VII SA/Wa 2183/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), , Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Sędzia WSA Paweł Groński, Protokolant ref. staż. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi T. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. ([...]), na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej kpa, w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), dalej ustawa, - umorzył, wszczęte z urzędu, postępowanie w sprawie budowy zjazdu i utwardzenia na działkach nr ew. [...] i [...]obr. [...], gm. [...]. wykonywanych przez A. i T. W. Podczas oględzin w dniu 8.11.2011 r. ustalono, iż zjazd z drogi publicznej, ul. [...] (działka [...]) oraz utwardzenie (szer. 5 m) działki nr ew. [...], stanowiące dojazd do działek [...],[...] i [...], wykonano z kostki betonowej i krawężników, na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2010 r. o pozwoleniu na budowę. Nie stwierdzono niezgodności budowy z zatwierdzonym projektem. Zmiany w toku budowy opisał kierownik budowy i zaakceptował projektant. Dotyczyły konieczności ustalenia rzędnej utwardzenia wobec konieczności wykonania przekrycia niwelety drogi, wynikającego z projektu przyłącza wodociągowego i kanalizacji grawitacyjnej. Inwestor okazał zgłoszenie wykonania przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w działkach nr ew. [...] i [...], zaakceptowane przez Starostę pismem z dnia 8 czerwca 2010 r. wraz z projektem robót. Organ zauważył, że błędem ww. decyzji jest nieuwzględnienie przewidzianego zatwierdzonym projektem utwardzenia, jednak organ niewadliwie wskazał teren inwestycji, tj. działki nr ew. [...] i [...]. Zdaniem organu I instancji inwestycja nie narusza prawa i ustaleń Uchwały Rady Miejskiej w [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...] dla obszaru [...] (Dz. Urz. Woj. [...] z dnia [...] lipca 2009 r. Nr [...], poz. [...]), w tym § 48 ust. 6 pkt 1 lit. a. Nie doszło bowiem do samowolnego podwyższenia działek nr ew. [...] i [...], ani kierowania wód opadowych ze szkodą dla działek sąsiednich. Organ podkreślił, że inwestorowi realizującemu budowę zgodnie z decyzją i zatwierdzonym projektem, nie można zarzucić samowoli budowlanej. Postępowanie jest zatem bezprzedmiotowe. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. ([...]), na podstawie art. 138 § 2 kpa i art. 83 ust. 2 ustawy, po rozpatrzeniu odwołania Miasta i Gminy [...], uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do rozpatrzenia organowi I instancji. Organ wskazał, że nie wyjaśniono wszystkich istotnych okoliczności sprawy i nie zebrano wyczerpująco materiału dowodowego, czym naruszono art. 7 i 77 kpa. Organ zgodził się ze stanowiskiem, że do przeprowadzenia ww. robót budowlanych uprawniała inwestorów decyzja z dnia [...] maja 2010 r., a projekt obejmował obok budowy zjazdu również utwardzenie drogi na działce nr ew. [...]. Następnie stwierdził, że wyprofilowanie utwardzenia i obustronnie obrzeży krawężnikami o wys. 12 cm, uniemożliwia spływ wód opadowych na sąsiednie działki. Organ nie dopatrzył się również ograniczeń w sposobie zagospodarowania działek wynikających z § 29 rozporządzenia, zgodnie z którym dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione. Organ odwoławczy wskazał jednak, że inwestor zrealizował zjazd niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W części opisowej projektu określono, że poziom nawierzchni drogi będzie podwyższony w stosunku do poziomu terenu o ok. 0,25 m. Inwestorzy nie zastosowali się do tych wytycznych, bowiem różnica poziomów terenu (zmierzona w jednym miejscu) wynosi do 60 cm, co potwierdza protokół z kontroli z dnia 8 listopada 2011 r. Wskazał, że choć inwestycja nie jest samowolą budowlaną, jednak zrealizowano ją z istotnym, w rozumieniu art. 36 a ustawy, odstąpieniem polegającym na zmianie wysokości. W tej sytuacji organ I instancji powinien rozważyć zastosowanie trybu naprawczego z art. 51 ustawy. Skargę na powyższą decyzję złożył T. W. zarzucając, że Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska nie posiadał pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w imieniu Gminy [...]