkującymi wydanie jednego z nakazów, o jakich mowa art. 29 ust. 3 ustawy są zmiana stanu wody na gruncie i szkodliwe oddziaływanie takiej zmiany na nieruchomości sąsiednie. Dopiero w razie stwierdzenia spełnienia wszystkich ww. przesłanek właściwy organ może albo nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego, albo wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że wprawdzie wybór właściwego rozwiązania należy do organu, ale powinien być to sposób, jaki w okolicznościach danej sprawy będzie najskuteczniejszy i najprostszy do wykonania. Dokonanie zmiany stanu wody na gruncie, która nie oddziałuje szkodliwie na grunty sąsiednie wyklucza możliwość zastosowania ww. przepisu. Rozpoznając sprawę organ I instancji dopuścił dowód w postaci "Opinii biegłego w sprawie zmiany stanu wody na gruncie na terenie działki [...] na skutek podwyższenia terenu na działce [...] obręb geodezyjny [...] ul. [...] W. dzielnica [...]", sporządzonej przez dr M. F. biegłego. Biegły po rozpoznaniu przedmiotowej sprawy stwierdził, że: 1. wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami [...] i [...] tj. na odcinku przegrodzenia działek drucianą siatką winna zostać wybudowana szczelna podmurówka, która będzie stanowiła trwałą i skuteczną barierę dla potencjalnego epizodycznego spływu powierzchniowego, który może mieć miejsce w poprzek granicy między działkami. Budowa podmurówki jest ewidentnym zaleceniem o charakterze "mediacyjnym" tj. ma ona na celu przede wszystkim za zadanie wyeliminować przyczyny konfliktu międzysąsiedzkiego; 2. właściciel działki [...] winien dbać o stan i sprawność funkcjonowania systemu zagospodarowania wód ze szczególnym uwzględnieniem rynienki zbierającej opad, zlokalizowanej z podjazdu do garażu, jak również winien uszczelnić przestrzeń pomiędzy istniejącym wcześniej murem na granicy działek [...] i [...] a "dobudowanym" własnym ogrodzeniem wzdłuż ulicy [...]. Wszystkie wody zbierane przez funkcjonujące tu systemy zagospodarowania wód opadowych (ze szczególnym uwzględnieniem wód zbieranych przez odwodnienie liniowe na podjeździe od strony ulicy [...]) winny być tak utrzymywane, aby nie było wątpliwości, że mogą one oddziaływać na działkę [...] lub ulicę [...]; Biegły zalecił, aby na obecnym etapie została zrealizowana przynajmniej jedna studnia chłonna o średnicy Im. i minimalnej głębokości 2m ppt. Studnia ta winna zostać zaprojektowana w zbiegu ulicy [...] (tj. na działce nr ew. [...]) oraz działek [...] i [...] (tj. w narożniku trzech działek, ale na ulicy [...]). Perspektywicznie utwardzenie ulicy [...] (czyli potencjalny wzrost wielkości spływu powierzchniowego) prawdopodobnie pociągnie za sobą konieczność realizacji drugiej podobnej (czy wręcz bliźniaczej) instalacji, która winna być zrealizowana po drugiej stronie ulicy tj. w zbiegu działek nr ew. [...] oraz [...] (czyli w przeciwnym narożniku ulicy [...]). Natomiast organ pierwszej instancji orzekając w przedmiotowej sprawie, wbrew zaleceniom ww. biegłego, znacznie rozszerzył zakres przedmiotowego rozstrzygnięcia. I tak w punkcie 1 organ nakazał (...) wybudowanie szczelnej podmurówki wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami ew. nr [...] i [...] (...), podczas gdy biegły zalecił, aby wyeliminować przyczyny konfliktu międzysąsiedzkiego powinna zostać wybudowana "wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami [...] i [...] tj. na odcinku przegrodzenia działek drucianą siatką szczelna podmurówka (...). Biegły wyraźnie wskazał, że sytuacja geomorfologiczna sprzyja podtapianiu działki skarżącego (nr ew. [...]) wodami pochodzącymi z działek ościennych. Fakt ten został udokumentowany na przekroju hipsometrycznym, czyli pionowym przekroju działki nr ew. [...] (ulica [...]) przedstawiającym rozkład wysokości na odcinku AA' (12, 11, 13, 14) - zał. 2. Z tego załącznika widać, że naturalnie ukształtowany teren ulega obniżeniu w kierunku od działki nr ew. [...] do działki nr ew. [...]. Biegły wskazał, że działka nr ew. [...] jest działką najniżej położoną, jakby "zamykającą ulicę", jak również przejmującą lokalne spływy, które powodują, że działka ta okresowo może być nadmiernie zawilgocona a epizodycznie może być krótkotrwało podtapiana. Z tego względu nie ma podstaw, aby zobowiązać właściciela działki nr ew. [...] do wybudowania szczelnej podmurówki wzdłuż wspólnej granicy pomiędzy działkami nr ew. [...] i [...], w szczególności, że biegły wyraźnie zaznaczył, że "realne zagrożenie dla działki [...] stanowią wody płynące ulicą [...] z wyżej położonych terenów, a nie niewielkie ilości wód, które potencjalnie mogą wypłynąć z działki [...] na tę ulicę (str. 19 Opinii). Zatem bezpodstawne było rozszerzenie zakresu przedmiotowego rozstrzygnięcia, które co najwyżej mogło być poprzedzone rozważeniem hipotetycznej możliwości spływu wód poprzez granice pomiędzy działkami nr ewid. [...] i [...] na odcinku przegrodzenia działek drucianą siatką. Z tego względu należało uznać zalecenie biegłego i ustalić, że zasadnym jest zabezpieczenie działki nr ewid. [...] poprzez wybudowanie szczelnej podmurówki na odcinku hipotetycznego spływu wód, tj. na odcinku przegrodzenia działek drucianą siatką. Również nieprecyzyjnie został zredagowany punkt 2 rozstrzygnięcia. Mianowicie organ pierwszej instancji uznał, że właścicielka dz. ew. nr [...] z obrębu [...] (...) powinna wykonać uszczelnienie przestrzeni pomiędzy istniejącym ogrodzeniem murowanym na granicy dz. ew. nr [...] i [...] z obrębu [...], a wybudowanym ogrodzeniem wzdłuż ul. [...], podczas