VII SA/Wa 2591/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), , Sędzia WSA Mirosława Kowalska, Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Protokolant ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi P. R. i E. R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez P. R. i E. R. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 r. nr [...]. Orzeczeniem tym organ, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania E. i R. P. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], nakładającej na E. i P. R. obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie ściany oddzielenia pożarowego z wyprowadzeniem jej ponad dach istniejącego budynku w granicy działki o nr ew. [...] z działką o nr ew. [...] przy ul. [...] we wsi C., gmina P., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji [...] WINB przedstawiając przebieg postępowania wskazał, że przedmiotowa sprawa była już kilkakrotnie rozpatrywana przez tut. organ jak również podlegała badaniu przez WSA w Warszawie i Naczelny Sąd Administracyjny. Ostatnim rozstrzygnięciem wydanym przez [...] WINB była decyzja z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...], którą uchylono w całości decyzję PINB w P. z dnia [...] listopada 2011 r. odmawiającą nakazania P. R. rozbiórki budynku gospodarczego ze zmianą sposobu użytkowania na cele mieszkalne na terenie działki o nr ew. [...] przy ul. [...] we wsi C., gm. P. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do WSA w Warszawie, który w wyrokiem z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt VII SA/WA 734/12 skargę oddalił, a wyrok ten został podtrzymany przez NSA (wyrokiem oddalającym skargę kasacyjną z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. II OSK 1267/13). W toku ponownego rozpatrywania sprawy, E. i P.R. zwrócili się do E. i R. P. (za pośrednictwem PINB w P.) o odstąpienie od rozbiórki części spornego budynku oraz o możliwość wykonania na granicy działek ogniomuru. Następnie, organ powiatowy decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], nałożył na E. i P. R. obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie ściany oddzielenia pożarowego z wyprowadzeniem jej ponad dach istniejącego budynku w granicy działki o nr ew. [...] z działką o nr ew. [...] przy ul. [...] we wsi C., gmina P.. Odwołanie od tej decyzji, w ustawowym terminie złożyli E. i R. P.. I dalej, działając na skutek wskazanego odwołania i przedstawiając własną ocenę sprawy, organ II instancji podniósł, iż zaskarżona decyzja PINB w P. z dnia [...] lipca 2015 r. jest błędna, albowiem wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy rozwijając powyższe wskazał, że w przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma ocena prawna dokonana w tej sprawie przez WSA w Warszawie i Naczelny Sąd Administracyjny, a to wobec treści art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Organ I instancji obowiązany był więc wziąć pod uwagę wskazania zawarte w wyroku NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. II OSK 1267/13 oraz w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 734/12, tego zaś w niniejsze sprawie nie uczyniono. Organ zauważył przy tym, że w tym ostatnim wyroku Sąd wskazał m. in. na konieczność wyjaśnienia, jaki charakter ma działka Państwa P. o nr ew. [...], czy jest działką zabudowaną, czy planowana jest na niej inwestycja - bo od tego zależy, który przepis § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie będzie miał zastosowanie. Dopiero uzupełnienie postępowania dowodowego na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego i uwzględnienie przepisów obowiązujących w dacie orzekania pozwoli na wyjaśnienie w jaki sposób doprowadzić budynek do stanu zgodnego z prawem. Organ podał też, że stanowisko Sądu I instancji zawarte w ww. wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r., podzielił NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., wskazując na możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem poprzez nakazanie rozbiórki części budynku, co spowoduje, że usytuowanie pozostałej części tego obiektu będzie odpowiadało prawu. Wobec poczynionych spostrzeżeń organ odwoławczy nie podzielił dalej stanowiska organu I instancji i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji tego organu z dnia [...] lipca 2015 r. Wskazał, iż nakładając obowiązek wykonania ściany oddzielenia pożarowego z powołaniem się na § 12 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (co ma zapewnić warunki bezpieczeństwa pożarowego w odniesieniu do przyszłej zabudowy działki Państwa P.), organ ten nie podjął czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w tym – do wyjaśnienia w jaki sposób doprowadzić budynek do stanu zgodnego z prawem. Wydając ww. decyzję, organ powiatowy nie wziął ponadto pod uwagę zamiarów odwołujących się związanych z ich działką o nr ew. [...], lecz przesądził, że Państwo P. będą chcieli w przyszłości zabudować swoją nieruchomość budynkiem mieszkalnym, co jak wynika z treści odwołania oraz z pisma z dnia [...] sierpnia 2015 r. jest niezgodne z prawdą. W konsekwencji, organ II instancji podał, że powołanie się organu I instancji na ww. przepis § 12 ust. 3 pkt 2 było nieprawidłowe. Podniósł przy tym, że organ I instancji nie tylko nie ustalił jakie przeznaczenie ma działka o nr ew. [...], ale też bezpodstawnie przyjął, że odwołujący się projektują wybudowanie na niej budynku. Z tych przyczyn organ odwoławczy zarzucił organowi powiatowemu naruszenie w sprawie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Uznał przy tym, że stwierdzona wada postępowania uzasadniała zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Przemawia za tym konieczność, jak wskazał organ, zapewnienia stronom postępowania możliwości instancyjnej kontroli wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji. W skardze do Sądu na ww. decyzję [...] WINB, skarżący – E. R. i P. R. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i podtrzymanie prawidłowej ich zdaniem decyzji organu powiatowego. Wskazali na naruszenie art. 28, art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu skargi wskazali, iż organ odwoławczy nie wykazał konieczności zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. i wydania na jego podstawie decyzji kasacyjnej. Powołali się przy tym na orzeczenia sądów administracyjnych i zaznaczyli wyjątkowy charakter ww. art. 138 Kodeksu. Podnieśli też, że znaczną część uzasadnienia zaskarżonej decyzji zajmuje kwestia związania dotychczasowymi orzeczeniami sądów administracyjnych. Tymczasem, jak wskazali, podstawowe znaczenie ma uznanie przez sądy administracyjne, iż postępowanie administracyjne było dotychczas prowadzone wadliwie. Wyrok z dnia 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 1151/10 zawiera jednoznaczne wskazania co do zakresu i sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego. Postępowanie takie, w zakresie zgodnym z powołanym wyrokiem, PINB w P. przeprowadził, a odwołująca się strona miała pełne prawo i faktyczną możliwość udziału w tym postępowaniu, składania wniosków i wypowiadania się co do zebranych dowodów, z czego korzystała w sposób aktywny. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. W piśmie z dnia [...] października 2016 r. E. i R. P. wnieśli o odrzucenie skargi i zakończenie postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2015 r. nr [...], wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym ocenie Sądu w niniejszej sprawie podlegała w szczególności prawidłowość zastosowania ww. przepisu, i tego też w istocie dotyczą zasadnicze zarzuty rozpoznawanej skargi. Zatem, zważyć trzeba, iż zgodnie z ww. unormowaniem, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji, art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z ww. unormowania wynika więc, iż organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasatoryjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przesłanek. Organ ten, zgodnie z omawianą regulacją prawną musi przede wszystkim w sposób niewątpliwy i stanowczy stwierdzić, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych. Musi również uznać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Przy czym, ustalając zaistnienie drugiej z wymienionych przesłanek organ odwoławczy nie może zapominać o uprawnieniu jakie przysługuje mu z mocy art. 136 k.p.a. (który umożliwia uzupełnienie postępowania na etapie II instancji). Dlatego też, w ocenie Sądu, stosując art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy winien rozważyć, czy zakres postępowania jest na tyle szeroki, że wymaga przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem jego uzupełnienie nie może odbyć się w oparciu o ww. art. 136, a to - z uwagi na art. 15 k.p.a. i uregulowaną w nim zasadę dwuinstancyjności postępowania. Organ odwoławczy przed wydaniem orzeczenia w sprawie winien więc rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron w postępowaniu odwoławczym. Wady popełnione na etapie I instancji można bowiem podzielić (kierując się przy tym obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą dwuinstancyjności i ww. art. 136) na takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego oraz takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Należy przy tym także dostrzec, iż z zasady dwuinstancyjności postępowania wynika prawo strony do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, co wiąże się z obowiązkiem organu do dwukrotnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. w I i II instancji, przy czym – granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w II instancji wyznacza rozstrzygnięcie organu I instancji. Pogwałcenie prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy stanowi jak przyjmuje się w orzecznictwie, rażące naruszenie prawa. W konsekwencji, w świetle ww. przepisów, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostanie przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, organ odwoławczy ma podstawy do wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12). Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego, a to - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być, na podstawie art. 136 k.p.a., uzupełniony jedynie w niezbędnym zakresie. