VII SA/Wa 2696/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2022 r. sprawy ze sprzeciwu B. Z. i A. Z. od decyzji (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) listopada 2021 r., nr (...) w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązków oddala sprzeciw Przedmiotem sprzeciwu wniesionego przez B. Z. i A. Z. ("skarżące") jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ([...]") nr [...] z [...] listopada 2021 r., wydana w sprawie dotyczącej ogrodzenia nieruchomości, w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] października 2020 r. do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w [...] ("PINB") wpłynęło pismo Burmistrza Miasta [...] w sprawie m.in. ogrodzenia działki nr ewid. [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...], ze wskazaniem na jego realizację niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych przez pracowników PINB w dniu 24 czerwca 2021 r. stwierdzono, że działka nr ewid. [...] obr.[ pod adresem ul. [...] w [...] od strony ulicy [...] ogrodzona jest ogrodzeniem wykonanym z drewnianych sztachet, mocowanych do słupków stalowych i żerdzi. Ogrodzenie ma wysokość ok. 1,80 m (w tym podmurówka ok. 25,0 cm). Zgodnie z informacją uzyskaną od właścicieli nieruchomości, przedmiotowe ogrodzenie wykonano ok. 2011 r., tj. po wybudowaniu przez Miasto [...]ul. [...] Decyzją nr [...] z [...] września 2021 r. PINB, na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, "k.p.a.") w związku z art. 50 i 51 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333, "pr.bud."), po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym w sprawie ogrodzenia działki nr ewid. [...] obr.[ przy ul. [...] w [...], orzekł o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu tej decyzji PINB wskazał, że zgodnie z uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z [...]maja 2003 r. ww. nieruchomość położona jest na terenach budowlanych "[...]" oraz w liniach rozgraniczających dróg dojazdowych. Linie rozgraniczające między terenami budowlanymi a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu ich poszerzenia do przepisowej szerokości 10,0 m, zapewniającej bezpieczeństwo uczestnikom ruchu. Zgodnie z § 20 obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ogrodzenia od strony dróg, ulic i placów miejskich powinny być sytuowane w linii rozgraniczającej a ich maksymalna wysokość nie może przekraczać 2,20 m (ogrodzenia pełne nie mogą być wyższe niż 0,6 m). Rada Miasta [...] uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2005 r. zaliczyła m.in. ul.[ do kategorii dróg gminnych na terenie Miasta [...] Mając powyższe na uwadze PINB stwierdził, że konstrukcja ogrodzenia przedmiotowej nieruchomości jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego (ogrodzenie jest ogrodzeniem ażurowym o wysokości nie przekraczającej 2,20 m), a jego budowa zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 20 pr.bud. nie wymagała uzyskania przez inwestora decyzji pozwolenia na budowę ani dokonania przez niego zgłoszenia organowi architektoniczno-budowlanemu. Odnosząc się do kwestii usytuowania ogrodzenia nieruchomości działki nr ew. [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...] PINB zauważył natomiast, że ogrodzenie usytuowane jest w granicy własnej nieruchomości z działką drogową nr ewid. [...] obr. [...]stanowiącą ul. [...]. Na dzień obecny działka nr ewid. [...]obr. [...]nie jest działką drogową. Aktualnie ul.[...[...] w [...] zlokalizowana jest w pasie drogowym działki nr ewid. [...] obr. [...], która sąsiaduje m in. z działką skarżonych, tj. działką nr ewid.[ obr. [...] zlokalizowaną przy ul. [...]. Miasto [...]realizując ulicę[...] w [...], było zobligowane do jej wykonania zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, tj. do jej poszerzenia do szerokości 10,0 m, zapewniając tym samym bezpieczeństwo uczestnikom ruchu. Istniejące ogrodzenie działki nr ew. [...] obr. [...] przy ul. [...] nie stanowi zagrożenia dla uczestników ruchu. Po rozpatrzeniu odwołania Miasta [...]od ww. decyzji PINB, [...] decyzją nr [...] z [...] listopada 2021 r., działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 pr.bud., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji [...] podniósł, że ww. decyzja PINB wydana została z naruszeniem przepisów, w związku z czym należało ją uchylić. Wydanie tej decyzji było co najmniej przedwczesne i nastąpiło bez wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, mających wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego (w brzmieniu aktualnie obowiązującym), nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Wprawdzie ogrodzenie będące przedmiotem postępowania nie przekracza wysokości 2,20 m (co wynika z zapisów protokołu kontroli) i nie można go uznać za samowolę budowlaną, jednakże organ powiatowy miał obowiązek sprawdzenia czy nie istnieje zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi i mienia oraz inne nieprawidłowości, które mogłyby skutkować podjęciem działań w