VII SA/Wa 276/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędziowie sędzia WSA Mirosława Kowalska (spr.), sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi K. K. i L. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących K. K. i L. K. kwotę 1014 zł (jeden tysiąc czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2015r., znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez K. K. działającą w imieniu własnym oraz męża L. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2015r., znak: [...], nakładającej na K. K. i L. K. obowiązek doprowadzenia ściany północnej szczytowej budynku przy Al. [...] w W., znajdującej się w granicy z nieruchomością przy Al. [...], do stanu zgodnego z prawem, poprzez zamurowanie usytuowanych w niej 4 szt. otworów w lokalu nr [...] - utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że w dniu 8 lutego 2013r. do organu powiatowego wpłynęło pismo K. sp. z o.o. wnoszące o zajęcie stanowiska w sprawie okien usytuowanych w ścianie budynku przy Al. [...] w W.. W dniu 26 marca 2013r. przedstawiciel organu powiatowego przeprowadził oględziny w/w budynku stwierdzając, że przedmiotowy budynek mieszkalny wielorodzinny z garażami (5 szt.) został wybudowany w 1932r. i usytuowany jest w ostrej granicy z nieruchomością przy Al. [...]. Ponadto stwierdzono istnienie w ścianie (usytuowanej w granicy z w/w nieruchomością) ok. 73 szt. otworów okiennych o wymiarach ok. 60 x 120 (oprócz jednego powiększonego o łączący otwory słupek). W trakcie czynności ustalono, że otwory te istniały w dacie sporządzenia przez inż. Z. P.i mgr inż. arch. J. J. inwentaryzacji, tj. 4 sierpnia 1964r. Zawiadomieniem z dnia 19 sierpnia 2013r. organ powiatowy poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wykucia otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku położonego przy Al. [...] w W., znajdującej się w ostrej granicy z nieruchomością przy Al. [...]. W dniu 30 września 2013r. przeprowadzono kolejne oględziny w/w nieruchomości stwierdzając, że lokal nr [...] usytuowany jest na II piętrze i posiada cztery otwory okienne wypełnione luksferami, usytuowane w ścianie w granicy z Al. [...] w W.. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego [...] decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2015r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, nałożył na K. K. i L. K. obowiązek doprowadzenia ściany północnej szczytowej budynku przy Al. [...] w W., znajdującej się w granicy z nieruchomością przy Al. [...], do stanu zgodnego z prawem, poprzez zamurowanie usytuowanych w niej 4 szt. otworów w lokalu nr [...]. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że rozpoznając odwołanie K. K. i L. K. ocenił jako prawidłowe rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji I tak, w sposób wystarczający wykazano, że w niniejszej sprawie zastosować należy art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Podczas prowadzonego postępowania dowodowego nie udało się załączyć do akt sprawy dokumentów świadczących o legalności przedmiotowego budynku mieszkalnego, w którego ścianie usytuowanej w ostrej granicy z działką sąsiednią, znajdują się otwory okienne. Z pisma Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] z dnia 21 marca 2013r. wynika, że w archiwum tego wydziału brak jest jakiejkolwiek dokumentacji zezwalającej na wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku przy Al. [...] w W.. Ponadto z treści tego pisma wynika, że Archiwum Zakładowe Urzędu Dzielnicy Śródmieście [...] nie posiada dokumentacji, na podstawie której można by było stwierdzić, czy otwory te występowały już wcześniej. Z pisma Biura Administracyjno-Gospodarczego Urzędu [...] z dnia 23 grudnia 2013r. wynika również, że w zasobach archiwalnych nie stwierdzono przechowywania dokumentacji budowlanej dotyczącej budynku przy Al. [...] w W.. Z pisma Archiwum Państwowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2014r. wynika, że w zasobach tego archiwum nie odnaleziono dokumentacji potwierdzającej legalność wykonanych otworów okiennych, jednakże w zespole [...] Spółdzielni [...]) przechowywane są dokumenty dotyczące członków spółdzielni w tym plany poszczególnych mieszkań, natomiast pismem z dnia 27 sierpnia 2014r. doprecyzowano