VII SA/Wa 511/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosława Kowalska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. sprawy ze skargi W. S. i Z.S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie przedstawienia projektu budowlanego zamiennego I. skargę oddala; II. przyznaje ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz radcy prawnego M. M. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) w tym: tytułem zastępstwa prawnego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych, tytułem 23% podatku od towarów i usług kwotę 55,20 (pięćdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia groszy). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]decyzją z dnia [...]listopada 2014r., nr [...]na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7, i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r. poz. 1409 – ze zm.) oraz art. 104 k.p.a. - ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267 - ze zm.), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej legalności rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego na nieruchomości przy ul. [...] w W. - nałożył na Z. P. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego [...], czterech jednobrzmiących egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w W. (działka ew. nr [...]z obrębu [...]), uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Wskazał, że projekt zamienny winien być sporządzony przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane, bez ograniczeń i zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012r., Nr 462 - ze zm.), z załączoną kopią uprawnień i aktualnym zaświadczeniem o wpisie na listę członków izby samorządu zawodowego osoby sporządzającej ten projekt. Obowiązek w zakresie przedłożenia projektu zamiennego podlega wykonaniu, w terminie dziewięciu miesięcy, od dnia, kiedy decyzja niniejsza stanie się ostateczna. Ponadto, nakazał Z. P. doprowadzenie powierzchni działki ew. nr [...]z obrębu [...], do stanu zgodnego z decyzją Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2008r. o warunkach zabudowy, wg której powierzchnia biologicznie czynna terenu przedmiotowej inwestycji winna wynosić min. 30%. Wskazał, że roboty budowlane winny być prowadzone pod nadzorem osoby posiadającej wymagane uprawnienia budowlane. Obowiązek w zakresie robót budowlanych podlega wykonaniu, w terminie sześciu miesięcy, od dnia, kiedy decyzja niniejsza stanie się ostateczna. W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że prowadzi postępowanie w sprawie legalności rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego na nieruchomości przy ul. [...] w W., w toku którego Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2010r. w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 281/09 uchylił decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...] z dnia [...] listopada 2008r. oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008r. wydaną w sprawie robót budowlanych prowadzonych na ww. nieruchomości przez Z. P.. Rozstrzygnięcia dotyczyły rozbiórki części budynku i garażu oraz wykonania innych robót na podstawie zgłoszenia dokonanego do Urzędu Dzielnicy [...] w dniu 27 września 2006r. W zgłoszeniu inwestor wymienił następujący zakres robót do wykonania: izolację fundamentów z zewnętrznej i wewnętrznej strony budynku, wylanie "szlicht" podłogowych i ocieplenie, wymianę stropu budynku, skucie tynków i ścian. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że roboty budowlane wykonane na podstawie wadliwie przyjętego zgłoszenia stanowią przypadek z art. 50 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane i obligują organ do wydania decyzji z art. 51 ust. 1-2 tej ustawy. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2011r. odstąpił od nakładania obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Decyzją Nr [...] z dnia [...]stycznia 2012r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu stopnia powiatowego oraz umorzył postępowanie w sprawie robót budowlanych prowadzonych na przedmiotowej nieruchomości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 783/12 wyrokiem z dnia 27 listopada 2012r. uchylił ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Nr [...] z dnia [...] września 2011r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, Organ stwierdził, że w sprawie powstał obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania naprawczego z uwzględnieniem stanu faktycznego, zakresu i sposobu wykonanych robót, możliwości ich legalizacji oraz ewentualnie zasadności nałożenia na inwestora określonych obowiązków z uwzględnieniem wyroków sądów administracyjnych wydanych w przedmiotowej sprawie. Wskazał, że za takim rozstrzygnięciem przemawia