VII SA/Wa 2548/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Tarnowska, , Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Tomasz Stawecki (spr.), Protokolant spec. Katarzyna Ławnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2016 r. sprawy ze skargi Z. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Z. G. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej także "[...]WINB", decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania Z. G., zwanego dalej "skarżącym", od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], zwanego dalej także "PINB", z dnia [...] maja 2015 r., w przedmiocie rozbiórki ogrodzenia posesji położonego na terenie przynależnym do drogi publicznej, postanowił: (a) uchylić zaskarżoną decyzję w całości i równocześnie, (b) na podstawie art. 51 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), dalej "pr.bud.", nakazać skarżącemu rozbiórkę ogrodzenia. Jako podstawę prawną wydania zaskarżonego postanowienia [...]WINB wskazano art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", oraz art. 83 ust. 2 pr.bud. Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniu 29 sierpnia 1996 r. z upoważnienia Kierownika Urzędu Rejonowego w [...] wydano na rzecz Z. G. decyzję Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i zezwalającą na rozbudowę i nadbudowę budynku mieszkalnego na działce nr ewid. [...] przy ul. M. [...] w miejscowości M., gmina J., w województwie [...]. Jednocześnie według projektu zagospodarowania działki zatwierdzonego powołaną decyzją, ogrodzenie ww. posesji od strony ulicy M. miało przebiegać w granicy między działką inwestycyjną nr ewid. [...], należącą do skarżącego a działką nr ewid. [...] stanowiącą teren pod drogę i będącą własnością Skarbu Państwa. W związku z otrzymaniem wniosku M. G. z dnia 19 stycznia 2015 r. o sprawdzenie stanu faktycznego ogrodzenia działki nr ewid. [...], w dniu [...] lutego 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie legalności ogrodzenia. Należy zauważyć, że postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadził PINB w [...], chociaż nieruchomość, na której zlokalizowano ogrodzenie znajduje się na terenie gminy J . Właściwość powiatowego organu nadzoru budowlanego została wszakże zmieniona z uwagi na fakt, że skarżący pełnił funkcję zastępcy wójta w gminie J . W dniu 25 marca 2015 r. PINB w [...] przeprowadził oględziny miejsca inwestycji. Podczas oględzin ustalono, że ogrodzenie zostało wybudowane w pasie przynależnym do drogi publicznej, na co wskazuje mapa geodezyjna z dnia 8 lutego 2011 r., załączona do akt sprawy. Przedmiotowe ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, które musi być objęte pozwoleniem na budowę. Organ stwierdził, że faktyczny sposób wybudowania ogrodzenia stanowi odstępstwo od projektu zagospodarowania przestrzennego nieruchomości należącej do inwestora. Ponieważ inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie warunków pozwolenia na budowę, w związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] maja 2015 r., znak: [...], nakazał właścicielowi, Z. G., rozbiórkę ogrodzenia posesji na ww. działce w terminie dwóch miesięcy od dnia, w którym wskazana decyzja stanie się ostateczna. Organ wskazał, przy tym, że jego decyzja została podjęta na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 pr.bud., w uzasadnieniu decyzji organ powoływał się także na art. 36a oraz art. 50 pr.bud. Powyższa decyzja PINB spotkała się z zastrzeżeniami Z. G., który w dniu 8 czerwca 2015 r. złożył od niej odwołanie. Skarżący podkreślił, że działka nr ewid. [...] stanowiła pas zieleni przylegający bezpośrednio do drogi gminnej noszącej nazwę ul. Mickiewicza i położonej na działce o nr ewid. [...]. Działka o numerze ewid. [...], bezpośrednio przylegająca do nieruchomości Z. G., została wyodrębniona jeszcze w 1960 r. w wyniku podziału geodezyjnego, przeprowadzonego dla celów poszerzenie drogi, dawnej działki nr ewid. [...], będącej wówczas własnością J. G. (ojca skarżącego). Teren ten nie został dotąd wykorzystany dla potrzeb modernizacji infrastruktury drogowej. Chociaż działka nr ewid. [...] stanowi własność Skarbu Państwa, to faktycznie była – według oświadczenia skarżącego – wykorzystywana na cele rolne przez ojca skarżącego, a ostatnio bezpośrednio przez skarżącego. Według skarżącego zbudowanie ww. ogrodzenia dotyczyło faktycznie terenu o powierzchni o powierzchni ok. 120 m2, czyli jedynie części działki nr ewid. [...]