miejsce przechowywania dokumentacji poszczególnych mieszkań. Pracownik organu powiatowego w dniu 15 września 2014r. zapoznał się z w/w aktami archiwalnymi przedmiotowego budynku, jednakże nie odnaleziono w nich dokumentacji świadczącej o legalności wykonanych otworów okiennych, jak również pierwotnej dokumentacji budowlanej, a odnaleziono jedynie wskazaną powyżej inwentaryzację z 1964r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ocenił, że organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego podjął wszelkie możliwe działania, jednak nie udało się uzyskać dokumentacji świadczącej o legalności budowy przedmiotowego budynku, w tym dokumentacji projektowej. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 marca 2013r. przedstawiciel organu ustalił, iż przedmiotowy budynek mieszkalny wielorodzinny z garażami (5 szt.) został wybudowany w 1932r. Z treści pisma Biura [...] Konserwatora Zbytków z dnia 19 listopada 2015r. wynika, że budynek usytuowany przy Al. [...] w W. został ujęty w gminnej ewidencji zabytków Miasta [...], nie jest indywidualnie wpisany do rejestru zabytków, natomiast Al. [...] jest elementem Stanisławowskiego założenia urbanistycznego, które jest wpisane do rejestru zabytków pod nr [...] decyzją z dnia [...] lipca 1965r. Ponadto organ konserwatorski wskazał, że z konserwatorskiego punktu widzenia nie istnieją przeciwskazania do zamurowania okien w lokalach objętych niniejszym postępowaniem. W aktach sprawy znajduje się wydruk historycznej mapy 1936r. z podziałem hipotecznym działek, z której wynika, że granice działek nieruchomości Alei [...] (dawniej nr ew. [...], obecnie nr ew. [...]) i [...] (dawniej nr ew. [...] i [...], obecnie nr ew. [...]) z okresu wcześniejszego pokrywają się z obecnymi granicami. Powyższe wskazuje, że nieruchomości sąsiadujące o nr [...] i [...] były (już w 1936r.) nieruchomościami odrębnymi, podzielonymi granicą usytuowaną w miejscu obecnej, tak więc przypuszczać należy, że w dacie budowy budynek ten projektowany był w granicy z nieruchomością sąsiednią. Organ drugiej instancji stwierdził, że z uwagi na brak jakichkolwiek dokumentów związanych z legalnością przedmiotowego budynku oraz prawdopodobną datą wykonania otworów okiennych tj. przed sporządzeniem inwentaryzacji z 1964r., nie można w sposób nie budzący wątpliwości ustalić, czy otwory te znajdujące się w ścianie w/w obiektu w ostrej granicy z działką sąsiednią zostały wykonane podczas jego budowy, czy w okresie późniejszym za zgodą właściwych organów. Biorąc jednak pod uwagę, że ściana z przedmiotowymi oknami usytuowana jest w ostrej granicy z nieruchomością sąsiednią, koniecznym jest ich ocena z obecnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym techniczno-budowlanymi. Brak dokumentów potwierdzających legalność wykonanych okien będących przedmiotem niniejszego postępowania oraz ich niezgodność z wcześniejszymi jak i obecnymi przepisami techniczno-budowlanymi powoduje po stronie organu obowiązek obligatoryjnego wszczęcia i przeprowadzenia prowadzenia postępowania administracyjnego. Przepis § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie stanowi, że jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: 1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy, 2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy". Z treści przywołanego przepisu wynika, że budynek można sytuować ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości 4 m od granicy z działką sąsiednią lub 3 metrów od granicy w przypadku ściany bez otworów okiennych lub drzwiowych. Przepis § 12 dopuszcza szereg wyjątków od ogólnych zasad określonych w ust. 1, jednakże żadne z tych wyjątków nie dotyczą projektowania i budowy ścian z otworami okiennymi lub drzwiowymi w granicy nieruchomości. W związku z powyższym nie jest dopuszczalne zlokalizowanie ściany z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią, a tym bardziej na jej granicy, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Nadmienić też należy, iż poprzednie przepisy dotyczące warunków technicznych tj. rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiskowej z dnia 3 lipca 1980r., jak i wcześniejsze akty wykonawcze wydane tym zakresie, także nie sankcjonowały sytuacji sytuowania otworu