również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2011r., w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 2170/10, którym uchylono decyzje organów obu instancji - Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010r. oraz Wojewody [...] z dnia [...]września 2010r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projekt budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbudowę i nadbudowę budynku mieszkalnego przy ul. [...] w W.. Sąd, w uzasadnieniu tego wyroku wskazał, że przedmiotem pozwolenia na budowę jest określenie rodzaju i zakresu przyszłego zamierzenia inwestycyjnego, a decyzja o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych może dotyczyć wyłącznie planowanych procesów inwestycyjnych. W wyniku ponownego rozpatrzenia przez organ administracji architektoniczno- budowlanej I instancji wniosku inwestora – Z. P. złożonego w dniu 26 maja 2008r. o wydanie pozwolenia na rozbudowę i nadbudowę budynku mieszkalnego na posesji przy ul. [...] w W., decyzją Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014r. umorzono postępowanie administracyjne. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, kontynuując uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia podkreślił, że inwestor dysponował okresowo ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, jak wskazano powyżej Wojewoda [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2010r. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...]Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Inwestorowi pozwolenia na rozbudowę i nadbudowę budynku mieszkalnego przy ul. [...] w W.. Zgodnie z treścią wydanego w dniu [...]września 2010r. dziennika budowy Nr [...] roboty budowlane zostały rozpoczęte dnia 28 marca 2011r. Kierownik budowy - mgr inż. S. O. (upr. budowlane nr [...]) w pierwszym wpisie stwierdza następujący stan istniejący: cyt. "rozebrany został dach z drewnianą więźbą dachową oraz drewniany strop nad parterem i cześć ścian murowanych parteru, pozostały nie rozebrane trzy ściany zewnętrzne parteru. W piwnicy rozebrano dwa fragmenty ścian konstrukcyjnych, które należy powrotem odtworzyć (...). W piwnicy w części garażu rozebrano dwie ściany garażu prostopadłe do budynku, natomiast ścianę równoległą do granicy działki zostawiono, (...). Strop nad garażem jest oparty na ścianach konstrukcyjnych i dobudowanej ścianie równoległej (konstrukcyjnej) do ściany ww. pozostawionej. Rozebrano wierzchnie warstwy podłóg w poziomie parteru, odkopano fundamenty budynku do głębokości 1-1,5m. Wykonano nowe ściany prostopadłe (garażu) do budynku i ww. ścianę dobudowaną, wykonano strop nad garażem oraz wykonano strop nad stropem Kleina, strop żelbetowy monolityczny (na stropie nad piwnicami nadlano strop żelbetowy)". Natomiast w ostatnim wpisie z dnia 17 sierpnia 2011r. kierownik budowy - stwierdza zakończenie szlicht cementowych w budynku oraz elewacji budynku. Organ pierwszej instancji podkreślił, że szczególnie istotną okolicznością w niniejszej sprawie jest to, że roboty budowlane związane ze sporną inwestycją rozpoczęto na początku 2011r., a więc w czasie, kiedy w obrocie prawnym istniało prawomocne pozwolenie na budowę. Dowodem tego jest treść ww. dziennika budowy. Ponadto, okoliczność tę potwierdziły czynności kontrolne przeprowadzone przez przedstawicieli Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego [...], odzwierciedlone w stosownych protokołach. Wynika z nich, że inwestor od dnia kontroli dokonanej dnia 27 maja 2008r. do kontroli przeprowadzonej w dniu 11 stycznia 2011 r. zaniechał wykonywania robót. Istniejący wówczas stan nie wskazywał na przystąpienie do realizacji przedmiotowej inwestycji związanej z ww. pozwoleniem na budowę, lecz był związany z robotami wykonanymi na podstawie wadliwie przyjętego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej zgłoszenia z dnia 27 września 2006r. Organ wskazał, że jak chodzi o stan realizacji przedmiotowej inwestycji po uchyleniu przez Wojewódzki Sądu Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 października 2011r. decyzji Wojewody [...]Nr [...]z dnia [...]września 2010r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Prezydenta [...]Nr [...]z dnia [...]stycznia 2010r. o pozwoleniu na budowę to stwierdzić należy, że została ona zakończona - pozostały do wykonania roboty wykończeniowe (dowód - dziennik budowy Nr [...]). Stan ten został potwierdzony w protokołach z kontroli przeprowadzonej przez przedstawiciela Inspektoratu Nr [...] z dnia 11 grudnia 2012r., [...] z dnia 29 kwietnia 2014r. oraz [...] z dnia 12 listopada 2014r. W czasie ostatniej kontroli stwierdzono, że w budynku przy ul. [...] pozostały do wykonania wyłącznie roboty wykończeniowe polegające m.in. na wykonaniu okładzin podłóg ścian w pomieszczeniach sanitarnych oraz ułożeniu warstw wykończeniowych podłóg innych