. Zdaniem skarżącego, organ miał obowiązek w uzasadnieniu decyzji wyjaśnić tą kwestię. Skarżący stwierdził, że utwardzenie działki na całej długości 180 m ma wysokość zgodną z zatwierdzonym projektem. W kwestionowanym przez organ miejscu podwyższono poziom działki przez przykrycie instalacji kanalizacyjnej, na którym wykonano utwardzenie. Podkreślił, że doszło do podniesienia rzędnej terenu, a nie zwiększenia charakterystycznych parametrów obiektu, tj. jego wysokości. Skarżący podniósł, że - zakładając nawet, iż doszło do odstąpienia od projektu - to organ nie zbadał, czy odstępstwo to ma charakter istotny. Skarżący wskazał, że uzyskał dwa odrębne pozwolenia na prowadzenie robót, a projekt zjazdu i utwardzenia sporządzono przed wykonaniem projektu kanalizacji. Podkreślił, że projekt przewidywał stały spadek utwardzenia w kierunku drogi publicznej. Działka, na której zrealizowano zjazd i utwardzenie przed wykonaniem przyłącza kanalizacyjnego wznosiła się nieregularnie. Różnica poziomów pomiędzy drogą publiczną a najwyższym punktem działki odległym od drogi o ok. 200 m. wynosi prawie 200 cm. Inwestorzy wykonując kanalizację musieli jej poziom dostosować do rzędnej sieci kanalizacyjnej w ul. [...] i zachowując odpowiedni spadek umożliwiający spływ ścieków, podnosić ją w głąb działki. Z uwagi na fakt, że w odległości około 40 m od ul. [...] działka posiadała obniżenie, przewód kanalizacyjny znajdował się tuż pod powierzchnią działki. Z tego względu należało na odcinku około 120 m podnieść niweletę działki zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, aby uniemożliwić przemarzanie instalacji kanalizacyjnej (zgodnie z obowiązującą Polską Normą strefa przemarzania wynosi około 1-1,10 m). W tym miejscu, które wskazuje organ odwoławczy, nastąpiło najwyższe przykrycie kanalizacji, co spowodowało, że poziom nawierzchni utwardzenia działki w stosunku do istniejącego po obu stronach utwardzenia terenu jest wyższy o 60 cm. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 ppsa). Poddaną kontroli Sądu decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. ([...]) umarzającą postępowanie w sprawie budowy ww. zjazdu oraz utwardzenia i przekazał sprawę do rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując na brak podstaw do umorzenia postępowania i rozważenie możliwości zastosowania trybu określonego w art. 51 ustawy. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego należało ocenić jako prawidłowe, bowiem umorzenie postępowania w niniejszej sprawie było co najmniej przedwczesne. Przypomnieć trzeba, że tryb określony w art. 51 ustawy znajduje zastosowanie w przypadkach, innych niż wskazane w art. 48 ust. 1 i 49 b ust. 1 ustawy, wymienionych w art. 50 ust. 1 ustawy. Postępowanie to zmierza do doprowadzenia prowadzonych lub zakończonych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Wybór merytorycznego rozstrzygnięcia - spośród przewidzianych w art. 51 ustawy - zależy od rodzaju i zakresu robót budowlanych, skutków i możliwych sposobów uzyskania stanu zgodnego z prawem na gruncie prawa administracyjnego. W każdym zatem przypadku organ nadzoru budowlanego, po dokonaniu szczegółowych ustaleń jest obowiązany do dokonania wyboru właściwej formy działań, które doprowadzą do legalizacji inwestycji. Prowadzenie robót budowlanych w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, czy zgłoszenie co do którego nie wniesiono sprzeciwu wyłącza wprawdzie zakwalifikowanie inwestycji jako samowoli budowlanej, nie mniej nie przesądza o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, jeśli w sprawie zachodzi jedna z sytuacji wymienionych w art. 50 ust. 1 pkt 2 - 4 ustawy. Wśród przypadków wymagających doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ustawy, na gruncie rozpatrywanej sprawie w szczególności wymienić trzeba art. 50 ust 1 pkt 3 ustawy dotyczący prowadzenia robót budowlanych innych niż wymienione w art. 48 ust. 1 i 49 b ust. 1 ustawy na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy dotyczący prowadzenia robót budowlanych innych niż wymienione w art. 48 ust. 1 i 49 b ust. 1 ustawy wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Prowadzenie robót budowlanych w oparciu o zgłoszenie zazwyczaj bowiem niesie dla inwestora pewne ryzyko, gdyż nakłada w znacznym zakresie na tego uczestnika procesu budowlanego obowiązek zweryfikowania robót pod względem ich dopuszczalności i zgodności z prawem. Natomiast odnośnie ostatniego z powołanych przepisów, w części w której odnosi się on do wykonywania robót w sposób istotnie odbiegający od pozwolenia na budowę przypomnieć trzeba, iż z punktu widzenia art. 36a ust. 5 ustawy konieczne jest ustalenie czy w trakcie budowy doszło do odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a jeśli