okiennego lub drzwiowego w ostrej granicy z działką sąsiednią. Co więcej art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli wprost wskazywał, że cyt. "Budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 metrów od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 centymetrów ponad dach". Brak możliwości sytuowania ściany z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m ma na celu nie tylko zapewnienie ochrony przeciwpożarowej, ale także zapewnienie ochrony interesów osób trzecich. Powyższe stanowisko wynika wprost z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, zgodnie z którym obiekt budowlany należy projektować i budować w taki sposób, aby zapewnić poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich. W niniejszej sprawie sporne otwory okienne znajdują się w ścianie budynku mieszkalnego usytuowanego w ostrej granicy z działką sąsiednią przy Al. [...], czym ewidentnie naruszają § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, jak i przepisy wcześniejszych rozporządzeń w sprawie warunków technicznych dotyczących budynków i ich usytuowania. Zdaniem organu w świetle ww. przepisów trudno jest uznać, aby sporne otwory okienne powstały legalnie bądź w dacie realizacji budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Żaden reżim prawny ubiegłego wieku nie pozwalał na istnienie otworów okiennych w tego typu lokalizacji, ponadto naruszają również obecnie obowiązujące przepisy prawa. Oprócz wskazanej powyżej niezgodności z przepisami prawa okna w stwierdzonej lokalizacji ograniczają prawa właściciela działki sąsiedniej do korzystania z niej zgodnie z przeznaczeniem. Nie ulega wątpliwości, że stan naruszenia przepisów budowlanych występujący w niniejszej sprawie, w sposób oczywisty ogranicza możliwość zabudowy nieruchomości przy Alei [...]. Występuje bowiem sytuacja, w której właściciel działki sąsiedniej będzie miał ograniczone możliwości w rozpoczęciu jakiegokolwiek procesu inwestycyjnego z uwagi na istniejące w ścianie w granicy otwory okienne budynku położonego przy Alei [...]. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że w demokratycznym państwie prawa nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której ogranicza się prawo władania własnym gruntem w sposób inny niż ograniczenia wynikające z ustawy. W niniejszej zaś sprawie prawo władania gruntem sąsiednim (nieruchomość przy Alei [...]) zostało ograniczone poprzez nieposzanowanie przepisów Prawa budowlanego z 1928r. i lat następnych. W takich okolicznościach sprawy uzasadnione jest zatem podjęcie przez organy nadzoru budowlanego działań kompetencyjnych i przeprowadzenie postępowania w trybie przepisów art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Postępowanie to winno zostać zakończone jedną z decyzji merytorycznych określonych w art. 51 Prawa budowlanego: nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakładającą obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z art. 52 w/w ustawy adresatem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie wskazanego powyżej przepisu powinien być inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, którzy są obowiązani na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji (o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 Prawa budowlanego), co nie oznacza, że wszystkie te podmioty jednocześnie będą adresatami jednej decyzji. Ponieważ decyzje, o których mowa w art. 52, dotyczą samowoli budowlanych lub innych naruszeń przepisów Prawa budowlanego, adresatem tych decyzji powinien być w pierwszej kolejności inwestor, w sytuacji braku możliwości nałożenia obowiązku na inwestora wykonanych robót budowlanych ze względu na brak możliwości jego ustalenia lub utratę przez niego prawa do dysponowania nieruchomością lub brak posiadania takiego prawa w ogóle, organ nadzoru budowlanego powinien stosowny obowiązek skierować do właściciela nieruchomości. Obowiązek nałożony skarżoną decyzją został skierowany do K. K. i L. K.- właścicieli lokalu [...]. Prawo własności w/w lokalu zostało potwierdzone pismem administratora nieruchomości – [...] - z dnia 8 kwietnia 2013r., nie jest również kwestionowane przez skarżącą. W podsumowaniu uzasadnienia zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie znalazł podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji organu I instancji, w związku z czym należało utrzymać w mocy tę decyzję. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe orzeczenie wnieśli K. i L. K. zarzucając decyzji: naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.- art. 7 oraz 77 § 1 w zw. z art. 136 k.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy polegające w szczególności na: zaniechaniu ustalenia rzeczywistej daty powstania budynku przy al. [...], zaniechaniu ustalenia daty rozpoczęcia budowy budynku, zaniechaniu ustalenia granic działek, na których obecnie usytuowane są budynki przy al. [...] i [...] w dacie powstania budynków, braku poczynienia ustaleń dotyczących sposobu powstania otworów okiennych - w konsekwencji nie zgromadzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego który miał istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie w sprawie; - art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1 i 80 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie na wniosek skarżących dowodu z opinii rzeczoznawcy budowlanego mgr. inż. M. M. z czerwca 2015r., - art. 84 § 1 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność sposobu i daty wykonania otworów okiennych podczas gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne;- art. 10 k.p.a., poprzez uniemożliwienie skarżącym wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Ponadto, naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.- a. § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie,- b. art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 roku o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, - c. art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, gdyż ustalenie legalności powstania otworów okiennych powinno zostać dokonane w oparciu o przepisy prawne obowiązujące w dacie wydania pozwolenia na budowę budynku usytuowanego przy al. [...] w W. i w konsekwencji naruszenie - d. art. 51 ust. pkt 1 wyżej wymienionej ustawy poprzez jego zastosowanie. Skarżący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: wypis z akt notarialnych notariusza J. K.-B., nr rep. [...] za rok 1927. wypis aktu notarialnego notariusza J. K.-B. z dnia [...] marca 1925 roku, nr rep [...] (umowa sprzedaży nieruchomości przy al. [...]) na okoliczność daty rozpoczęcia budowy budynku przy al. [...]. Wobec powyższych zarzutów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a. wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Na podstawie art. 135 p.p.s.a. również o ewentualne uchylenie w całości decyzji organu I instancji. Na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego. Zarzuty skargi znalazły swoje rozwinięcie w jej obszernym uzasadnieniu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentacje. Uczestnik postepowania – K. sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o oddalenie skargi w pełni przyłączając się do argumentacji organów orzekających w sprawie niniejszej. Skarżący uzupełnili stanowisko także w kolejnych pismach procesowych. Tu wskazano na pogląd prawny zawarty w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi w sprawie o sygn. akt II SA/Łd58/07, w którym wskazano na dopuszczalność tzw. naświetli lokowanych w ścianach szczytowych na wys. 190 cm od podłogi w obiektach, które powstały pod rządem kodeksu królestwa Polskiego – art. 676 oraz 677. Ponadto wskazano na możliwość porozumienia między właścicielami sąsiednich działek w zakresie ulokowania otworów okiennych w ścianie położonej w ostrej granicy – art. 686 w ww. Kodeksu. Zarzucono, że organ nie wziął pod uwagę tego, iż przez wiele lat poprzedni właściciele akceptowali te otwory, a dopiero nowy właściciel domagał się ich usunięcia. W tym kontekście przywołano też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II OSK 1424/08 – "wiążąca jest w data zatwierdzenia projektu budowlanego, wykonanie otworów zgodnie z Kodeksem Królestwa polskiego oraz brak zastrzeżeń wskazuje, że były rozmieszczone celowo i zgodnie z obowiązującym prawem". W kolejnym piśmie procesowym skarżący, podtrzymując stanowisko w sprawie, wskazali na wyroki tutejszego Sądu w analogicznych do niniejszej sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 