pomieszczeń - parkiet, panele. Budynek nie jest użytkowany. Zdaniem organu pierwszej instancji w zaistniałych w sprawie okolicznościach uzasadnione jest w ramach procedury naprawczej, zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane, tj. nałożenie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, gdyż w obrocie prawnym nie ma obecnie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, ani zatwierdzonego projektu budowlanego. Zastosowanie procedury naprawczej pozwoli ponadto na zinwentaryzowanie i ocenę całości wykonanych robót budowlanych w wyniku, których powstał przedmiotowy budynek. Organ podniósł, że w analogicznym przypadku Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 lutego 2014r., w sprawie o sygn. akt II OSK 2286/12 stwierdził, że w sytuacji gdy uchylono pozwolenia na budowę, po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych) powstaje stan, w którym wykonane roboty budowlane w całości lub w części nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji. Taka sytuacja oznacza zaś, że może być stosowany odpowiednio przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, który pozwala, po nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, dokonanie następnie ustaleń, ocen i rozstrzygnięć o których mowa w art. 51 ust. 4 i 6 tej ustawy. Ponadto Sąd stwierdził, że art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane nie stanowi przeszkody, aby doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem polegało na przedłożeniu dodatkowego projektu budowlanego, jego ocenie i ewentualnym zatwierdzeniu. Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem może polegać również na tym, że po zakończeniu budowy, jeżeli wyeliminowano pozwolenie na budowę i zatwierdzony projekt budowlany, to sporządzony zostanie projekt budowlany zamienny z uwzględnieniem wykonanych robót budowlanych. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i 51 ustawy - Prawo budowlane, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Odnosząc się do zarzutu podnoszonego przez stronę postępowania – W. S. oraz Z. S., że przedmiotowa inwestycja nie spełnia wymogów rozporządzania Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r. nr 75, poz. 690 - ze zm.), w zakresie: wybudowania w granicy z działką stanowiącą nieruchomość przy ul. [...] w W. ściany piwnicy o szerokości 2,2m i wysokości 0,8m ponad poziomem terenu wraz ze stropem - który jednocześnie stanowi taras: - muru zlokalizowanego w granicy z nieruchomością przy ul. [...] w W. o szerokości 2,2m i wysokości 2,2m; nadbudowy przedmiotowego budynku o jedną kondygnację w części przylegającej do sąsiedniego budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. [...] w W. organ przedstawił następującą argumentację. I tak wskazał, że garaż znajdujący się w piwnicy rozbudowanego i nadbudowanego budynku przy ul. [...] w W. istniał przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z dnia 27 września 2006r. Wówczas rozebrana została cześć istniejącego budynku bezpośrednio przylegająca do sąsiedniego budynku gospodarczego. Z załączonych do pisma W. i Z. S. z dnia 26 stycznia 2009r. fotografii oraz treści dziennika budowy wynika, że ścianę piwnicy (w części garażu podziemnego) bezpośrednio przylegającą do sąsiedniego budynku pozostawiono, następnie rozebraną ścianę (prostopadłą - od strony nieruchomości przy ul. [...]) i strop garażu odbudowano. W wyniku tych robót nie nastąpiła rozbudowa istniejącego budynku od strony działki przy ul. [...] w W.. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego [...] prowadził postępowanie w sprawie samowolnej budowy tarasu na nieruchomości przy ul. [...] w W., które zostało zakończone decyzją Nr [...]z dnia [...]stycznia 2008r. umarzającą postępowanie w ramach nadzoru budowlanego. W treści ww. decyzji stwierdzono, że wybudowany w 1966 r. budynek mieszkalny został samowolnie rozbudowany. W wyniku rozbudowy powstało pomieszczenie nad garażem i taras. Rozbudowa istniała już w czasie obowiązywania rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym i zabudowie osiedli (Dz. U. z 1939r. Nr. 33 poz. 216 z późn. zm.), które utraciło moc na podstawie art. 96 ustawy - Prawo budowlane z dnia 31 stycznia 1961 r. (Dz. U. nr poz.46), która straciła moc z dniem 1 marca 1975r., tzn. w chwili wejścia w życie nowej ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. Przepisy przejściowe tej ustawy nie regulują samowoli budowlanych popełnionych pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Natomiast przepis art. 103 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994r. odnosi się tylko do samowoli popełnionych pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974r., co uprawniło organ nadzoru budowlanego do umorzenia postępowania w sprawie rozbudowy jako bezprzedmiotowe. W