gdy biegły uznał za niezbędne wykonanie uszczelnienia pomiędzy istniejącym wcześniej murem na granicy działek [...] i [...] a "dobudowanym" własnym ogrodzeniem wzdłuż ulicy [...], co winno zapobiegać ewentualnemu oddziaływaniu na ulicę [...] Za bezzasadne należało uznać rozstrzygnięcia zawarte w punktach 3 i 4 sentencji decyzji. Organ pierwszej instancji zobowiązał właściciela działki nr ew. [...] do wykonania niecki wokół budynku oraz usunięcia nadmiaru gruntu wzdłuż istniejącego ogrodzenie pomiędzy działkami [...] i [...], co pozostaje w jawnej sprzeczności z oceną merytoryczną zawartą ww. opinii dr M. F.. Organ pierwszej instancji zobowiązując właściciela działki nr ew. [...] do wykonania wskazanych czynności nie uzasadnił swego stanowiska, które odbiega od stanowiska zarówno wyrażonego przez biegłego dr M. F. jak i autora wcześniejszej opinii W. R. i również nie przedstawił stosownych materiałów dowodowych na okoliczność wymienioną w punktach 3 i 4 sentencji zaskarżonej decyzji. Żądanie wykonania niecki wokół budynku jak również usunięcia nadmiaru gruntu wzdłuż istniejącego ogrodzenie pomiędzy działkami [...] i [...] należy uznać za bezprzedmiotowe. Właściciele działki nr ew. [...] wnieśli, aby właścicielka działki nr ew. [...] wykonała nieckę wokół budynku zagłębioną na 10 cm poniżej terenu przylegającego do granic działki oraz terenu przyległego do budynku bowiem wykonanie wskazanej niecki powinno uniemożliwić spływ wody opadowej na drogę oraz działki sąsiednie. Natomiast z opinii dr M. F. wynika, że rynny dachowe, za pomocą których woda opadowa z dachu budynku na działce [...] nie są przekierowane w kierunku działki, [...] lecz są wprowadzone w grunt. Wokół budynku wykonany jest drenaż opaskowy z odprowadzeniem wody do zbiornika. Celem wykonania drenażu opaskowego konieczne jest wykonanie zagłębienia (niecki) wokół budynku na głębokość ławy fundamentowej i zamontowanie na wysokości ławy rury drenarskiej. Następnie nieckę wypełnia się obsypką filtracyjną, żwirem. Zatem nakazanie właścicielce działki nr ew. [...] wykonanie dodatkowej niecki zdaje się być nieporozumieniem. Właściciele działki nr ew. [...] wnieśli o przywrócenie pierwotnego stanu gruntu działki nr ew. [...], tj. obniżenie go do stanu udokumentowanego na mapie do celów projektowych. Podniesienie terenu działki nr ew. [...] w sąsiedztwie granicy z działką nr ew. [...] kształtuje się na poziomie ok. 20 - 40 cm. i ok. 40 cm. przy samym wyjeździe z garażu na ulicę [...]. Podniesienie o ok. 20-40cm. terenu wzdłuż wspólnej granicy spowodowało wzrost faktycznych możliwości retencyjnych tego terenu. Ponadto na odcinku wspólnej granicy działek nr ew. [...] i [...] wykonany jest ok. 14m długości płytki drenaż francuski, co dodatkowo eliminuje powierzchniowy przepływ wód w poprzek granicy spornych działek. Biegły zauważył, że w podobny sposób wyniesione są fragmenty innych okolicznych działek w tym także działki nr ew. [...] (o ok. 30 cm. w rejonie istniejącego domu), co oznacza, że spełnienie tego żądania oznaczałoby przeprowadzenie niwelacji całego zabudowanego terenu - wyrównania go do pierwotnego stanu, co nie wydaje się możliwe do wykonania po jego zabudowaniu. Nadto biegły uważał, że obniżenie powierzchni terenu na fragmencie działki nr ew. [...] wzdłuż linii ogrodzenia, nie spowoduje eliminacji wzajemnych roszczeń i wycofania międzysąsiedzkich zarzutów. Rozstrzygnięcie zawarte w punktach 3 i 4 sentencji zaskarżonej decyzji stanowią spełnienie żądań właścicieli działki nr ew. [...], jak również wniosków zawartych ww. prywatnej opinii hydrogeologicznej sporządzonej przez A. S.. Organ pierwszej instancji nie ustosunkował się krytycznie do wniosków zawartych w tej opinii, podczas gdy zawiera ona informacje mogące wprowadzić w błąd. SKO wskazało na stosowne fragmenty ww. opinii. Z tą decyzją nie zgodzili się skarżący, wnosząc pismem swej pełnomocnik datowanym na 6 września 2021 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości i zarzucając SKO w [...]: "- naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.-: a) art. 7 oraz art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (dalej, jako: "KPA"), poprzez naruszenie zasady zapewnienia Skarżącej (stronie) czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem orzeczenia umożliwienie jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, poprzez odstąpienie od zawiadomienia Skarżącej o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów w sprawie i złożeniu wniosków dowodowych (art. 81 KPA) przez co ta została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się do zebranego materiału dowodowego oraz złożenia nowych wniosków dowodowych (m.in. wniosku o uzupełnienie złożonej opinii prywatnej, zakwestionowanie założeń opinii biegłego M. F. oraz wykazanie zmian na Nieruchomości, złożenie nowego wniosku o powołanie biegłego w celu przygotowania opinii odpowiadającej tezom dowodowym i wytycznym wyroku sądu administracyjnego) (art. 10 § 2 KPA), co stanowi kwalifikowaną wadę postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 KPA, oraz b) art. 84 KPA poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezrefleksyjne oparcie się przez organy administracji publicznej w całości na opinii sporządzonej przez biegłego M. F., z pominięciem analizy własnej organu prowadzącego postępowanie, pomimo że opinia ta zawiera szereg błędów merytorycznych, w założeniach zmienia wstępnie zakreślone prawomocnym wyrokiem sądowym tezy dowodowe i wykracza poza sprawę administracyjną (przez co