VII SA/Wa 2390/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Justyna Mazur (spr.), Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant spec. Sylwia Kruszyńska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi M. K. i D. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie budowy ogrodzenia działki I. skargę oddala, II. przyznaje ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz adwokata T. K. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) zł w tym: tytułem zastępstwa prawnego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) zł, tytułem 23% podatku od towarów i usług kwotę 55,20 (pięćdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia groszy) zł. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "organ odwoławczy") działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. 2013 r. poz. 267; dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.; dalej: "Prawo budowlane"), po rozpatrzeniu odwołania Z. W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: "organ I instancji", "organ powiatowy") z dnia [...] lipca 2013 r. Nr [...], umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia działki położonej przy ul. [...] w [...] od strony ul. [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzja zapadła na tle następującego stanu faktycznego i prawnego: Pismem z dnia [...] października 2012 r. Z. W. wystąpił do organu powiatowego o przeprowadzenie kontroli w związku z nielegalnym postawieniem przez D. K. ogrodzenia od strony ul. [...], co spowodowało zawężenie ulicy do 2,60 m, której szerokość według projektu budowlanego ma wynosić 4 m. W toku czynności wyjaśniających, organ powiatowy w dniu [...] października 2012 r. dokonał oględzin przedmiotowego ogrodzenia. Ustalił, iż jest ono wykonane z siatki stalowej mocowanej do słupków metalowych. Wysokość ogrodzenia wynosi około 1,3 m, natomiast jego długość około 22 mb. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] organ I instancji działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego orzekł o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Uzasadniając wskazał m.in., iż budowa ogrodzeń podlega reglamentacji administracyjnej, tj. obowiązkowi zgłoszenia tylko od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, niezależnie od miejsca ich usytuowania (art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Zauważył, iż wysokość kwestionowanego ogrodzenia nie przekracza 2,20 m. Natomiast ze zgromadzonych dokumentów wynika, że teren, na którym znajduje się ul. [...], nie jest własnością Gminy [...]. Gmina zarządza tylko tym terenem, w związku z tym nie jest on ulicą ani innym miejscem publicznym w rozumieniu przywołanych przepisów, tylko prywatnym dojazdem koniecznym do nieruchomości. Wobec powyższego, organ powiatowy stwierdził, iż budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia zamiaru jego budowy i tym samym nie podlega ono kontroli organów nadzoru budowlanego. Dlatego też organ powiatowy nie znalazł podstaw do stwierdzenia samowoli budowlanej, a tym samym do podejmowania działań w przypisanym ustawowo zakresie. We wniesionym odwołaniu Z. W. podniósł m.in., iż z wypisu i wyrysu nr [...] z dnia [...] września 2012 r. wynika, iż ulica [...] w [...] oznaczona symbolem KUD na rysunku planu jest drogą publiczną, ulicą dojazdową, gminną. Organ odwoławczy rozpatrując sprawę w uzasadnieniu wskazanej na wstępie i zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji z dnia [...] września 2013 r. uznał umorzenie postępowania za co najmniej przedwczesne. Wskazał, iż organ powiatowy powinien w pierwszej kolejności ustalić kiedy zostało wybudowane sporne ogrodzenie, a następnie wyjaśnić czy budowy przedmiotowego ogrodzenia nie przewidywała decyzja o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego na działce o nr ewid. [...] przy ul. [...] w [...]. Organ odwoławczy wskazał, iż w przypadku stwierdzenia, że ogrodzenie powstało już po zakończeniu budowy obiektu na nieruchomości położonej przy ul. [...] w [...], organ powiatowy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, czy ul. [...] jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.). Zauważył także, iż w aktach sprawy brak jest dokumentów, które potwierdziłyby stanowisko organu powiatowego, że ul. [...] jest wewnętrzną drogą dojazdową. Natomiast w załączonym do odwołania wypisie i wyrysie Nr [...] z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] września 2012 r. wskazano, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obszaru śródmieścia [...], zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej w [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r. (Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] poz. [...] z [...] stycznia 2004 r.) ulica [...] w [...] oznaczona symbolem KUD na rysunku planu jest drogą publiczną, ulicą dojazdową, gminną o szczegółowym przebiegu i szerokości zgodnie z rysunkiem planu. Dodatkowo organ odwoławczy wskazał, iż przy piśmie z dnia [...] września 2013 r. odwołujący przesłał pismo Urzędu Miasta i Gminy [...], z którego wynika m.in., że ulicy [...] w [...] nadana została kategoria drogi gminnej uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] poz. [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.). Organ odwoławczy uznał zatem, iż ustalenie powyższego jest o tyle istotne, że pozwoli stwierdzić, czy inwestor przed wykonaniem ogrodzenia powinien dokonać zgłoszenia. Konkludując organ odwoławczy stwierdził, iż sprawa nie została wyjaśniona w stopniu umożliwiającym podjęcie decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego w ramach nadzoru budowlanego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Podniósł, iż w niniejszej sprawie nie zostały należycie wyjaśnione istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne, co spowodowało naruszenie przez organ powiatowy przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodzili się M. i D. K. (dalej: "skarżący"), którzy pismem z dnia [...] października 2013 r. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ostateczną w administracyjnym toku instancji decyzję z dnia [...] września 2013 r. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji. Autorzy skargi zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucili naruszenie: 1) przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., polegające w szczególności na: niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek uchylenia decyzji organu I instancji z dnia [...] lipca 2013 r.; oparciu się na analizach, które nie dotyczą przedmiotowej działki; niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie przeprowadzeniu analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, jak i wybiórczej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów oraz dowolność w wydaniu decyzji poprzez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji; 2) art. 7 i 8 k.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy w sposób wszechstronny i wyczerpujący; 3) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w sposób jasny i zrozumiały przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydawaniu rozstrzygnięcia, szczątkowe uzasadnienie decyzji oraz brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wszechstronnego rozważenia przez organ odwoławczy wszystkich przepisów i okoliczności związanych z przedmiotową sprawą. W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli m.in., iż w dokumentacji sprawy jest informacja (pismo z grudnia 1994 r.), iż sporne ogrodzenie stoi od 1994 r., a więc zostało wybudowane przed ustaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nadto w piśmie Burmistrza [...] z marca 2013 r. wskazano, iż ul. Wąska nie jest drogą gminną, a okazane organowi powiatowemu akty własności ujawniły skarżących jako właścicieli tej drogi, która zgodnie z aktami prawnymi stanowi służebność. Skarżący powołali się na wyrok NSA z dnia 28 maja 2009 r. sygn. akt: I OSK 148/09, w którym sąd ten stwierdził, iż droga, która nie jest własnością gminy nie może być drogą gminną i z tego powodu nie może być zaliczona do kategorii dróg gminnych. Dodatkowo wskazali, iż ogrodzenie od spornej strony stoi zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Skarżący podnieśli zatem, iż uzasadnienia organu odwoławczego wynika, iż nie zapoznał się on z załączoną do akt sprawy dokumentacją, nie wziął pod uwagę błędów formalnych miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż w planie brakuje szczegółowych informacji od kogo i jaka część działki ma być wykupiona na poszerzenie drogi, a urząd pomimo upływu 10 lat nie wystąpił do właścicieli z propozycją wykupu. Dlatego też skarżący uznali, iż takie prowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy narusza przepisy postępowania i to w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i powołał się na argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."). W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga jest niezasadna. Kontroli sprawowanej przez Sąd w niniejszej sprawie poddana została decyzja kasacyjna organu odwoławczego uchylająca decyzję organu powiatowego umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie budowy ogrodzenia działki położonej przy ul. [...] w [...] od strony ul. [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wymaga przede wszystkim rozważenia, czy orzekając o uchyleniu kwestionowanej odwołaniem decyzji i przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. Konsekwencją takiego rodzaju rozstrzygnięcia – nie mającego charakteru merytorycznego – musi być również i to, że kontrola sądu ograniczona zostaje jedynie do zbadania, czy zaistniały przesłanki określone ww. przepisem uprawniające organ odwoławczy do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. Według oceny Sądu, powziętej po rozpatrzeniu sprawy, przyjęta przez organ odwoławczy kwalifikacja przeprowadzonego w rozpoznawanej sprawie postępowania wyjaśniającego jako niekompletnego, zawierającego braki jest prawidłowa i zasadna. Analiza treści 138 § 2 k.p.a wskazuje, że wydanie decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne jeżeli wystąpią łącznie dwie przesłanki: ustalenie przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem pierwszej instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jak zauważa się w orzecznictwie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym, dlatego przyjąć należy, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozpatrzenie sprawy przez organ II instancji zgodnie z zasadą dwuinstancyjności (por. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 16 października 2012 r. nsa.gov.pl). Sytuacja taka obejmuje nadto przypadki, gdy organ przeprowadzi postępowanie wyjaśniające, ale z rażącym naruszeniem norm procesowych lub, gdy przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy pominie istotne okoliczności faktyczne. Nieustalenie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych zawsze ma bowiem wpływ na wynik sprawy. Dopuszczalność wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez których nie można jej rozpoznać. W ocenie Sądu uznać należało, że w sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Niewątpliwie bowiem decyzja organu powiatowego wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wskazane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchybienia postępowania przed organem I instancji nie mogły przy tym zostać usunięte przez organ odwoławczy, w ramach kompetencji przysługujących mu na podstawie art. 136 k.p.a. W wyjaśniającym postępowaniu odwoławczym, o którym mowa w art. 136 k.p.a., dopuszczalne jest bowiem naprawienie tylko takich wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, które mogą zostać usunięte bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Konwalidowanie wskazanych uchybień zaistniałych w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy, które mogłoby prowadzić do zmiany rozstrzygnięcia organu powiatowego naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W istocie bowiem uzupełnienie w niniejszej sprawie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy miałoby charakter zastąpienia organu pierwszej instancji w rozstrzygnięciu sprawy, a nie powtórnego rozstrzygnięcia w drugiej instancji sprawy już wcześniej rozstrzygniętej przez organ drugiej instancji. Zasadniczą kwestią w kontrolowanej sprawie jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie, czy ul. [...] od strony której postawiono sporne ogrodzenie jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U z 2013 r. poz. 260; dalej: "u.d.p."). Przepis art. 1 u.d.p. formułuje legalną definicję drogi publicznej, na którą składają się cztery zasadnicze elementy, tj. pojęcie drogi, nieograniczony dostęp do drogi - otwarty katalog podmiotów korzystających z drogi, zaliczenie drogi do określonej ustawowo kategorii (art. 2 ust. 1 u.d.p.), tj. drogi krajowej, wojewódzkiej, powiatowej lub gminnej oraz ograniczenia i wyjątki dotyczące korzystania z tej drogi, wynikające z przepisów u.d.p. lub innych przepisów szczególnych. Sąd zauważa, iż organ powiatowym umarzając kontrolowane postępowanie wskazał jedynie, iż teren na którym znajduje się ul. [...] nie jest własnością Gminy [...], która jedynie nim zarządza. Z powyższego wywiódł, iż nie jest on ulicą, ani innym miejscem publicznym w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, tylko prywatnym dojazdem koniecznym do nieruchomości, nie przedstawiając żadnych dokumentów potwierdzających zajęte stanowisko. Tymczasem, jak słusznie wskazał organ odwoławczy, w wypisie i wyrysie Nr [...] z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] września 2012 r. wskazano, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obszaru śródmieścia [...], zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej w [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r. (Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] poz. [...] z [...] stycznia 2004 r.) ulica [...] w [...] oznaczona symbolem KUD na rysunku planu jest drogą publiczną, ulicą dojazdową, gminną o szczegółowym przebiegu i szerokości zgodnie z rysunkiem planu (nie mniejszej niż 10 m). Nadto z pisma Urzędu Miasta i Gminy [...] z dnia [...] lipca 2013 r. wynika m.in., iż ulicy [...] w [...] nadana została kategoria drogi gminnej uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (Dz. Urz. Woj. [...] Nr [...] poz. [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.) oraz, że ogrodzenia działek od strony ulic publicznych podlegają obowiązkowi zgłoszenia i winny być usytuowane w liniach rozgraniczających ulicy, przedstawionych na załączniku graficznym do planu. Zdaniem Sądu prawidłowe ustalenie, jaki charakter prawny ma ul. [...] w [...] tj. czy zaliczona jest ona do dróg publicznych o określonej kategorii, czy też jest drogą wewnętrzną oraz dokonanie pozostałych ustaleń wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji determinuje wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w przedmiocie budowy ogrodzenia działki położonej przy ul. [...] w [...] od strony ul. [...]. Zgodnie bowiem z treścią art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Art. 29 ust. 1 i 2 zawiera enumeratywne wyliczenie obiektów budowlanych i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę i stanowi on w ustępie 1 pkt 23, iż pozwolenia nie wymaga budowa ogrodzeń. Jednakże zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Kierując się powyższymi ocenami i przesłankami Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 k.p.a., jak i wskazywanych w zarzutach skargi w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tych okolicznościach wobec braku dopatrzenia się podniesionych w skardze naruszeń przepisów prawa, a także innych naruszeń uzasadniających uwzględnienie skargi, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił, orzekając jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 250 p.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt. 1 lit. c i § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461).