kolejnej kwestii, dot. muru zlokalizowanego w granicy z nieruchomością przy ul. [...] w W. o szerokości 2,2m i wysokości 2,2m, organ wskazał, że obiekt ten istniał przed rozpoczęciem na nieruchomości przy ul. [...] w W. spornych robót budowlanych. Ponadto, jak wynika z dokumentacji niniejszej sprawy, nie jest on konstrukcyjne związany z przedmiotowym budynkiem. Zatem kwestia muru o szerokości 2,2m może zostać rozpatrzona tylko w odrębnym postępowaniu w ramach nadzoru budowlanego. Odnośnie zaś nadbudowy przedmiotowego budynku o jedną kondygnację w części przylegającej do sąsiedniego budynku gospodarczego znajdującego się na posesji przy ul. [...] w W. organ stwierdził, że zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 3 rozporządzania Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zabudowie jednorodzinnej dopuszcza się "rozbudowę budynku istniejącego, usytuowanego w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 od granicy z sąsiednią działką budowlaną, jeżeli w pasie o szerokości 3 m wzdłuż tej granicy zostaną zachowane jego dotychczasowe wymiary, a także nadbudowę tak usytuowanego budynku o nie więcej niż jedną kondygnację, przy czym w nadbudowanej ścianie, zlokalizowanej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy nie może być otworów okiennych lub drzwiowych". Nałożenie obowiązku wykonania jakichkolwiek czynności lub robót budowlanych w oparciu o przepisy ustawy - Prawo budowlanego, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w zakresie zarówno dotyczącym nadbudowy przedmiotowego budynku w części przylegającej do sąsiedniego budynku gospodarczego, tarasu stanowiącego część stropu garażu usytuowanego w piwnicy oraz muru o szerokości 2,2m i wysokości 2,2m, nie znajduje uzasadnienia. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał ponadto, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych przez przedstawiciela Inspektoratu w dniu 24 maja 2014r. ustalono, że powierzchnia biologicznie czynna terenu, na którym została zrealizowana sporna inwestycja, wynosi - 125,19m2, co w porównaniu do całkowitej powierzchni działki ew. nr [...]z obrębu [...] - 716m2, daje wskaźnik powierzchni biologiczne czynnej ok. 17,5%. Jest to stan niezgodny z zapisem pkt 1.1 decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2008r. o warunkach zabudowy, wg którego wskaźnik powierzchni biologiczne czynnej terenu przedmiotowej inwestycji winien wynosić min. 30%. Zgodnie z ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, nie określa się okresu ważności decyzji o warunkach zabudowy. Artykuł 65 tej ustawy przewiduje stwierdzenie wygaśnięcia decyzji, jeżeli inny wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę oraz gdy dla tego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w wydanej decyzji. Jeżeli więc decyzja o warunkach zabudowy, którą dysponuje inwestor wydana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, i wobec której organ, który ją wydał nie stwierdził jej wygaśnięcia w drodze decyzji, ani też nie została ona wyeliminowana z obrotu prawnego z powodu zaistnienia przesłanek określonych w art. 156 § 1 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, to roboty budowlane objęte projektem zamiennym, w części obejmującej zmiany zakresu robót w stosunku do zatwierdzonego wcześniejszą decyzją o pozwoleniu na budowę, powinny być z tą decyzją zgodne. Inwestor – Z. P. uzyskał na podstawie decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2008r. o warunkach zabudowy ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...].01,2010r., którą legitymując się zrealizował przedmiotową inwestycję. Inspektorat nie posiada informacji aby ww. decyzja o warunkach zabudowy została wyeliminowana z obrotu prawnego, ani zostało stwierdzone jej wygaśnięcie w drodze decyzji. W wyniku rozpoznania odwołania W. S. i Z. S. od opisanej powyżej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zapadła zaskarżona w sprawie niniejsze decyzja [...]Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego nr [...], którą organ na podstawie ar. 138 § 2 k.p.a. – uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji organ stopnia wojewódzkiego przedstawił przebieg postępowania dotyczącego legalności rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego na nieruchomości przy ul. [...] w W.. Następnie, odnosząc się do podjętego rozstrzygnięcia kasatoryjnego wskazał, że organ I instancji nałożył na Z. L. obowiązek polegający na doprowadzeniu powierzchni działki nr [...] z obrębu [...], do stanu zgodnego z decyzją Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2008r. o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie i nadbudowie na cele mieszkalne oraz przebudowie budynku mieszkalnego przy ul. [...] w W.. Tymczasem odwołujący się W. S. i Z. S. załączyli