326/16, VII SA/Wa 284/16, którymi uchylone zostały zaskarżone decyzje. Na rozprawie pełnomocnicy stron i uczestnika postepowania podtrzymali stanowiska prezentowane na piśmie. Pełnomocnik organu w nawiązaniu do uzasadnień ww. nieprawomocnych wyroków, wskazując na rozbieżne oceny co do przesłanek, które powinny być brane pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu spraw, zaapelował do Sądu orzekającego w sprawie niniejszej, o to by zajął stanowisko: czy sprawa w przedmiocie zamurowania okien jest sprawą administracyjną czy sprawą cywilną, czy adresatem rozstrzygnięć powinien być właściciel w mieszkaniu, którego znajdują się okna objęte nakazem zamurowania, czy też adresatem takiego rozstrzygnięcia powinna być wspólnota mieszkaniowa, oraz określenie czy konieczne jest zamurowanie okien czy też wypełnienie ich luksferami o odpowiedniej klasie odporności ogniowej. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1269), dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem zgodności z prawem - prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględniając skargę i uchylając decyzje organów obu instancji Sąd dał wyraz temu, że zapadły one z naruszeniem prawa. Sąd kontrolował decyzję w przedmiocie nakazu zamurowania okien wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2013r., poz. 1409 z późn. zm.). Art. 51 wyżej wymienionej ustawy stanowił, że właściwy organ w drodze decyzji: nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Warunkiem zastosowania ww. przepisu było zaistnienie przesłanek opisanych w art. 50 ustawy Prawo budowlane - w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. W ocenie Sądu organ nie wykazał w okolicznościach sprawy niniejszej zaistnienia ww. przesłanek. W toku postępowania organy dążyły z dużą starannością do ustalenia okoliczności związanych z legalnością przedmiotowego budynku. Mimo to, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że cyt. "z uwagi na brak jakichkolwiek dokumentów związanych z legalnością przedmiotowego budynku oraz prawdopodobną datą wykonania otworów okiennych tj. przed sporządzeniem inwentaryzacji z 1964, nie można w sposób nie budzący wątpliwości ustalić, czy otwory te znajdujące się w ścianie w/w obiektu w ostrej granicy z działką sąsiednią zostały wykonane podczas jego budowy, czy w okresie późniejszym za zgodą właściwych organów : następnie organ stwierdził, cyt. "Biorąc jednak pod uwagę, że ściana z przedmiotowymi oknami usytuowana jest w ostrej granicy z nieruchomością sąsiednią, koniecznym jest ich ocena z obecnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym techniczno-budowlanymi.". Tryb z art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane i tym samym nakaz dotyczący okien musiałby wiązać się z ustaleniem, że roboty budowlane związane z powstaniem otworów okiennych prowadzone były bez wymaganego pozwolenia na budowę albo w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach - tego organ jednak jednoznacznie nie ustalił i zdaje się, że ustalenie zaistnienia tych przesłanek nie będzie już możliwe. Ponadto, nakaz z art. 51 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane musiałby wiązać się z ustaleniem, że okna powstały w wyniku robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach a także w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. W sprawie przyjęto, że roboty budowlane doprowadziły do usytuowania otworów okiennych w sposób nie dopuszczalny z przepisami "budowlanymi obowiązujących w Polsce począwszy od 1928 r." Bezsprzecznie nie było i nie jest dopuszczalne sytuowanie otworów okiennych w ścianie usytuowanej w ostrej granicy na podstawie tych przepisów. W uzasadnieniach decyzji organów brak jednak informacji na jakiej podstawie ustaliły rok 1932 jako datę wybudowania przedmiotowego budynku. Ponadto, nie podjęto próby ustalenia daty rozpoczęcia budowy, co pozwoliłoby na określenie reżimu prawnego obowiązującego w dacie wydania pozwolenia na budowę. Brak tych ustaleń podważa prawidłowość ustalenia stanu faktycznego w tej sprawie. Nie można przy ocenie sprawy niniejszej stracić z pola widzenia szczególnych jej okoliczności. I tak w świetle dokumentów powołanych przez skarżących budynek powstał przed wejściem w życie prawa budowlanego