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcie, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. W niniejszej sprawie, wobec uchybień popełnionych przez organ powiatowy, nie sposób zarzucić organowi odwoławczemu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie. Zważyć należy, iż kontrolowane postępowanie dotyczy budynku zrealizowanego na przestrzeni lat, z naruszenie przepisów prawa. To, w jakim trybie, z uwzględnieniem jakich przepisów oraz, w jakim kierunku winno być ono prowadzone, wynika z prawomocnego wyroku tut. Sądu z dnia 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt VII SA/Wa 1151/10 (zapadłego na skutek wyroku NSA z dnia 7 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 771/09). Zgodnie z przywołanym wyrokiem, zadaniem organów nadzoru budowlanego w tej sprawie było zastosowanie art. 50-51 Prawa budowlanego, zgromadzenie materiału dowodowego m. in. w postaci inwentaryzacji powykonawczej celem ustalenia obecnego stanu budynku oraz opinii technicznej celem ustalenia, czy możliwym jest jego doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem. Zważyć przy tym należy, że sporny obiekt (wykonany na działce o nr ew. [...]) był wielokrotnie przebudowywany i rozbudowywany, w efekcie jest zlokalizowany ścianą w ostrej granicy z działką sąsiednią o nr ew. [...]. Dlatego kluczowe w niniejszej sprawie było ustalenie, czy jest możliwe jego doprowadzenie do stanu odpowiadającego wymogom uregulowanym w § 12 warunków technicznych. W tym też kontekście należało wyjaśnić, bo to zalecił Sąd w ww. wyroku, prawomocnym i wiążącym organy orzekające w sprawie, zarówno kwestie techniczne (związane z możliwością przebudowy obiektu), jak i charakter działki sąsiedniej. W konsekwencji, akta sprawy zostały uzupełnione, a ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że istnieje możliwość doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Na to też wskazał (zaznaczając przy tym dokładnie kierunek postępowania), NSA orzekając w niniejszej sprawie w dniu 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II OSK 1267/13. Niemniej, jak słusznie podniósł organ odwoławczy, powyższe – tj. tak wskazania i zalecenia Sądów, jak również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zostało pominięte przez organ powiatowy orzekający w dniu [...] lipca 2015 r. Organ ten w sposób wadliwy, bo nieuzasadniony ani stanem faktycznym ani prawnym sprawy przyjął, że dla doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem wystarczy nałożenie obowiązku wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego w granicy między działkami o nr ew. [...] i [...]. Powołał się przy tym na przepis § 12 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który stanowi, iż w zabudowie jednorodzinnej, uwzględniając przepisy odrębne oraz zawarte w § 13, 60 i 271-273, dopuszcza się sytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną, jeżeli będzie on przylegał całą powierzchnią swojej ściany do ściany budynku istniejącego na sąsiedniej działce lub do ściany budynku projektowanego, dla którego istnieje ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, pod warunkiem że jego część leżąca w pasie o szerokości 3 m wzdłuż granicy działki będzie miała długość i wysokość nie większe niż ma budynek istniejący lub projektowany na sąsiedniej działce budowlanej. Organ powiatowy nie dostrzegł przy tym zupełnie, iż wskazany przepis, zezwalający na lokalizację budynku w granicy, znajduje zastosowanie wyłącznie w określonych warunkach, a dla ich spełnienia konieczne jest ustalenie, że na sąsiedniej działce istnieje budynek w granicy, ewentualnie budynek tak usytuowany jest w fazie projektu – tj. została wydana dla takiego obiektu ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Tymczasem, żadna z tych sytuacji nie ma miejsca w niniejszej sprawie, albowiem jak wynika z akt działka uczestników postępowania o nr ew. [...] jest niezabudowana, nadto – zabudowa nie jest w fazie projektowania. W konsekwencji, stwierdzić należy za organem odwoławczym, iż organ powiatowy przeprowadził w sposób wadliwy postępowanie – bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, bez uwzględnienia wytycznych wynikających z wyroków zapadłych w tej sprawie oraz – bez oceny dotychczas zgromadzonych dowodów. Biorąc pod uwagę rodzaj, skalę i zakres uchybień popełnionych w postępowaniu organu I instancji, stwierdzić w efekcie trzeba, iż uprawniały one organ II instancji do wskazania na wystąpienie przesłanek uregulowanych w cyt. powyżej art. 138 § 2, w tym - do przyjęcia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a tym samym – do zastosowania ww. przepisu. W innym razie organ odwoławczy naraziłby się na zarzut dotyczący naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, bowiem zasadnicza ocena sprawy miałaby miejsce dopiero na etapie organu II Instancji. Z tych przyczyn, Sąd nie podzielił zarzutów skargi i uznał, że zaskarżona decyzja w okolicznościach sprawy prawa nie narusza. Sąd podziela przy tym stanowisko organu II instancji, iż odmienna ocena skutkowałaby pozbawieniem stron postępowania instancyjnej kontroli wydanego rozstrzygnięcia, w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego prawnej kwalifikacji. Dlatego też, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.