tak, to, czy odstąpienie to było istotne. Wykonywana inwestycja dotyczy w istocie budowy drogi wewnętrznej, drogi dojazdowej oraz zjazdu do drogi publicznej dodać zatem należy, że w świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy zmiana poziomu nawierzchni obiektu budowlanego, jakim jest droga, też może być istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dla przyjęcia "istotności" odstąpienia nie jest przy tym wymagane, aby zmiana tego parametru dotyczyła całej drogi. Wyjaśnić również należy, że "przepisy" o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy nie są określone przedmiotowo, nie jest jednak kwestionowane, że należą do nich między innymi przepisy techniczno budowlane i przepisy prawa miejscowego. W niniejszej sprawie nie było sporne, że inwestor realizował inwestycję obejmującą zjazd i utwardzenie na podstawie ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2010 r. o pozwoleniu na budowę oraz przyjęte bez sprzeciwu zgłoszenie z dnia 2 czerwca 2010r. zamiaru przystąpienia do wykonania przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w działkach nr ew. [...] i [...] (zaakceptowane przez Starostę pismem z dnia 8 czerwca 2010 r.). W aktach sprawy znajduje się jedynie kopia 4 strony projektu dołączonego do zgłoszenia (jak wynika z protokołu przyjęcia ustnych wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2011r.), w której wskazuje się na konieczność przekrycia ww. przyłączy na poziomie 60 cm w celu uniemożliwienia przemarzania, w konsekwencji podniesienia terenu w tym miejscu, w stosunku do podwyższenia poziomu terenu (0,25m) przewidzianego w projekcie zatwierdzonym decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Z rysunków i ustaleń organu powiatowego dokonanych podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2011 r. nie wynika, czy obiekt na całej jego długości został posadowiony na wysokości przewidzianej w zatwierdzonym ww. decyzją projektem budowlanym. W ponownym postępowaniu naprawczym, prowadzonym w trybie art. 51 ustawy, winno być zatem jednoznacznie wyjaśnione - w oparciu o pełny materiał dowodowy, w tym dokumentację załączoną do zgłoszenia - czy wykonane roboty budowlane w szczególności nie zostały zrealizowane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach, w tym § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2002 Nr 75, poz. 690 ze zm.), dalej warunki techniczne, zgodnie z którym dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione oraz, czy nie zachodził przypadek, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Kwestia te winny być rzetelnie zbadane zważywszy, że jak wskazuje sam skarżący w skardze różnica poziomów między drogą publiczną a najwyższym punktem działki odległym od drogi o ok. 200m wynosi prawie 2m. Inwestorzy wykonując kanalizację musieli jej poziom dostosować do rzędnej sieci kanalizacyjnej w ul. [...] i zachowując odpowiedni spadek umożliwiający spływ ścieków, podnosić ją w głąb działki. Nadto, w aktach sprawy znajduje się szereg pism właścicieli działek sąsiednich upatrujących ich zalewania we wzniesieniu przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym, zasadne było rozstrzygnięcie organu odwoławczego, wydane na podstawie art. 138 § 2 kpa, bowiem decyzja organu powiatowego narusza art. 7, 77 § 1 kpa w zw. z art. 105 § 1 kpa, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej wynik. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut skargi dotyczący braku pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w imieniu Gminy [...] udzielonego Naczelnikowi Wydziału Ochrony Środowiska. Do akt sprawy, na wezwanie organu z dnia 12 kwietnia 2012r., zostało bowiem złożone upoważnienie udzielone przez Burmistrza Miasta [...] P. K. R. G. pełniącemu funkcję Naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa. Na marginesie zatem wskazać trzeba, że w orzecznictwie prezentowane jest nawet dalej idące stanowisko, zgodnie z którym, pomimo iż zgodnie z art. 33 § 3 kpa, pełnomocnik powinien złożyć do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa, jednakże zaniechanie wypełnienia tego obowiązku nie unicestwia prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa. Fakt, że w aktach sprawy nie ma pisemnego pełnomocnictwa nie oznacza, że nie zostało ono udzielone (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 kwietnia 2010r., sygn. akt II SA/Go 196/10, LEX nr 577067). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.