z 1928r. Organ nie ustalił przebiegu granicy w dacie budowy budynku w ścianie, którego usytuowane są przedmiotowe okna. Należy także podkreślić, że organ ustalił fakt budowy budynku przy al. [...] w ostrej granicy z działką sąsiadującą w oparciu o wydruk z historycznej mapy Warszawy z 1936 roku z podziałem hipotecznym działek, których granice pokrywają się z obecnymi granicami. W ocenie organu, w braku innych dowodów, powyższy fakt uprawdopodabnia okoliczność zaprojektowania budynku ze spornymi oknami w granicy z sąsiednią nieruchomością. Organ jednak nie ustalił granic działek, na których obecnie usytuowane są budynki przy al. [...] i [...] w dacie rozpoczęcia budowy przedmiotowego budynku. Organ nie podjął czynności zmierzających do weryfikacji tych informacji w aktach ksiąg wieczystych graniczących ze sobą nieruchomości. Tymczasem, przebieg granicy mógł być taki, że ściana nie była usytuowana w ostrej granicy, projekt budynku mógł być zatwierdzony pod rządem przepisów, które dopuszczały ich lokowanie nawet w ostrej granicy. Wreszcie spokojne trwanie okien o ile powstały w czasie budowy przez ponad osiemdziesiąt lat może wskazywać, że właściciel sąsiedniej nieruchomości udzielił zgody na ich ulokowanie w drodze umowy cywilnoprawnej choćby służebności w tym przedmiocie. Sąd stwierdza, że w sytuacji gdy nie wykazano, że okna powstały po wybudowaniu obiektu, brak dowodów ich legalności nie może być oceniany jako okoliczność uzasadniająca zastosowanie trybu wynikającego z art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane. W materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy brak jest oparcia dla stwierdzenia samowoli budowlanej w zakresie wykucia otworów okiennych. Mimo to organy obu instancji przyjęły, że w sprawie doszło do samowoli budowlanej, przy czym wniosek w tym zakresie organy wywodzi z faktu braku okazania przez aktualnych właścicieli nieruchomości pierwotnej dokumentacji architektonicznej, brak dokumentów w zasobach archiwalnych potwierdzających istnienie pozwolenia na budowę obejmującego wykonane roboty oraz stanu ewidencyjnego działek z okresu po wybudowaniu budynku. Trudność, czy też brak możliwości odtworzenia stanu dokumentacyjnego sprawy nie stanowi podstawy do domniemywania braku legalności zrealizowanych prac budowlanych. Domniemania takiego nie przewidują przepisy procesowe, w szczególności art. 80 i 81 k.p.a., ani też przepisy prawa materialnego - prawa budowlanego. Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu skargi uprawdopodobnienie, na które powołały się organy, jest środkiem zastępczym dowodu w znaczeniu ścisłym i nie daje pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie. W związku z tym przepisy prawne ograniczają możliwość stosowania uprawdopodobnienia tylko odnośnie do faktów, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii wpadkowej, a nie dla rozstrzygnięcia istoty sprawy, w której toczy się postępowanie (B. Adamiak, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 8, s. 403 i cyt. tam poglądy doktryny). W okolicznościach sprawy niniejszej istotne jest zatem ustalenie tego czy otwory powstały wraz ze wznoszeniem budynku, czy też w jednolitym murze wykonano roboty budowlane, w wyniku których te otwory powstały. Organy obu instancji zaniechały poczynienia jakichkolwiek ustaleń dotyczących sposobu powstania otworów okiennych. Tym samym, organy nie ustaliły istotnej okoliczności sprawy. Przy wydaniu decyzji nakazującej usunięcie określonej w niej nieprawidłowości konieczne jest wykazanie w jaki sposób i kiedy doszło do jej powstania. Podkreślić należy, że organ II instancji nie przeprowadził w sposób wyczerpujący dodatkowego postępowania dowodowego w celu zniwelowania powyższych braków, do czego był uprawniony. Tymczasem, rozpatrzenie materiału dowodowego polega na takim ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych. Dopiero, bowiem jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego sprawy stworzyłoby podstawy do wyrażenia stanowiska, które nie przekraczałoby granic zasady swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 80 k.p.a., czego w tej sprawie zabrakło (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 26 maja 2009r., sygn. akt II SA/Bd 783/08). Organ nie