biegły stawia się w pozycji organu administracji publicznej, do czego nie jest uprawniony), a także wytyczne wydanego uprzednio w tej sprawie wyroku sądu administracyjnego, przez co opinia ta nie może być przydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w związku z czym koniecznym w sprawie było sporządzenie opinii innego biegłego w tym zakresie, na co wskazywała m.in. właścicielka Nieruchomości w odwołaniu, a do których to zarzutów zarówno biegły jak i organ w żaden merytoryczny sposób się nie odnieśli w Decyzji II oraz uznanie tej opinii za wiarygodnej pomimo, że opinia ta nie zawiera spisu literatury, opisu kwalifikacji biegłego, metodologii badań czy w obszernej części jest nie na temat m.in. zawierając analizę relacji sytuacji konfliktu wynikającą z "czysto sąsiedzkich problemów, które są następstwem braku porozumienia odnośnie szeregu zagadnień") zaś zaproponowane wnioski mają służyć "rozwiązaniu konfliktu"; oraz c) art. 78 KPA poprzez pominięcie wniosków i twierdzeń Skarżącej zgłaszanych do opinii biegłego M. F., w tym dotyczących odejścia od wytycznych sądu administracyjnego i zakresu zmian Nieruchomości oraz pobliskich nieruchomości poczynionych od 2013 r., podczas gdy żądanie strony dotyczące przeprowadzenia ww. dowodu należało uwzględnić, jako że podnoszone okoliczności miały kluczowe znaczenie dla sprawy; oraz d) art. 7, 77 § 1 i 80 kpa w zw. z art. 84 KPA wyrażające się w niewszechstronnej, wybiórczej, dowolnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności ustalenia stanu faktycznego sprawy w sposób sprzeczny z rzeczywistym stanem sprawy poprzez: (i) brak właściwej analizy opinii biegłego M. F., w sytuacji, gdy przedłożona opinia zawiera liczne błędy, a to: i. odstępuje od wytycznych prawomocnego wyroku sądowego zapadłego uprzednio w sprawie i zawiera arbitralną modyfikację przez biegłego tez dowodowych m.in. poprzez odstąpienie od ustalenia charakteru i zakresu zgłaszanej przez Skarżących na początku postępowania zmiany, a także uznaje, że stan z momentu realizowania zmian nie ma znaczenia dla sprawy, bowiem kluczowe znaczenia ma stan aktualny na Nieruchomości, przez co opinia jest nieprzydatna dla potrzeb postępowania; ii. uznaje, jako niewiarygodną opinię biegłej A. S., tylko z tego względu, że opinia ta jest opinią prywatną - co zdaniem biegłego ma powodować jej nierzetelność i stronniczość, w sytuacji, gdy wiarygodność zawartych w dokumentach prywatnych oświadczeń winna być oceniana tak samo, jak w innych dokumentach zgromadzonych w sprawie, zaś brak merytorycznej polemiki opinii biegłego M. F. z biegłą A. S. sporządzającą opinię prywatną wyłącza możliwość właściwej oceny wniosków opinii biegłych znajdujących się w aktach sprawy (zwłaszcza w sytuacji, gdy sąd administracyjny uznawał opinię A. S. za wiarygodną i rzetelną); iii. uznaje za merytoryczne i istotne spostrzeżenia biegłego W. R., podczas gdy WSA w Warszawie rozpoznający wcześniej tę sprawę uznał tę opinię za niewiarygodną i nierzetelną; iv. uznaje, że ewentualny nasyp nie był realizowany "z premedytacją (...), którego celem byłoby tylko i wyłącznie podniesienie powierzchni terenu działki służące sprawniejszemu odprowadzaniu wód na teren sąsiada" i jako, że jest konsekwencją zrealizowanej budowy domu ma zdaniem biegłego uzasadniać jego powstanie i wyłączenie roszczeń z prawa wodnego, podczas gdy w przedmiotowym stanie prawnym bez znaczenia jest fakt, czy szkoda nastąpiła w wyniku działania legalnego czy nielegalnego, zaś rolą biegłego nie jest analiza przepisów prawnych, ale okoliczności sprawy wymagających wiedzy z zakresu hydrologii; v. wprost przyznaje, że nie ma możliwości przygotowania opinii odnosząc się do stanu pierwotnego zmian na Nieruchomości i w jej sąsiedztwie (co jest jedną z trzech kluczowych okoliczności w sprawie) ze względu na brak odpowiednich danych, podczas gdy w aktach administracyjnych są odpowiednie pomiary i dokumenty, które umożliwiały przygotowanie takiej analizy, jak również taka analiza została wykonana przez biegłą A. S.; vi. powołuje obecność w trakcie wizji lokalnej wszystkich współwłaścicieli nieruchomości, tj. Skarżących i I. L. z małżonkiem, co po pierwsze jest ustaleniem niewłaściwym, bo zgodnie z księgami wieczystymi prowadzonymi dla nieruchomości właścicielami tychże gruntów są wyłącznie T. D. i I. L., po wtóre, podczas wizji lokalnej I. L. była nieobecna (reprezentował ją pełnomocnik J. K.), co z kolei poddaje w wątpliwość rzetelność przygotowanej opinii i uzyskiwanych w toku oględzin informacji; (ii) uznanie za miarodajną i istotną dla rozstrzygnięcia opinii biegłego W.R. sporządzonej w poprzednim postępowaniu administracyjnym w sytuacji, gdy opinia ta została uznana przez rozpatrujący Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie za nierzetelną; (iii) uznanie za "gołosłowną i tendencyjną" opinię biegłej A. S. z tego względu, że jest ona opinią prywatną oraz rzekomo nie została podpisana - co w oczach organu administracji publicznej dyskwalifikuję to opracowanie, podczas gdy opinia prywatna odpowiada tym samym rygorom dowodowym, co inne dowody zgromadzone w sprawie i została uznana przez sąd administracyjny za rzetelną; (iv) brak ustalenia przez organ II instancji związku przyczynowo skutkowego pomiędzy poczynioną na Nieruchomości zmianą, a zawilgoceniem i podmakaniem nieruchomości skarżących, podczas gdy do takiego wniosku mogą skłaniać już składane w toku postępowania oświadczenia i ustalenia stron, w szczególności strony nie kwestionują ani podmakania nieruchomości