do odwołania kserokopię decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...]marca 2009r., na mocy której stwierdzono wygaśnięcie decyzji Prezydenta [...] z dnia [...]marca 2008r., Nr [...] o warunkach zabudowy. W tych okolicznościach Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] nie miał podstaw do nałożenia obowiązku doprowadzenia powierzchni działki nr [...]z obrębu [...], do stanu zgodnego z rozstrzygnięciem, które już chwili wydawania przez organ powiatowy ww. decyzji było wyeliminowane z obrotu prawnego. W związku z powyższym organ I instancji po potwierdzeniu wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o warunkach uwzględni te okoliczność w podejmowanym rozstrzygnięciu. [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podkreślił, że nie mógł rozpoznać meritum sprawy, gdyż nałożenie na inwestora przez organ odwoławczy innych niż przewidziane w decyzji organu pierwszej instancji obowiązków, pozbawiłoby stronę możliwości instancyjnej kontroli zapadłego rozstrzygnięcia. Konieczne było zatem uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Nr [...] z dnia [...]listopada 2014r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego odnosząc się do zarzutów W. S. i Z. S., dotyczących nieprawidłowego w ich opinii postępowania organów architektoniczno - budowlanych, wyjaśnił, że organy nadzoru budowlanego nie posiadają kompetencji do weryfikowania rozstrzygnięć podejmowanych przez te organy. Z punktu widzenia nadzoru budowlanego istotne było zaś to, że z materiału dowodowego sprawy - w szczególności dziennika budowy Nr [...] wynika, że roboty budowlane związane z rozbudową i nadbudową budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w W. rozpoczęto w dniu 28 marca 2011r., a zatem w czasie obowiązywania prawomocnego pozwolenia na budowę, zatwierdzonego decyzją Prezydenta [...] Nr [...], utrzymaną w mocy decyzją Wojewody [...] Nr [...]. Wskazanie skarżących dotyczące wykonywania robót przed uzyskaniem pozwolenia na budowę należy uznać za nietrafne. Z akta sprawy wynika bowiem, że Z. L. w 2008r. prowadził roboty budowlane polegające m.in. na rozbiórce dachu budynku, jednej ściany zewnętrznej oraz na odkopaniu fundamentów na podstawie skutecznego zgłoszenia z dnia 27 września 2006r. Z kolei roboty budowlane polegające na rozbudowie i nadbudowie budynku mieszkalnego zostały rozpoczęte w dniu 28 marca 2011r., czyli w czasie znajdowania się w obrocie prawym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie ulega wątpliwości, że właściwe organy zatwierdziły Z. L. projekt budowlany rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego (decyzja Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...]stycznia 2010r. utrzymana w mocy decyzją Wojewody [...]Nr [...] z dnia [...] września 2010r.). Ww. rozstrzygnięcia zostały uchylone dopiero na mocy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2011r. W tych okolicznościach nie można ocenić, że inwestor działał w warunkach samowoli budowlanej. Biorąc bowiem pod uwagę ogólnie przyjętą linię orzecznictwa sądowo - administracyjnego, przepisy prawa budowlanego, dotyczące obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę nie odnoszą się do obiektów budowlanych, na które inwestor uzyskał pozwolenie na budowę, które to zostało następnie uchylone. Taką budowę należy uznać za "inny przypadek" przewidziany w art. 50 ust. 1 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. W sytuacji gdy wykazane roboty budowlane nie mają oparcia w legalnie istniejącej dokumentacji budowlanej, może być przeprowadzone postępowanie administracyjne na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 wyżej wymienionej ustawy, tj. nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2014r., sygn. akt: II OSK 2286/12). Skorzystanie zatem przez organ I instancji z dyspozycji art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych jest zasadne i prawidłowe. Celem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie jest jej doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, tj. sporządzenie jej projektu budowlanego zamiennego zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego oraz w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe orzeczenie wnieśli W. S. i Z. S. dochodząc uchylenia zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Skarżący podnieśli, że decyzja nie uwzględniła prawomocnych wyroków Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, a w szczególności wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 281/09. Stwierdzili, że w ww. wyroku Sąd w sposób jednoznaczny zobligował organy nadzoru budowlanego do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1- 2 ustawy Prawo budowlane i kwalifikował wykonane roboty jako samowolę budowlaną. Wskazali, że zaskarżona decyzja