trybie przepisów ustawy Prawo budowlane, w tym niezgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dział II, rozdział 9) i prawem miejscowym. Brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od zbadania ww. kwestii, co wynika z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego. [...] wskazał następnie, że stosownie do § 20 uchwały [...] Rady Miasta [...] z dnia 9 maja 2003 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]- etap III A: Ustala się następujące zasady realizacji ogrodzeń: ogrodzenia od strony dróg, ulic i placów miejskich powinny być sytuowane w linii rozgraniczającej, z tym że dopuszcza się ich miejscowe wycofanie w głąb działki w przypadku konieczności ominięcia istniejących przeszkód (np. drzew, urządzeń infrastruktury technicznej itp.) oraz w miejscach sytuowania bram wjazdowych; ogrodzenia od strony ulic i placów miejskich powinny spełniać następujące warunki: maksymalna wysokość ogrodzenia nie może przekraczać 2,2 metra od poziomu terenu, ogrodzenia pełne (nieażurowe) nie mogą być wyższe niż 0,6 metra od poziomu terenu. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie, tj. z protokołu kontroli nie wynika czy ogrodzenie będące przedmiotem postępowania jest usytuowane w linii rozgraniczającej czy też nie. Z protokołu nie wynika również wprost czy przedmiotowe ogrodzenie (w całości) nie narusza § 20 pkt 2 ww. planu. [...] podał też, że jak wskazano w treści pisma zastępcy Burmistrza Miasta [...] które wpłynęło do organu powiatowego w dniu 21 października 2020 r., ogrodzenie "(...) zostało zrealizowane niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Działki objęte są planem miejscowym zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z[...] maja 2003 r. (...). Zgodnie z planem działki położone są na terenach budowlanych "[...]", "[...]" oraz w liniach rozgraniczających dróg dojazdowych. Linie rozgraniczające między działkami budowlanymi, a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu poszerzenia dróg publicznych do przepisowej wysokości 10 m, wynikającej z planu miejscowego, a zapewniającej bezpieczeństwo uczestnikom ruchu". Do ww. pisma załączono uproszczoną mapę zasadniczą z naniesieniami. Tożsamą argumentację zawarto w odwołaniu wskazując jednocześnie, że "(...) Linie rozgraniczające między terenami budowlanymi, a drogami publicznymi wyznaczono przy założeniu ich poszerzenia do przepisowej szerokości 10 m. Uchwała o zaliczeniu ul.[...] do kategorii dróg publicznych nie daje możliwości odstąpienia od stosowania prawa miejscowego (...)". MWINB wskazał przy tym, że organ powiatowy pominął ww. kwestię w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, a zgromadzony materiał dowodowy w sprawie (protokół kontroli i załączona do niego dokumentacja zdjęciowa) uniemożliwia dokonanie pełnej i precyzyjnej oceny w ww. zakresie przez organ odwoławczy. W konsekwencji [...] uznał, że PINB nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie w sposób wyczerpujący, czym istotnie naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., i podjął błędną decyzję. Podsumowując przyjął, że ponownie rozpatrując sprawę PINB będzie zobowiązany do kontynuowania postępowania i wyjaśnienia kwestii, na które wskazano powyżej (tj. czy ogrodzenie zrealizowano zgodnie z prawem miejscowym, tj. w linii rozgraniczającej i z odpowiednich materiałów). Wskazał jednocześnie, że konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na wynik sprawy i wykraczają poza zakres art. 136 k.p.a. Podkreślił, że organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i ewentualnie w niezbędnym zakresie uzupełniającym materiał dowodowy zgromadzony przed organem niższej instancji. Nie może ono wchodzić w rolę postępowania administracyjnego ogólnego załatwiającego sprawę strony, ponieważ naruszałoby to prawo strony do rzetelnej kontroli rozstrzygnięć organów niższego rzędu (por. wyrok NSA z 29 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 2086/10). Organ II instancji dodał, że zgodnie z wyrokiem NSA z 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 590/18: "Instytucja przewidziana w art. 136 Kpa nie może być wykorzystywana w razie konieczności dokonania szeregu brakujących ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W takim przypadku dochodzi bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Instytucja z art. 136 Kpa winna być wykorzystywana ostrożnie i odpowiedzialnie i nie może polegać na wyręczaniu organu I instancji z obowiązku wnikliwego wyjaśnienia sprawy oraz wszechstronnej oceny zgromadzonych wyczerpująco dowodów w sprawie". Podał również, że zgodnie z wyrokiem WSA we Wrocławiu z 15 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Wr 834/18: "Wydanie orzeczenia kasacyjnego z art. 138 § 2 Kpa usprawiedliwione jest w przypadkach wyjątkowych, gdzie zakres koniecznych do przeprowadzenia ustaleń dowodowych jest na tyle duży, że nie można już mówić tylko o "uzupełnieniu" dowodów". [...]stwierdził, że taka sytuacja zachodzi w omawianej sprawie, ponieważ jak wskazano wcześniej organ powiatowy nie uczynił przedmiotem rozważań opisanych powyżej kwestii. W sprzeciwie od ww. decyzji[...], skarżące B. Z. i A. Z. wniosły o jej sprawdzenie. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżące podały, że ogrodzenie, które jest przedmiotem postępowania, zostało wybudowane ok. 2011 r. na podmurówce i słupach stalowych starego ogrodzenia, które było w tym miejscu od pokoleń, na długo przed uchwaleniem planu miejscowego, do którego odnosi się decyzja. Postawione ogrodzenie nie jest zatem nowym ogrodzeniem, tylko odnowieniem starego, które w tym samym miejscu zostało wybudowane przed 2003 r. W związku z tym, że to ogrodzenie istniało przed 2003 r., tj. przed datą uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to ustaleniami tego planu skarżące nie były związane. Dopiero wtedy, gdy Gmina [...] zacznie wydzielać działki pod drogę i realizować w ten sposób inwestycję drogową (poszerzać ją), byłyby zobligowane do rozebrania tego ogrodzenia. Ulica [...] i [...] w [...] to ulice jednokierunkowe. Urząd Miasta[...] zażądał wszczęcia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] postępowań, ale tylko w odniesieniu do tych, na pierwszy rzut oka wyglądających, "nowych" ogrodzeń. Wobec właścicieli działek przy tych ulicach, którzy posiadają ewidentnie stare, nieodnowione ogrodzenia (mniej więcej połowa działek przy tych ulicach) Urząd Miasta [...] nie podjął żadnych działań przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...]. Takie działania są niezrozumiałe i nie są one podyktowane troską o bezpieczeństwo uczestników ruchu, ale tym, aby właściciele sami, na swój koszt, pod wpływem nakazu nadzoru budowlanego, rozebrali swoje ogrodzenia, aby miasto mogło wydzielić działki pod drogi bez obowiązku zapłaty odszkodowania jej obecnym właścicielom za istniejące naniesienia (tj. ogrodzenia). Przedmiotowe ogrodzenie wykonane jest z drewnianych sztachet, mocowanych do słupków stalowych i żerdzi, na podmurówce betonowej. Elementy drewniane są rzeczywiście nowe, natomiast słupki stalowe i podmurówka były w tym miejscu zawsze takie same, ale zostały odnowione. Odpowiadając na sprzeciw [...] wniósł o jego oddalenie; podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie; zaskarżona decyzja w zakresie objętym kontrolą Sądu nie narusza prawa. Rozpoznając sprzeciw Sąd kierował się treścią art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – "p.p.s.a."), w myśl którego rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 p.p.s.a. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga – jak w przypadku skarg – w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada więc w tym postępowaniu (o charakterze przyspieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.; kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest tym samym ustalenie, czy zachodziły przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc czy prawidłowym było odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. W efekcie, spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ pierwszej instancji; rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie. Przy czym, uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest też władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Nadto, co też należy dodać, określone w ww. przepisach granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na treść art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. Sąd dostrzega także za Naczelnym Sądem Administracyjnym (v. wyrok z 4 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 3557/19), że w warunkach określonych w art. 136 k.p.a. organ odwoławczy uznaje, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w całości prawidłowo, lub wprawdzie nieprawidłowo, jednakże samodzielne uzupełnienie postępowania dowodowego w drugiej instancji nie będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). W sytuacji opisanej w art. 138 § 2 k.p.a. postępowanie wyjaśniające zostało natomiast przeprowadzone na tyle wadliwie, że doprowadziło to do niewyjaśnienia sprawy przez organ pierwszej instancji w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Innymi słowy, różnica między dopuszczalnym działaniem organu odwoławczego na podstawie art. 136 k.p.a. lub art. 138 § 2 k.p.a. ma charakter ilościowy i sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Dlatego w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że organ odwoławczy, wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. "Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych daje podstawę do ustalenia, że spełniona jest przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zatem jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji. To pozbawiałoby natomiast stronę postępowania prawa do dwukrotnego rozpatrzenia jej sprawy przez dwa różne organy administracji. Byłoby więc równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.)". W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd nie