Skarżących, ani podniesienia rzędnych Nieruchomości, wobec braku innych zmian w tym obszarze, a także fakt, że przed 2013 r. tj., kiedy Nieruchomość nie była zabudowana nie dochodziło do podmakania i podtopień, należy uznać, że pomiędzy podniesieniem rzędnych Nieruchomości a szkodą na nieruchomości Skarżących występuje związek przy czynów o-skutkowy; (v) brak ustalenia przez Organ II instancji, że zmiana stosunków wodnych na gruncie jest szkodliwa dla nieruchomości skarżących, a poczyniona zmiana (potwierdzona wyrokiem WSA w Warszawie) tj. podniesienie rzędnych Nieruchomości, jako powodujące zmianę intensywności i kierunku spływu wód na nieruchomość Skarżących winny doprowadzić do nakazania przywrócenia stanu poprzedniego (tj. obnażenia rzędnych Nieruchomości lub zapewnienie takich środków zapobiegawczych, które usuną szkody (aktualne i potencjalne) na nieruchomości Skarżących, e) Art. 153 PPSA poprzez brak uwzględnienia oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 września 2017 r., sygn. IV SA/Wa 1300/17, w tym w szczególności poprzez pominięcie wytycznych sądu (pomimo posiadanych w tym zakresie informacji i ustaleń); oraz f) art. 7, w zw. z art. 11 i w zw. z art. 107 § 3 KPA poprzez nie odniesienie się przez SKO w [...] w uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji II do formułowanych przez Skarżących zarzutów i wniosków, w szczególności względem opinii biegłego M. F., powodów (merytorycznych), dla których organy administracji publicznej odmówiły mocy dowodowej opinii prywatnej A. S., a także powodów odstąpienia od wytycznych WSA w Warszawie, w tym braku ustaleń w zakresie zmiany rzędnych Nieruchomości, przez co wyłączona jest możliwość merytorycznej kontroli tych ustaleń stanu faktycznego. Powyższe stanowi naruszenie zasady pogłębiana zaufania (art. 8 KPA), zasady udzielania informacji (art. 9 KPA) oraz art. 11 KPA dotyczącego konieczności wyjaśniania zasadność przesłanek, którymi organy administracji publicznej kierują się przy rozstrzyganiu spraw administracyjnych; naruszenia przepisów prawa materialnego tj.: g) art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne: - poprzez uznanie, że jedynie realna, a nie potencjalna szkoda na nieruchomości może być podstawą do orzeczenia obowiązku przywrócenia stosunków wodnoprawnych na Nieruchomości, podczas gdy również potencjalne zagrożenie taką szkodą może aktualizować konieczność nakazania zapobieżenia szkody, - poprzez uznanie, że zachowanie pochyłego ukształtowania terenu (kaskadowe położenie) wyłącza możliwość uznania, że doszło do zmiany w stosunkach wodnych, ponieważ stanowi to naturalne ukształtowanie terenu, podczas gdy każda zmiana ukształtowania terenu, która jest jego modyfikacją może prowadzić do powstania zmiany w rozumieniu wskazanego przepisu; - poprzez zaakceptowanie, jako prawidłowe ustalenie organu I instancji i biegłego M. F., że do oceny zmiany należy wziąć pod uwagę wyłącznie stan faktyczny istniejący w momencie wydawania decyzji, podczas gdy zmianą w rozumieniu tego przepisu jest m.in. zmiana zgłaszana organowi administracji publicznej w momencie wszczęcia postępowania; - poprzez nakazanie właścicielce Nieruchomości dokonanie zmian w ogrodzeniu Skarżących, do czego organ nie miał podstawy prawnej, jako że zakres obowiązków, jakie organ administracji publicznej może nałożyć na stronę jest ograniczony do nieruchomości, na której dokonano zmiany; które to naruszenia łącznie doprowadziły do nieprawidłowej zmiany Decyzji I i wydanie orzeczenia kasatoryjnego na podstawie art. 138 § 2 KPA, podczas gdy ze względu na liczne uchybienia przepisów prawa procesowego Decyzja I powinna zostać uchylona zaś sprawa powinna zostać skierowana do ponownego rozpoznania (niezbędny do wykonania zakres czynności w postępowaniu dowodowym - w tym prawdopodobna konieczność powołania biegłego i wykonanie opinii adresującej w sposób prawidłowy tezy dowodowe nie był do wykonania w ramach art. 136 KPA)". Pełnomocnik skarżącej wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z zasądzenie kosztów postępowania i wstrzymanie wykonania decyzji przez SKO lub Sąd. W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżących przedstawiła opis stanu faktycznego sprawy i wskazała na brak zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. Nawet obowiązujący stan epidemii nie powoduje wyłączenia elementarnych zasad postępowania administracyjnego. Jedną z gwarancji zapewniających stronie prawo czynnego udziału w postępowaniu jest obowiązek organu poinformowania o zgromadzonym materiale dowodowym i możliwość wypowiedzenia się strony odnośnie do zgromadzonych dowodów. Realizacja obowiązku wskazanego w art. 81 k.p.a. następuje wtedy, gdy strona miała faktycznie możliwość ustosunkowania się do przeprowadzonego dowodu. Nie chodzi tu jedynie o fizyczną obecność, ale o realną możliwość zrozumienia oraz zajęcia stanowiska. Tymczasem w niniejszym postępowaniu strona została pozbawiona takiej możliwości. Pomimo, że organ miał dostatecznie dużo czasu (ponad rok) na prowadzenie postępowania drugoinstancyjnego, nie zdążył jednak powiadomić strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie i odniesienia się do dość obszernych akt postępowania (zawierających kilka opinii biegłych, w tym kilku przedłożonych przez stronę), czy zapoznania z treścią odwołania właścicielki nieruchomości. Uprawnienie strony do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem (w tym kluczową opinia biegłego), wypowiedzeniem co do zebranych dowodów przysługuje zarówno w