VII SA/Wa 2981/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Jarecka, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , Protokolant ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi Z. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409, ze zm.) - uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]września 2014 r., nr [...]nakładającą na [...]obowiązek sporządzenia zamiennego projektu budowlanego budynku małej gastronomii na działce nr ew. [...], ul. [...], uwzględniającego zmiany wynikające z wykonywanych robót budowlanych w stosunku do projektu budowlanego pierwotnego z wykazaniem ewentualnych niezgodności z przepisami techniczno - budowlanymi i sztuką budowlaną oraz rozwiązań naprawczych w terminie do dnia 30 listopada 2014 r., i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy podniósł, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji było ustalenie, że w toku robót zwiększono długość, szerokość, wysokość oraz powierzchnię zabudowy obiektu. Poprzedni właściciel ([...]) uzyskał pozwolenie na budowę pawilonu handlowo - usługowego o wymiarach 3,60 m x 3,60 m i wysokości 3,15 m, a obecnie budynek ma wymiary 3,75 m x 5,45 m i wysokość 3,45 m. Następnie organ wskazał, powołując się na art. 7 kpa, 77, 80 K.p.a., że w orzecznictwie sądowo - administracyjnym podkreślono, iż uprawnienie organu do wydawania rozstrzygnięć nie zwalnia z obowiązku zgromadzenia i wszechstronnego zbadania materiału dowodowego i wydania rozstrzygnięć o treści przekonywującej pod względem prawnym i faktycznym. Te zasady postępowania odnoszą się do zakresu i wnikliwości postępowania wyjaśniającego i dowodowego, jak i do stosowania norm prawa materialnego. Wobec powyższego organ powiatowy naruszył ww. norm prawa procesowego w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie organu, materiał dowodowy jest niepełny i może nie odzwierciedlać stanu faktycznego przemawiającego za przyjęciem, że obiekt powstał z istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 2002 r. Z uwagi na to, że inwestycja nie została formalnie zakończona, nie można wnioskować o dokonaniu istotnych odstępstw od ww. pozwolenia na budowę. Jedynie tylko w sytuacji bezspornego wykazania, że inwestycja była realizowana w ramach ww. pozwolenia na budowę i nie została zaniechana na okres dłuższy niż dwa lata zasadne będzie kontynuowanie postępowania w trybie art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Dalej organ stwierdził, że podstawowym dokumentem odzwierciedlającym działania podejmowane w trakcie budowy jest dziennik budowy. Jednak w aktach brak dziennika budowy, na obecnym etapie postępowania nie może zatem zbadać ciągłości budowy. Organ I instancji nie ustalił również, kiedy dokonano istotnych odstępstw, tj. czy powstały przed sprzedażą obiektu w lipcu 2004 r. przez [...], czy też w okresie późniejszym. Organ prowadzący postępowanie powinien także uzupełnić materiał dowodowy pod kątem oświadczenia [...], który zarzuca, iż "W roku 2012 Pan [...] dokonał rozbiórki budynku i w tym samym roku wybudował od podstaw budynek o innych parametrach, bez wymaganej przepisami decyzji o pozwoleniu na budowę". Jakkolwiek [...]oświadczył do protokołu kontroli z dnia 17 czerwca 2014 r., że kupił obiekt "w podobnym kształcie", natomiast w piśmie stanowiącym załącznik do w/w protokołu wyjaśnił, że "Państwo [...] w 2005 r. podczas budowy spowodowali zagrożenie katastrofą budowlaną na mojej działce. Wobec bezczynności Nadzoru Budowlanego byłem zmuszony do podjęcia działań mających na celu zapobieganiu katastrofie i zrobiłem to w taki sposób jaki umiałem, czego efektem jest obecny stan budynku. Nie mogę odpowiadać za skutki działań koniecznych, które musiałem podjąć wobec tego, że nadzór budowlany nie wykonał swoich obowiązków.", niemniej powyższe nie wyklucza zarzutów świadczących, że obiekt budowlany "w podobnym kształcie" jak zatwierdzony decyzją z dnia [...] października 2002 r. powstał od nowa po rozbiórce pawilonu o wymiarach 3,60 m x 3,60 m i wysokości 3,15 m. Organ wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ powiatowy w celu bezspornego dokonania powyższych ustaleń winien rozważyć przesłuchanie pod rygorem odpowiedzialności karnej (art. 233 Kk) za składanie fałszywych zeznań [...]w celu uzupełnienia niejednoznacznych oświadczeń, [...]w celu potwierdzenia wiarygodności ww. wyjaśnień nieopatrzonych klauzulą odpowiedzialności z art. 233 Kodeksu karnego, a także poprzedniego właściciela [...]. Natomiast w celu wyeliminowania "braku niezbitych dowodów, że część obiektu została dobudowana w okresie późniejszym niż budowa pierwotnego obiektu" PINB w [...] powinien wezwać właściciela obiektu budowlanego - [...] do okazania umowy sprzedaży, która wskazywać może wymiary bądź powierzchnię zabudowy obiektu budowlanego w 2004 r. Zdaniem organu biorąc pod uwagę powyższe ustalenia należy wskazać, że powiatowy organ nadzoru budowlanego co najmniej przedwcześnie stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do nałożenia projektu budowlanego zamiennego wobec budowy budynku małej gastronomii o wymiarach 3,75 m x 5,45 m i wysokości 3,45 m na działce nr ew. [...]położonej przy ul. [...] w pobliżu granicy z działką nr ew. [...] z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 2002 r., wydanym z upoważnienia Starosty Powiatu [...]. Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie mające na celu bezsporne określenie stanu faktycznego i na tej podstawie podejmować dalsze czynności kompetencyjne w ramach nadzoru budowlanego. Skargę na powyższą złożył [...]wnosząc o jej uchylenie w całości i zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.: - art. 77 § 4 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie faktu, iż skarżący odkupił obiekt nieposiadający pozwolenia na użytkowanie od [...]realizowany w obecnej lokalizacji na podstawie pozwolenie na budowę nr [...]lecz budowa do dnia dzisiejszego nie została zakończona o czym świadczy dokumentacja sprawy, - art. 8 k.p.a. poprzez wydanie decyzji podważającej zaufanie obywateli do państwa i jego organów, poprzez nieuznanie, iż inwestycja realizowana w ramach ww. pozwolenia na budowę została zaniechana na okres dłuży niż dwa lata w sytuacji gdy [...]nie przedstawił, żadnych dowodów na potwierdzenie prawdziwości tej tezy. Co więcej organ nie podął żadnych czynności dowodowych w tym zakresie. oraz prawa materialnego, tj.: - art. 50 ust 1 pkt 3 ustawy z dn. 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez nieuznanie iż działania skarżącego polegały na odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, co powinno w konsekwencji skutkować nałożeniem obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, ponieważ budowa nie została zakończona i nie udzielono pozwolenia na jej użytkowanie, - art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlane poprzez nieuznanie, iż zmiany polegały na "zmianie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji", w sytuacji gdy dane te wynikają z porównania dokumentacji pozwolenia na budowę z wizją lokalną. W uzasadnianiu skargi wskazano, że organ II instancji, mógł i sam powinien ewentualnie uzupełnić materiał dowodowy w sprawie, natomiast uchylanie decyzji powoduje bezzasadne przedłużenie postępowania, którego celem powinno być jak najszybsze uregulowanie sytuacji prawnej budowy w toku. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 217) dalej ppsa. Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014 r. uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 kpa, decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2014 r., nakładającą na [...]obowiązek sporządzenia zamiennego projektu budowlanego budynku małej gastronomii na działce nr ew. [...], ul. [...], uwzględniającego zmiany wynikające z wykonywanych robót budowlanych w stosunku do projektu budowlanego pierwotnego z wykazaniem ewentualnych niezgodności z przepisami techniczno - budowlanymi i sztuką budowlaną oraz rozwiązań naprawczych w terminie do dnia 30 listopada 2014 r., i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Podstawę rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 2 kpa zgodnie z którym Podkreślić należy, że z uwagi na zakres zaskarżonego rozstrzygnięcia przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie były kwestie związane z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy udzielenia pozwolenia na wnioskowane przez skarżących zamierzenie inwestycyjne (budowę), lecz zagadnienie dotyczące wydania przez organ odwoławczy w postępowaniu administracyjnym decyzji kasacyjnej. Ocena Sądu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii zasadności wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Decyzja kasacyjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje stosunku materialnoprawnego. Z art. 138 § 2 k.p.a. bowiem wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dostrzec należy, że określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W konsekwencji, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1952/12, LEX nr 1450732). Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują bowiem do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być, na podstawie art. 136 k.p.a., uzupełniony jedynie w niezbędnym zakresie. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcie, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Taka sytuacja, zdaniem Sądu, miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Jak prawidłowo ustalił bowiem organ odwoławczy, w postepowaniu pierwszoinsatncyjnym nie ustalono jednoznacznie, czy sporny obiekt budowlany– budynek małej gastronomii, w obecnych wymiarach, powstał z istotnymi odstępstwami od warunków decyzji z dnia [...] października 2002r. nr [...]o pozwoleniu na budowę, czy też stanowi samowolę budowlaną, której dokonanie zarzuca [...]w oświadczeniu złożonym do protokołu kontroli z dnia 17 czerwca 2014r., wskazując, że [...] w 2012r. rozebrał budynek i w tym samym roku wybudował od podstaw budynek o innych parametrach, bez wymaganej przepisami decyzji o pozwoleniu na budowę. Od powyższych ustaleń, zależy bowiem tryb w jakim winno toczyć się postępowanie. Potwierdzenie, że dokonano istotnych odstępstw zobliguje organ do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w przeciwnym wypadku zastosowanie będzie miał art. 48 Prawa budowlanego. W tym celu należy niewątpliwie przeprowadzić ponowne, wnikliwe postępowanie zmierzające do zebrania koniecznego do wydania rozstrzygnięcia materiału dowodowego. W myśl art. 75 kpa organ winien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Niewątpliwie tak znaczny zakres niezbędnych, istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestii przekraczał granice zakreślone w art. 136 kpa do uzupełnienia materiału dowodowego. Organ odwoławczy nie jest obowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego w jego całokształcie, tzn. ponownego zgromadzenia wszystkich dowodów w celu ustalenia rzeczywistego stanu sprawy administracyjnej. Ich przeprowadzenie przez organ II instancji w tak znacznym zakresie doprowadziłoby niewątpliwie do naruszenia zasady dwuinstancyjności (art. 15 kpa). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.