stwierdził, aby[...] wydając decyzję naruszył art. 138 § 2 k.p.a., poprzez wadliwe/nieuzasadnione jego zastosowania; w innym razie decyzja merytoryczna tego organu naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Inaczej rzecz ujmując, [...] wykazał w sprawie konieczność zastosowania ww. art. 138 § 2. Stosując ten przepis organ ten wskazał na nieprawidłowości w działaniu organu I instancji, a wymieniając te uchybienia wykazał w efekcie konieczność wydania orzeczenia kasacyjnego. I tak, Sąd zauważa, że sprawa, w której zapadła kontrolowana decyzja [...], wywołana została pismem Burmistrza Miasta [...], w którym to wskazano m.in. na wadliwą/niezgodną z ustaleniami obowiązującego na tym terenie planu miejscowego budowę ogrodzenia działki nr ewid. [...] obr. [...] przy ul. [...]w [...] Wystąpienie to skutkowało uruchomieniem postępowania przez PINB co do zgodności realizacji ww. ogrodzenia z przepisami prawa. Decyzja tego organu, o odstąpieniu od nałożenia obowiązków w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 pr.bud., poprzedzona została oględzinami ww. działki. Przyjęto w niej, że wykonanie spornego ogrodzenia nie wymagało zgody organu architektoniczno-budowlanego, a także, że wskazane ogrodzenie usytuowane jest w granicy "własnej nieruchomości" z działką drogową nr ewid. [...]obr. [...] stanowiącą ul. [...], a na dzień obecny działka nr ewid. [...]obr. [...] nie jest działką drogową. Wskazana argumentacja PINB świadczy -zdaniem Sądu- o tym, że organ ten odstąpił od wyczerpującej oceny przedmiotu postępowania, w stopniu istotnym naruszając art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 50-51 pr.bud. Rację ma bowiem [...] który stwierdził, że brak konieczności uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia na realizację konkretnej inwestycji (tu: ogrodzenia od strony drogi), nie uniemożliwia organowi nadzoru budowlanego sprawdzenia takiej inwestycji pod kątem jej zgodności z przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Okoliczności niniejszej sprawy wymagały zaś przeprowadzenia postępowania głównie w takim zakresie, z uwagi na treść pisma interwencyjnego (skutkującego uruchomieniem niniejszego postępowania) i ustalenia planu miejscowego obowiązującego na tym terenie, regulujące zasady realizacji ogrodzeń. W planie tym przewidziano zaś, że ogrodzenia od strony dróg, ulic i placów miejskich powinny być sytuowane w linii rozgraniczającej, z tym że dopuszcza się ich miejscowe wycofanie w głąb działki w przypadku konieczności ominięcia istniejących przeszkód (np. drzew, urządzeń infrastruktury technicznej itp.) oraz w miejscach sytuowania bram wjazdowych; poza tym uregulowano, że ogrodzenia od strony ulic i placów miejskich powinny spełniać następujące warunki: maksymalna wysokość ogrodzenia nie może przekraczać 2,2 metra od poziomu terenu; ogrodzenia pełne (nieażurowe) nie mogą być wyższe niż 0,6 metra od poziomu terenu (v. § 20 uchwały [...] Rady Miasta [...]z dnia 9 maja 2003 r. w sprawie zatwierdzenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]- etap III A). [...], wskazując na te ustalenia, mając jednocześnie na uwadze zawartość akt organu I instancji, prawidłowo -zdaniem Sądu- stwierdził, że PINB zobligowany był do oceny spornego ogrodzenia w kontekście przywołanego ustalenia planu, a oceny takiej w sprawie nie dokonał. Nadto, poczynione przez niego ustalenia (i przeprowadzone w tym celu dowody), uniemożliwiają dokonanie także na etapie II instancji pełnej oceny w tej kwestii. Dotyczy to w szczególności usytuowania ogrodzenia w linii rozgraniczającej i zgodności w tym zakresie z ww. paragrafem planu. Prawidłowo w konsekwencji organ ten przyjął, że sprawa nie została na etapie I instancji (w ogóle) rozpatrzona, a usunięcie tej nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym godziłoby w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, bo sprowadzałoby rozpatrzenie sprawy do jednej instancji. Dokonując takiej oceny [...] nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, a treść sprzeciwu nie podważa tego stanowiska. Co więcej, treść sprzeciwu wskazuje na to, że w sprawie pozostają do wyjaśnienia też inne, dotychczas niewyjaśnione okoliczności, mające znaczenia dla zastosowania w sprawie art. 50-51 pr.bud.; a to tylko wzmacnia konieczność podtrzymania oceny organu odwoławczego. W tym kontekście Sąd dostrzega, że rację mają skarżące, że przed zastosowaniem prawa materialnego w okolicznościach sprawy należałoby także ustalić, kiedy sporne ogrodzenie zostało zrealizowane; nie można bowiem przyjąć, aby wskazana uchwała w sprawie planu miejscowego znajdowała zastosowanie do ogrodzeń istniejących już w dacie jej wejścia w życie. W okolicznościach sprawy ważne jest więc zbadanie, kiedy ogrodzenie powstało, a także (wobec treści sprzeciwu) jaki zakres prac wykonano po wejściu w życie ww. uchwały w sprawie planu miejscowego oraz jak należy je kwalifikować w kontekście przepisów pr.bud. W tej sytuacji, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.