. Skarżący twierdzi przy tym, że zbudował ogrodzenie w 2008 r., opierając je dokładnie na śladzie starego odrodzenia. Łączna wartość nowego ogrodzenia miała wynosić ok. 15 tys. zł. Aby usankcjonować istniejący stan faktyczny, skarżący wystąpił do Sądu Rejonowego w [...] z wnioskiem o stwierdzenie zasiedzenia części działki nr ewid. [...], stanowiącej pas zieleni przy drodze lokalnej pod nazwą ul. M . W swym odwołaniu od decyzji organu powiatowego, skarżący zwrócił się też do organu drugiej instancji o legalizację budowy ogrodzenia na działce nr ewid. [...], mimo że nie posiada jeszcze tytułu prawnego do dysponowania gruntem (Skarbu Państwa) na cele budowlane. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust 1 pkt 1 pr.bud. nakazał właścicielowi, Z. G., rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid. [...] usytuowanego faktycznie na działce nr ewid. [...], czyli na terenie drogi publicznej: ul. M . W uzasadnieniu decyzji [...]WINB stwierdzono, że decyzja organu powiatowego z dnia [...] maja 2015 r. została wydana z naruszeniem przepisów ustawy Prawo budowlane. Organ drugiej instancji podkreślił bowiem, że zastosowany przez organ pierwszej instancji nakaz rozbiórki był właściwy. Jednocześnie zdaniem [...]WINB sprawa została wyjaśniona prawidłowo, stąd nie zachodzi potrzeba przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszego instancji. Jednak PINB dopuścił się uchybienia polegającego na zastosowaniu błędnej podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, gdyż podstawą decyzji organu pierwszej instancji powinien być art. 51 ust. 1 pkt 1 pr.bud. Zdaniem [...]WINB, organ powiatowy stwierdził, że sporne ogrodzenie zostało wybudowane w pasie przynależnym do drogi publicznej działki nr ewid. [...], stanowiącej własność Skarbu Państwa. PINB zasadnie ustalił także, iż budowa ogrodzenia na działce nr ewid. [...] doprowadziła do zmiany zakresu inwestycji objętego projektem zagospodarowania działki, zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Stosownie do art. 36 a ust. 1 pr.bud., istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Natomiast zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 pr.bud. istotnym odstąpieniem od zatwierdzonej dokumentacji projektowej jest m.in. zmiana w zakresie zagospodarowania działki lub terenu. W ocenie [...]WINB, przedmiotowa inwestycja została wykonana z odstępstwem mającym istotny charakter, które narusza warunki ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 1996 r. i w tym stanie rzeczy należy przeprowadzić postepowanie naprawcze uregulowane w art. 51 pr.bud. Założeniem tego postępowania jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, lecz jeśli nie jest to możliwe, należy wydać nakaz rozbiórki obiektu budowlanego. Organ wojewódzki podkreślił też, że uzasadnienia dla rozbiórki ogrodzenia należy upatrywać również w przepisach ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 460 z późn. zm.), zwanej dalej "u.d.p.", które zakazują budowy ogrodzeń w pasie drogowym. Na mocy art. 39 ust. 1 pkt 1 i 8 u.d.p. w związku z art. 4 pkt 1 u.d.p., zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, jak również podejmowania innych czynności skutkujących zwężaniem w inny sposób pasa drogowego. Na decyzję [...]WINB z dnia [...] sierpnia 2015 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył Z. G.. Zaskarżonej decyzji zarzucił on naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 pr.bud. poprzez wydanie decyzji bez żadnej materialnoprawnej podstawy, jedynie na podstawie przepisów proceduralnych; 2. art. 48 i 49 pr.bud. poprzez ich niezastosowanie i nie odniesienie się do nich w sentencji decyzji, tj. nierozstrzygnięcie sprawy w tym zakresie; 3. art. 51 pr.bud. poprzez nakazanie rozbiórki obiektu zamiast doprowadzenie do jego legalizacji; 4. ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w zakresie, w jakim działkę oznaczoną w ewidencji gruntów nr [...] uznano za drogę publiczną, bez wskazania jej kategorii; 5. art. 28 k.p.a. oraz art. 28 pr.bud. poprzez pominięcie przy rozpoznawaniu sprawy żony skarżącego, M. G., która jest współposiadaczką nieruchomości i współinwestorem ogrodzenia; 6. oraz nieokreślenie terminu wykonania decyzji – stworzenie stanu niepewności i niewykonalności decyzji, a tym samym wydanie decyzji nieważnej. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w jego ocenie nie istnieje przedmiot wydanej decyzji, tj. ogrodzenie wybudowane na terenie należącym do drogi publicznej. Zdaniem skarżącego, organy dokonały błędnych ustaleń, dotyczących budowy ww. ogrodzenia, polegających zwłaszcza na zakwalifikowaniu drogi na działce o nr ew. [...] jako drogi publicznej. Skarżący wskazał ponadto, że inwestorem w niniejszej sprawie była także jego żona, jednak organ nie zapewnił jej udziału w postępowaniu. Ustalenia organów, niezgodne ze stanem faktycznym, oraz uchybienia procedury administracyjnej prowadzą, w ocenie skarżącego, do powstania sytuacji niepewności – istnieją podstawy zarówno do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, jak też do wznowienia postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego – w odpowiedzi na skargę – wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko, przedstawione w zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zadaniem Sądu jest, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.), dokonanie kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego pod względem zgodności z prawem, czyli prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Jednocześnie stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W niniejszej sprawie Sąd stwierdza, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne. W pierwszej kolejności, Sąd potwierdza prawidłowość dokonanej przez organ drugiej instancji wykładni przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz ich zastosowania do ogrodzenia budowanego przez skarżącego na działce, do której nie posiadał on tytułu prawnego. Skoro skarżący nie posiada tytułu do działki nr ewid. [...], a jednocześnie faktyczny sposób wybudowania ogrodzenia stanowi odstępstwo od projektu zagospodarowania przestrzennego nieruchomości należącej do inwestora, gdyż ogrodzenie posesji skarżącego od strony ulicy M. miało przebiegać w granicy między działką inwestycyjną nr ewid. [...], należącą do skarżącego, a działką nr ewid. [...], to organ nie mógł skorzystać z możliwości nałożenia na skarżącego obowiązku przygotowania i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.bud. Nie było zatem możliwości doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 pr.bud., jakby sugerowała podstawa prawna wskazana przez organ pierwszej instancji. Pozostawał więc jedynie obowiązek przeprowadzenia rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 pr.bud. Sąd potwierdza także stanowisko [...]WINB, że co do zasady, kwestia oceny istotności odstąpienia pozostawiona została uznaniu administracyjnemu. To, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy. [...]WINB słusznie przyjął, że orzekając w przedmiocie istnienia istotnych odstępstw, organ nie może jedynie poprzestać na ustaleniu jednej z okoliczności, wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 pr.bud. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dodatkowych badań w celu ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany. Dlatego zasadna była ocena [...]WINB, że przedmiotowa inwestycja została wykonana z odstępstwem mającym istotny charakter, które narusza warunki ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 1996 r. Sąd stwierdza również, że niezasadne są zarzuty skargi odnoszące się do uznania części działki nr ewid. [...] za niebędącą częścią drogi publicznej. Organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie w przedmiotowej sprawie przyjęły, że zgodnie z wypisem z rejestru gruntów sporządzonym w dniu 30 marca 2015 r. działka o numerze ewidencyjnym [...], obr. [...] J., o powierzchni 0,2149 ha, objęta księgą wieczystą [...] i stanowiąca część ul. M. należy do Skarbu Państwa i jest zaliczona do kategoria "drogi - dr". W związku z tym organ zasadnie, choć niezbyt precyzyjnie, powołał się na art. 4 pkt 1 przywołanej wyżej ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, zawierający definicję legalną "pasa drogowego". Należało wskazać, że zgodnie z następną definicją legalną określenie "droga" oznacza "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym" (art. 4 pkt 2 u.d.p.). Ten drugi bowiem przepis, a także przepisy rozdziału 4 ustawy ("Pas drogowy"), przesądzają o tym, że pas drogowy jest częścią drogi jako "całości techniczno-użytkowej". Ów brak precyzji we wskazaniu podstawy prawnej decyzji PINB oraz [...]WINB w niczym jednak nie podważa prawidłowości stanowiska przyjętego przez organy nadzoru budowlanego, a tym samym wskazuje na bezzasadność zarzutu podniesionego przez skarżącego. Nie istnieją przesłanki, aby uznać drogę oznaczoną jako ul. M. za drogę prywatną, do której nie mają zastosowania przepisy ustawy o drogach publicznych. Niezależnie od poprawnej analizy stanu prawnego organ wojewódzki w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy powinien sprawdzić faktyczne położenie spornego ogrodzenia. Zgodnie bowiem z "Częścią opisową do projektu zagospodarowania działki położonej w [...] ul. M. nr [...]", stanowiącej załącznik nr [...] do decyzji wójta gminy J. nr [...] z dnia [...] lipca 1996 r. i zawartej w aktach [...]WINB, przewiduje się, że "na działce [o numerze