postępowaniu zwyczajnym jak i nadzwyczajnym, pierwszo- i drugoinstancyjnym. Tymczasem w zawisłym postępowaniu organ pominął stronę, uniemożliwiając jej udział i zgłoszenie wniosków dowodowych, czy dodatkowych. W szczególności uniemożliwił jej weryfikację, w jaki sposób SKO podeszło do licznych uwag i wniosków zgłaszanych do opinii biegłego M. F. na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego. Pełnomocnik przywołała wyroki dotyczące braku zawiadomienia stron przez organ odwoławczy o zakończeniu postępowania dowodowego poglądy doktryny w tym zakresie. Sprawa toczy się od 2013 r, w sprawie zostało złożonych kilka opinii biegłych, strony uczestniczące w postępowaniu czynnie wypowiadały się w sprawie na każdym jej etapie, stąd też organ II instancji powinien tym bardziej dopilnować zapewnienia odpowiedniego i czynnego udziału stron w postępowaniu. W sprawie zapadł prawomocny wyrok WSA w Warszawie z 21 września 2017 r., sygn. IV SA/Wa 1300/17, w którym sąd wskazał wytyczne do dalszego postępowania w sprawie, nie mając wątpliwości, że właściciel nieruchomości dokonał podwyższenia poziomu swojego terenu w stosunku do działki skarżących z dużym spadkiem w kierunku murowanego ogrodzenia, a także potwierdził brak utworzenia niecki wokół budynku na nieruchomości (mającej minimalizować wpływ poczynionej zmiany na stosunki wodne), pomimo, że taki wymóg wynikał z projektu jej zagospodarowania i wskazał, że jest to okoliczność mająca znaczenie dla stanu faktycznego sprawy. W tym duchu zostały wydane wytyczne ze wskazaniem, jako punkt wyjścia podwyższenie rzędnych nieruchomości o 40 cm. Organ był związanym wytycznymi (art. 153 p.p.s.a.). Sąd wskazał kluczowe cztery elementy, których ustalenie pozwoli na merytoryczne i wnikliwe rozpoznanie sprawy, czy podniesienie rzędnych nieruchomości o 40 cm (w odniesieniu do stanu uwzględnionego na mapie dla celów projektowych) powodowało zakłócenie stosunków wodnych na nieruchomości skarżących, czy w wyniku podniesienia rzędnych dochodzi do wzmożonego zalewania ulicy [...], czy podniesienie nieruchomości miało wpływ na zawilgocenie ogrodzenia skarżących, czy na nieruchomości skarżących utrzymuje się woda przepływająca przez drucianą część ogrodzenia. Skarżący przedłożyli do akt kolejną opinię biegłej S. Została również przygotowana opinia biegłego M. F.. Pomimo licznych błędów merytorycznych i istotnej, samodzielnej modyfikacji przez biegłego tezy dowodowej, biegły F. odnośnie do czterech kwestii wskazywanych przez sąd administracyjny, uznał, że: "nie ma wątpliwości co do faktu, że podniesienie terenu działki ew. nr [...] przyczyniło się do zmiany kierunków odpływu wód opadowych z tej działki) "ewentualne spływy z działki [...] mogły oczywiście w nieznacznym stopniu wpływać na wzrost ilości wód spływających ulicą [[...]]. (...) Oznacza to, że dla poprawy sytuacji na działce [...] niezbędne jest wdrożenie bardziej kompleksowych rozwiązań zagospodarowania wód opadowych", potwierdził "nadmierne uwilgotnienie muru", zaś na ostatnie pytanie biegły nie udzielił odpowiedzi. Pomimo tych ustaleń organ zaniechał odpowiedzi na wytyczne sądu, pominął te odpowiedzi w rozstrzygnięciu, zamiast tego przyjmując, jako prawidłowe ustalenia biegłego do zmodyfikowanej tezy dowodowej zasadniczo odchodzącej od ustaleń sądu. Dodatkowo, pominięto, jako "tendencyjną" opinię biegłej A. S. (opinię tę dyskwalifikował rzekomy brak podpisu). Organ w aktach miał opinię prywatną podzielającą zarzuty skarżących, opinię powołanego biegłego również potwierdzającą zarzuty skarżących odnoszące się do wylistowanych wytycznych sądu administracyjnego, a mimo to dokonał znacznej modyfikacji zakresu sprawy administracyjnej. Organy administracji publicznej zignorowały wytyczne sądu i wnioski o ustalenia zakresu zmiany i jej wpływu (co było zgłaszane od 2013 r.). Biegły w sprawie wprost i jawnie zmodyfikował zakres badania, kwestionując wyrok, którego wytycznymi był związany, co z kolei zostało zaaprobowane przez organ I i II instancji uznające takie działanie za właściwe, a co stanowi oczywiste naruszenie przepisów postępowania. Pełnomocnik skarżących wyjaśniła, że sprawa odnosi się do stanu faktycznego, dla którego zastosowanie będzie miał tekst prawa wodnego sprzed nowelizacji tj. ustawa z 2001 r. Prawo wodne. Powołując się na wyrok NSA 1 sierpnia 2018 r., sygn. II OSK 2058/16 wskazała, że w art. 29 ust. 1 tej ustawy określona została treść dwóch zakazów adresowanych do właściciela gruntu. Pierwszy zakaz, ustanowiony w art. 29 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, dotyczy zmian stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, oraz kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Użycie w art. 29 ust. 1 pkt 1 określenia "a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich" oznacza, że właściciel gruntu poza zakazami wyrażonymi w art. 29 Prawa wodnego jest obciążony innymi ograniczeniami na rzecz właścicieli gruntów sąsiednich wynikającymi z prawa sąsiedzkiego. Ograniczenia te polegają m.in. na obowiązku powstrzymania się od pewnych czynności faktycznych, dozwolonych z tytułu prawa własności, które mogą wywołać skutek w postaci szkody dla gruntów sąsiednich. Drugi zakaz (art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego) ma charakter bezwzględny i obejmuje odprowadzanie wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 p.w. zależne jest od ustalenia, czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na swoim gruncie i czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie - nie ma natomiast znaczenia rozmiar powstałej szkody. Charakterystykę zmian stanu wody na gruncie uzasadniających podjęcie działań na podstawie art. 29 ust. 3 p.w. przedstawił NSA w wyroku z 28 września 2017 r., sygn. II OSK 159/16. Wydanie decyzji, o której mowa w art. 29 ust. 3 p.w., wymaga precyzyjnego ustalenia stanu faktycznego, przede wszystkim, jaki był ostatnio stan wody na gruncie, czy doszło do jego zmiany, zwłaszcza czy nastąpiła zmiana kierunku odpływu wody opadowej, a jeśli tak, to na czym polegała zmiana stanu wody, wreszcie czy dokonane zmiany szkodliwie wpływają na sąsiednie granty. Dopiero poprawnie ustalona podstawa faktyczna może stanowić podstawę do oceny zebranego materiału dowodowego, przeprowadzenia rozważań i w konsekwencji do podjęcia rozstrzygnięcia. Tymczasem podobnej analizy w sprawie zabrakło (choć nawet w opinii biegłego M. F. wprost przyznano, że doszło do zmiany kierunku spływu wód opadowych, jednak organ administracji publicznej pominął tę okoliczność). Pełnomocnik skarżących wyjaśniła, że pojęcie "zmiany stanu wody" stanowiło przedmiot rozważań sądów administracyjnych i przedstawiła w tym zakresie poglądy judykatury i doktryny. Przez zmianę rozumieć należy każdą zmianę kierunku, nawet jeżeli ona polega na zmianie kąta spadku wody. Zmiana kąta spadku wody jest też zmianą kierunku spływu wody w rozumieniu ustawy. Tym niemniej, organy obu instancji nie ustaliły w tym zakresie stanu faktycznego i zmian nim powodowanych. Potwierdzenie wystąpienia zmiany powoduje zaś, że organ winien przejść do drugiego etapu postępowania weryfikując wystąpienie szkody. Organy bezrefleksyjnie uznały brak bezpośredniej relacji pomiędzy zmianą na nieruchomości, a potwierdzoną zmianą kierunku spływu wód, uznając że pomiędzy tymi dwoma kwestiami nie występuje związek przyczynowo skutkowy (jednocześnie wskazując, że w momencie ostatnich oględzin nie ustalono zalewania nieruchomości skarżących - jednak w przypadku większych deszczy może być problem z odbiorem wód z nieruchomości skarżących). Opinia biegłego nie może zastąpić własnych ustaleń organu, który powinien dążyć także do zweryfikowania wskazanej przez właścicieli działki szkody, której wystąpienie jest niezbędne do ewentualnego nałożenia sankcji z art. 29 ust. 3 p.w. Występowanie zalań, podtopień, zastoin wody na terenie nie musi wystąpić w dacie oględzin, czy w dacie oględzin dokonywanych z udziałem biegłego. Nieruchomość skarżących nie tyle jest potencjalnie zagrożona zalewaniem, ale i regularnie jest podtapiana wodą opadową z Nieruchomości. Pomiędzy potwierdzoną przez organ I i II instancji zmianą kierunku spływu wód opadowych, a także obszernie udokumentowanym zawilgnięciem ogrodzenia skarżących i podmakaniem nieruchomości skarżących występuje związek przyczynowo skutkowy. . Nieprawidłowe jest stanowisko organów o kaskadowym ułożeniu nieruchomości w rejonie ul. [...]. Sam fakt nachylenia naturalnego nieruchomości w określony sposób nie uzasadnia wszelkich zmian na nieruchomości, o tyle ile zachowane zostanie kaskadowe ułożenie nieruchomości. W sprawie było sporządzonych kilka opinii, natomiast organy zamiast posiłkować się wskazaną wiedzą specjalną praktycznie przerzuciły ciężar ustalania stanu faktycznego i ocenę materiału dowodowego na biegłych. Obie decyzje zasadniczo ograniczają się do obszernego parafrazowania treści opinii biegłego. Opinia biegłego M. F. jest sporządzona nieprawidłowo, z oczywistym naruszeniem zasad postępowania, w tym przekracza zakres czynności, jakie w postępowaniu realizuje osoba biegłego, powodując, że biegły faktycznie zastąpił organ administracji publicznej w postępowaniu. M. F. wprost przyznaje, że przedmiotem jego opinii nie jest teza dowodowa, czy też zgłoszona zmiana i powodowana zmiana stanu wód. Biegły samodzielnie ocenił, że te okoliczności nie mają dla sprawy znaczenia i będzie się zajmował stanem aktualnym. Z tego względu - przygotowana opinia już na wstępie okazuję się być nieprzydatna dla celów prowadzonego postępowania administracyjnego i wykazania kluczowych okoliczności. Okolicznościami, które w świetle art. 29 ust. 3 p.w. muszą być wyjaśnione przez właściwy organ z poszanowaniem przepisów postępowania administracyjnego, są: zmiany stanu wody na gruncie; osoba właściciela gruntu, na którym występują stwierdzone zmiany; związek przyczynowo skutkowy pomiędzy działaniami lub zaniechaniami właściciela gruntu, a stwierdzonymi zmianami stanu wody; szkodliwy wpływ stwierdzonych zmian na sąsiednie grunty (związek przyczynowo skutkowy). Decyzja biegłego o odstąpieniu od ustalania zgłaszanej przez skarżących zmiany spowodowała, że treść opinii nie jest przydatna dla celów postępowania. Jest to o tyle istotne, że bez ustalenia zmiany - jej charakteru i zmiany, utracono podstawowy punkt odniesienia dla rozstrzygnięcia sprawy. Biegły i organy uznają za nierzetelną i niewłaściwą opinię prywatną złożoną do akt postępowania przez skarżących z powodu przesłanek nie merytorycznych tj. z powodu rzekomo brakującego podpisu oraz tego, że została zamówiona przez skarżących. Tymczasem nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że wiarygodność zawartych w dokumentach prywatnych oświadczeń winna być oceniana tak samo, jak innych dokumentów w sprawie. Uznana za wiarygodną opinia biegłego M. F. nie zawiera spisu literatury, opisu kwalifikacji biegłego, metodologii badań, czy w obszernej części jest nie na temat m.in. zawierając analizę relacji sytuacji konfliktu wynikającą z "czysto sąsiedzkich problemów, które