zbadał w zindywidualizowany sposób przedmiotowych otworów okiennych w szczególności pod kątem ich charakterystyki dostosowania do aranżacji pomieszczeń na każdej kondygnacji, jednakowej wysokości i szerokość, rzędnych góry otworu (nadproża), czy znajdują się w tej samej linii pionowej, a w szczególności jaka jest analiza struktury murów w obrębie tych otworów okiennych czy potwierdza spójność z pierwotnie zastosowanym budulcem. Organ w tym zakresie mógł posłużyć się wiedza fachową, którą sam posiada albo przeprowadzić dowód z opinii biegłego. Skarżący przedstawili dowód z opinii rzeczoznawcy budowlanego mgr. inż. M. M. z czerwca 2015r. Pomimo to organ nie odniósł się do tego dowodu. Tymczasem w świetle braku dowodów jednoznacznie wskazujących na pierwotny stan ściany graniczącej z nieruchomością przy al. [...], opinia biegłego jest dowodem wartościowym odnoszącym się do okoliczności mającej istotne znaczenie dla przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Strony postępowania administracyjnego mają więc prawo do przedłożenia dokumentów mogących mieć wpływ na jej wynik. Prawu strony do żądania przeprowadzenia dowodu odpowiada obowiązek organu ustosunkowania się do żądania strony, a zatem dokonania oceny, czy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy oraz - w razie oceny pozytywnej - przeprowadzenie żądanego przez stronę dowodu. Strona jest równorzędnym partnerem organu w zakresie prawa do inicjowania dowodów. Prawo to wynika z art. 78 k.p.a., z zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. oraz z zasady czynnego udziału stron w postępowaniu wyrażonej w art. 10 k.p.a. Natomiast z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wynika obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przez organ prowadzący postępowanie administracyjne. Jak wskazano powyżej organ nie dokonał wyczerpującej oceny sposobu i daty wykonania otworów okiennych. Ustalenia rzeczoznawcy budowlanego mgr. inż. M. M. w opinii z czerwca 2015r. były odmienne od ustaleń organu i w takiej sytuacji, j zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a., gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej powinien był zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie stosownej opinii. Rozpoznając sprawę ponownie organ uwzględni wskazania przedstawione powyżej. W nawiązaniu do wniosku pełnomocnika organu złożonego na rozprawie Sąd wyjaśnia - sprawa niniejsza może być rozpoznawana w trybie postpowania administracyjnego tylko w oparciu o tryb z art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane. Ustalenie braku przesłanek wymienionych w art. 50 wyżej wymienionej ustawy, czyni sprawę bezprzedmiotową w rozumieniu administracyjnym. Adresatem decyzji, która wydana zostałaby na podstawie art. 51 w zw. z art. 52 wyżej wymienionej ustawy może być inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, który jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 51 ustawy Prawo budowlane. Kryterium wyboru, spośród trzech wymienionych w ww. art. 52 podmiotów, jest posiadanie tytułu prawnego do władania obiektem, pozwalającego na wykonanie decyzji. Z treści art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali wynika, że nieruchomość wspólną stanowi grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. W sytuacji zatem gdy otwór okienny służy wyłącznie do użytku właściciela lokalu, to nie stanowi on nieruchomości wspólnej. Odpowiedzialność wspólnoty może dotyczyć części wspólnych budynku, tj. okien w pomieszczeniach nie służących do wyłącznego użytku właściciela (np. klatka schodowa). Konieczność określenia wypełnienia otworów wynika ze zindywidualizowanych okoliczności sprawy. W przypadku gdy ustalenia prowadzą do braku podstaw kwestionowania legalności otworów wypełnionych luksferami ale te nie odpowiadają normom określającym bezpieczeństwo ludzi lub mienia bądź stwarzają zagrożenie dla środowiska zgodnie z art. 50 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane zachodzą podstawy do nakazania ich wymiany na odpowiadające obecnie obowiązującym standardom. Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji w trybie art. 145 § 1 kpt 1 lit c oraz art. 200- ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2016r., poz. 718 tj.).