ewid. [...]] projektuje się ogrodzenie w postaci przęseł metalowych /z płaskownika/ spawanych do konstrukcji z ceowników utwierdzonych w słupach murowanych ...". Tymczasem w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji przyjęto, że "według zatwierdzonego niniejszą decyzją projektu zagospodarowania działki ogrodzenie od strony ulicy M. miało przebiegać w granicy między działką [...] i działką nr [...] stanowiącej teren pod drogę". Pewną wątpliwość może budzić też okoliczność, że według oświadczenia skarżącego sporne ogrodzenie zostało zbudowane w 2008 r., a mapa geodezyjna ilustrująca usytuowanie przedmiotowego ogrodzenia i potwierdzająca, że ogrodzenie zostało wybudowane w pasie przynależnym do drogi publicznej została sporządzona w dniu 8 lutego 2011 r. Sąd wskazuje wszakże, że dla rozstrzygnięcia sprawy legalności zbudowanego ogrodzenia, a także zgodności z prawem decyzji nakazującej jego rozbiórkę, nie ma znaczenia okoliczność podnoszona przez skarżącego, że postawił ogrodzenie w śladzie dawnego ogrodzenia. Nie można bowiem dziś stwierdzić, czy pierwotne ogrodzenie, jeśli nawet takie istniało, było w jakikolwiek sposób powiązane z podziałem geodezyjnym i wyodrębnieniem działki o nr ewid. [...]. Natomiast wadą prawną zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji, która przesądziła o konieczności uchylenia decyzji, był fakt nieuwzględnienia żony skarżącego Z. G. w postępowaniu administracyjnym jako współwłaścicielki działki [...] i współinwestorki przedmiotowego ogrodzenia. Skarżący podkreślił w skardze, że pozostaje we wspólności majątkowej z żoną, M. G. Pominięcie jej w postępowaniu prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego oznacza naruszenie art. 28 k.p.a., gdyż pozostając w małżeńskiej wspólności majątkowej ze skarżącym żona może twierdzić, że przysługuje jej interes prawny w odniesieniu do działań inwestycyjnych, wykraczających poza zakres zwykłego zarządu majątkiem współmałżonków. Ma to szczególne znaczenie w odniesieniu do ewentualnej decyzji o rozbiórce ogrodzenia. W przypadku gdyby decyzja nakazująca rozbiórkę stała się ostateczna, koszty usunięcia obecnego, nielegalnego odrodzenia, także ewentualne koszty zbudowania nowego ogrodzenia ponosić będzie wspólnie z mężem-inwestorem, M. G. Sąd uznał powyższą okoliczność za mającą istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy, mimo że w odniesieniu do przedstawionych wyżej podstawowych okoliczności przedmiotowych Sąd uznał zgodność działania [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego z prawem. W nauce prawa, a także w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się jednak, że wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego, z uwagi na jej skutki, musi się opierać na dogłębnie i wszechstronnie zgromadzonym oraz ocenionym materiale dowodowym (patrz: A. Gliniecki, Komentarz do art. 51, w: Prawo budowlane. Komentarz, pod red. A. Glinieckiego, Wydanie 1., Warszawa 2012, s. 491-492). Dlatego nie można lekceważyć strony podmiotowej postępowania toczącego się na podstawie art. 51 pr.bud. W kwestii terminu przeprowadzenia rozbiórki Sąd stwierdził, że przepisy ustawy Prawo budowlane, zarówno powołany w decyzji [...]WINB art. 51 ust. 1 pkt 1 pr.bud., jak i np. art. 48 ust. 1 oraz art. 49b ust. 1 pr.bud., nie przewidują bezwzględnego obowiązku ustalania w decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego terminu wykonania tego obowiązku. Brak tego terminu nie stanowi też podstawy uchylenia decyzji o rozbiórce. W tym zakresie zarzut skarżącego postawiony w skardze nie jest zasadny. Brak określenia takiego terminu oznaczać będzie jedynie to, że obowiązek rozbiórki obiektu budowalnego nałożony decyzją administracyjną stanie się wykonalny co do zasady z chwilą, kiedy decyzja staje się ostateczna (art. 130 k.p.a.; porównaj: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 5 października 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 1048/15). Jeśli taki termin zostanie określony w ponownej decyzji organu wojewódzkiego wówczas będzie on miał charakter procesowy. Oznacza to, że termin ten może być dowolnie ustalony (stosownie do okoliczności sprawy). Organ dysponuje zatem w tym zakresie tzw. luzem administracyjnym, gdyż zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu (porównaj też o charakterze terminów w przypadku różnych podstaw prawnych nakazu rozbiórki: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Lu 961/15). Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 718, ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w punkcie I sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. tak jak w pkt II wyroku.