są następstwem braku porozumienia odnośnie szeregu zagadnień", a jako wnioski opinii biegły proponuje rozwiązania służące "rozwiązania konfliktu", co zdecydowanie wykracza poza rolę i uprawnienia biegłego. Powyższe braki odnośnie treści opinii w orzecznictwie sądów są traktowane, jako istotne naruszenia. Nie jest do ustalenia w niniejszej sprawie m.in. wybór metodologii obliczeń (z kilku dostępnych i używanych w Polsce), ani same obliczenia. Niezrozumiałe są również wyznaczone fragmenty zlewni do badań. Jest to o tyle istotne, że w literaturze wskazuje się na istotne rozbieżności pomiędzy przestarzałym modelem Błaszczaka a nowszym atlasem Natężeń Deszczów PANDa (opracowanym dla miast polskich obejmującym dane do 2015 r. prowadzonym we współpracy z Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej- Państwowym Instytutem Badawczym (IMGW-PIB). Sięgające nawet 35% różnicy pomiędzy najpopularniejszym przy podobnych sprawach modelu Błaszczaka. W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało swoje stanowisko i wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że zaskarżona decyzja SKO była wadliwa w stopniu nakazującym jej uchylenie, zaś skarga była w dużej mierze zasadna. Zasadniczą kwestią w tej sprawie jest dokonanie w świetle art. 153 p.p.s.a. oceny postępowania organu II instancji, jako organu odwoławczego, w zakresie sprawowanej kontroli instancyjnej decyzji pierwszoinstancyjnej po wyroku WSA w Warszawie z 21 września 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1300/17. Organ odwoławczy, dokonując kontroli instancyjnej decyzji Zarządu Dzielnicy [...] – co oznacza obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy ab initio (art. 15 k.p.a.) - związany sądową oceną prawną i wskazaniami co do dalszego sposobu postępowania powinien w szczególnie staranny sposób uwzględnić to, że zasadniczym kryterium legalności decyzji (postanowienia) wydanej w postępowaniu ponowionym wskutek wyroku sądu administracyjnego jest zastosowanie się do wyrażonej przez ten sąd oceny prawnej oraz podporządkowanie się wytycznym co do dalszego postępowania. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy i mają na celu wskazanie organowi kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. WSA w Warszawie w ww. wyroku za ustalone – w sposób wiążący dla organów (ale i tut. Sądu) – uznał, że "właściciel gruntu obejmującego działkę nr [...] dokonał podwyższenia poziomu swojego terenu w stosunku do terenu działki Skarżących. Okoliczność tę potwierdza biegły powołany przez organ I instancji, wskazując na przewyższenia terenu działki (...), ułożenie kostki brukowej w północno-wschodniej stronie działki (...) z dużym spadkiem w kierunku murowanego ogrodzenia z działką nr [...]. Biegły podnosi także okoliczność braku utworzenia niecki wokół budynku powstałego na działce nr [...] pomimo że taki wymóg wynikał z projektu jej zagospodarowania". Co więcej, dokonując sądowej kontroli wydanych decyzji Sąd stwierdził, że organa obu instancji nie uczyniły zadość obowiązkowi ustalenia stanu faktycznego, stanowiącego przedmiot postępowania, który wyznaczała dyspozycja art. 29 ust. 1 i 3 p.w. Przyczyną takiego stwierdzenia Sądu było to, że organa nie dokonały należycie ustalenia tego stanu pomijając zarówno stanowisko skarżących, jak i złożoną przez nich opinię A. S., opierając swe ustalenia zasadniczo na opinii biegłego powołanego przez organ W. R.. Tym samym – jak stwierdził Sąd – organa naruszyły ogólne zasady postępowania (art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a.), a ocena dowodów w sprawie była dowolna, czym naruszony został art. 80 k.p.a. Sąd podzielił stanowisko skarżących, co do braku wiarygodności opinii biegłego i wprost wskazał, że "organy obu instancji nie dokonały oceny diametralnie rozbieżnych wniosków wynikających z opinii biegłego powołanego przez organ I instancji i wniosków z opinii opracowanej przez A. S.. Wiarygodność zawartych w dokumentach prywatnych oświadczeń winna być oceniana tak samo, jak innych dokumentów w sprawie". Sąd stwierdził również jednoznacznie, że "materiał dowodowy w sprawie obejmował także: - dokumentację zdjęciową, - opinię zleconą przez skarżących wykonaną przez A S, na ustaleniach której w części oparł się biegły W. R., - wyjaśnienia skarżących zawarte w pismach składanych w toku postępowania, - oględziny nieruchomości Skarżących przeprowadzone przez organ I instancji". Zawarte w 4 punktach końcowej części uzasadnienia ww. wyroku precyzyjne wskazania Sądu w zakresie tego, co organ ponownie rozpoznający sprawę ma ustalić zakreślały jednocześnie kierunek działań organu. Wskazania te miały na celu zapobieżenie błędom, jakie organa obu instancji popełniły w postępowaniu administracyjnym i miały wymóc na organie kompleksowe rozważenie wszystkich, a nie tylko jednego, dowodów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że organ I instancji i organ odwoławczy nie uwzględniły należycie oceny prawnej i wskazań, zawartych w wyroku WSA w Warszawie z 21 września 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1300/17. Ponownie dokonały dowolnej oceny dowodów, pomijając zarówno dowody przedstawione przez skarżących (zdjęcia, wyjaśnienia i pierwotną opinię A. S. z 2014 r.) w postępowaniu uznanym za wadliwe przez Sąd, ale również zlekceważyły moc dowodową opinii uzupełniającej A. S. z września 2017 r. – pomimo tego, że jej autorce nie można zarzucić braku wymaganych kompetencji dla sporządzenia opinii hydrologicznej, wyjaśniającej przyczyny zalewania działki skarżących. Za zupełnie niedopuszczalne procesowo – zarówno w świetle ww. wyroku WSA w Warszawie, jak i analizy treści opinii A. S. – należy uznać stwierdzenie SKO w zaskarżonej decyzji, że "Opinia A. S. jest tendencyjna i gołosłowna. Zaś fakt, że autorka nie podpisała się pod jej treścią może świadczyć, że nie bierze ona odpowiedzialności za wyrażone w niej stwierdzenia". Niepoparte żadnym uzasadnieniem stwierdzenie organu II instancji wskazuje wprost, że SKO zaniechała rozważenia merytorycznej treści tej opinii i w żaden sposób nie odniosło się do zawartych w 7 punktach wniosków biegłej. W ocenie natomiast tut. Sądu analiza sporządzona przez E. S. zawiera istotne w sprawie wnioski, które autorka wyprowadza z przejrzystego uzasadnienia i zastosowanej metodologii działania. Wymienione są szczegółowo materiały naukowe, przyjęte za podstawę opracowania. Ekspertyza ta – w odróżnieniu od opinii sporządzonej przez biegłego M. F. – nie odnosi się do elementów subiektywnych (stosunków pomiędzy stronami, sporów sąsiedzkich itp.) i nie stara się udzielić rady, jak można zapobiegać konfliktom stron. Zawiera natomiast szereg ustaleń, które wskazują odpowiedzi na pytania WSA w Warszawie, zawarte w ww. wyroku w formie wskazań co do dalszego prowadzenia postępowania. Nie jest rolą Sądu meriti przesądzanie za organ, która z opinii (E. S., czy M. F.) ma większą moc dowodową w niniejszej sprawie. Ocena ta – zaniechana przez SKO i organ I instancji – powinna wynikać ze szczegółowego porównania wyników ustaleń obu biegłych z jednoczesnym rzeczowym uzasadnieniem, czemu organ opiera swe rozstrzygnięcie na jednej z tych opinii. Dokonanie oceny wagi dowodowej opinii nie powinno być – na co zwracał Sąd w ww. wyroku z 2017 r. – oderwane od innych dowodów w sprawie zebranych. Podlegający bowiem ocenie organu stan faktyczny powinien być ustalony nie tylko na podstawie opisu, zawartego w opinii biegłych. Dowodem na tą okoliczność są również wyjaśnienia stron, wyniki wizji lokalnej, materiał zdjęciowy. Dopiero wówczas, gdy organ dokona starannej oceny wszystkich dowodów w sprawie (a nie wyłącznie niektórych), ustali stan faktyczny w sposób pozwalający na dokonanie poprawnej subsumpcji prawnej w zakresie wyznaczonym dyspozycją art. 29 ust. 1 i 3 p.w. Stwierdzone przez tut. Sąd (jak również wcześniej, w wyroku WSA w Warszawie z 2017 r.) uchybienia w prowadzeniu postępowania administracyjnego przez organa obu instancji, które wskazują na nieustalenie stanu faktycznego sprawy, powodują, że nie sposób uznać rozstrzygnięcia organów obu instancji za odpowiadające prawu. To nie sąd administracyjny ma ustalać stan faktyczny sprawy. Jest to podstawowy obowiązek organu administracji publicznej, zaś rolą sądu jest ocena wykonania tego obowiązku i konsekwencji prawnych uchybienia przez organ stosownym przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego. Stwierdzając, że organa obu instancji uchybiły art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. należy w konsekwencji stwierdzić, że naruszony został art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., gdyż organa nie mogły wobec tych uchybień sporządzić poprawnego uzasadnienia faktycznego, co sprawia, że uzasadnienie prawne jest najzupełniej dowolne. Nie zostały więc i wykazane przesłanki rozstrzygnięcia, gdyż było to w takim stanie rzeczy niemożliwe. Organa obu instancji naruszyły art. 153 p.p.s.a., gdyż nie zastosowały się do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku WSA w Warszawie z 21 września 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1300/17. Powyżej wymienione uchybienia procesowe miały bezpośredni wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uznał, że wobec w pełni zebranego materiału dowodowego w tej sprawie i konieczności jego prawidłowej oceny, a następnie dokonania poprawnej subsumpcji prawnej, właściwym będzie uchylenie wyłącznie decyzji SKO. Organ ten bowiem w postępowaniu odwoławczym może rozpoznać sprawę merytorycznie, gdyż dysponuje wszelkimi potrzebnymi po temu dowodami. Nie musi więc prowadzić postepowania administracyjnego od nowa, co mogłoby być poczytane za naruszenie zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), ale może rozstrzygnąć sprawę co do jej istoty w całości (art. 104 § 2 k.p.a.) w sposób określony w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., z uwzględnieniem zasady z art. 140 k.p.a. Z tej przyczyny SKO ponownie rozpoznając odwołanie skarżących zastosuje się do ocen prawnych i wskazań, zawartych zarówno w niniejszym wyroku, jak i wyroku WSA w Warszawie z 21 września 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1300/17. Po ustaleniu stanu faktycznego i dokładnej, starannej ocenie wszystkich zebranych dowodów SKO podejmie decyzję z uwzględnieniem dyspozycji art. 29 ust. 3 p.w., zgodnie z którą organ może nakazać przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom wyłącznie temu właścicielowi gruntu, który naruszył art. 29 ust. 1 pkt 1 i 2 p.w. Decyzję organ uzasadni w sposób odpowiadający wymogom art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Z powyższych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. a w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t. jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1800), zasadzając od organu na rzecz skarżącej zwrot uiszczonego wpisu sądowego i kosztów zastępstwa procesowego. Sprawa została rozpoznana w na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (...) - Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.