cyt. "narusza przepisy kodeksu postępowania administracyjnego art. 6 (zasada praworządności), art. 7 (zasada prawdy obiektywnej) , art. 77 (zbieranie i ocena dowodów) oraz jest sprzeczna z orzecznictwem sądowym dotyczącym postępowań odwoławczych". Powtórzyli za zarzutami podnoszonymi już wcześniej w toku postępowania administracyjnego, że zaskarżona decyzja cyt. "stanowi w istocie akceptację łamania bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych (prawo materialne) - Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dn. 12 marca 2009 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 56 z 2009 r. p poz. 461): & 12 ust. 1 pkt 2 (warunki usytuowania) - część garażową budynku usytuowano w granicy, & 12 ust. 3 pkt 2 (warunki usytuowania) - bezprawnie wykonano nadbudowę dwóch kondygnacji ponad wysokość przylegającego budynku istniejącego, & 12 ust. 5 pkt 1 - taras usytuowano bezpośrednio w granicy z działką [...]". Zdaniem skarżących decyzja ustała też błędnie datę rozpoczęcia robót budowlanych na dzień 28 marca 2011 r., podczas gdy roboty budowlane na tej nieruchomości rozpoczęto w lutym 2008 r., na podstawie zgłoszenia z dnia 27 września 2006 r. do Urzędu Dzielnicy [...]. Prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 2170/10 z dnia 4 października 2011 r. uchylił decyzję Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. zatwierdzającą projekt budowlany oraz udzielającą pozwolenia na rozbudowę i nadbudowę budynku mieszkalnego [...]. Zgodnie z art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1. Inwestor w 2008 r. w lutym rozpoczął prace budowlane przy ul. [...] w warunkach samowoli budowlanej. W uzasadnieniu postanowienia Nr [...] z dnia [...]maja 2008 r., opisano stan robót na dzień 14 maja 2008 r. stwierdzając, że rozebrano dach budynku, jedną ścianę zewnętrzną, ściany wewnętrzne, wierzchnie warstwy podłóg na poziomie parteru oraz odkopano fundamenty budynku do głębokości 1 - 1,5 m. Dodatkowo rozebrano ściany pomieszczenia nad garażem, strop i ściany garażu. W ich miejsce wykonano nowe ściany z pustaków. przygotowano szalunek do wykonania stropu. Zdaniem skarżących opis ten wskazuje na to, że poza robotami rozbiórkowymi wykonano także prace budowlane dotyczące rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego, a inwestor nie posiadał zatwierdzonego projektu budowlanego na rozbudowę i nadbudowę budynku ani pozwolenia na budowę. Nie posiadał też pozwolenia na roboty rozbiórkowe prowadzone w granicy. Skarżący wskazali na załączone do ich pisma z dnia 26 stycznia 2009 r., kierowanego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego, zdjęcia l a, I b i l c. obrazujące stan robót w dniu 27 kwietnia 2008 r. Stwierdzili, że z zestawienia zdjęć oraz opisu stanu robót w postanowieniu PINB Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., o wstrzymaniu robót budowlanych wynika, że inwestor wykonał dodatkowe roboty budowlane już po decyzji wstrzymującej prowadzenie robót budowlanych. Wylano strop nad garażem oraz strop nad piwnicami, zamurowano okna piwniczne, wykonano izolację pionową piwnic starego budynku. Inwestor pozwolenie na rozbudowę i nadbudowę otrzymał dopiero 20 stycznia 2010 r. Inwestor 21 marca 2011 r. wznowił z pośpiechem roboty budowlane mimo, że postępowanie administracyjne w zakresie nadzoru budowlanego nie zostało zakończone. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VII SA/Wa 281/09 z dn. 28 kwietnia 2010 r. zobowiązywał zarówno inwestora, projektanta, wykonawcę, organa nadzoru budowlanego jak i administrację architektoniczno - budowlaną. W wyroku tym wyraźnie stwierdza się, że roboty budowlane wykonane na podstawie wadliwego zgłoszenia stanowią przypadek z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Choć wskazanie przez sąd jest jednoznaczne, to organ nadzoru budowlanego nie zastosował się do niego i w decyzji Nr [...] z dnia [...] września 2011 r. zezwolił inwestorowi na odstąpienie od obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane nie mając do tego żadnego upoważnienia ustawowego. Skarżący podnieśli, że w zaskarżonej decyzji organ powołał się na dziennik budowy jednak wpis w dzienniku budowy o dniu rozpoczęcia budowy nie może zmienić faktu, że roboty budowlane rozpoczęte zostały w 2008 r. Prezydent [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. – odmówił wydania kolejnego pozwolenia na budowę i umorzył przedmiotowe postępowanie, ponieważ budowa została nie tylko rozpoczęta bez pozwolenia na budowę ale już zrealizowana, za wyjątkiem robót wykończeniowych. Skoro tak, to prawidłowe działania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego powinno polegać na nakazaniu działań naprawczych, uwzględniających doprowadzenie budowy do zgodności z warunkami techniczno - budowlanymi zawartymi cyt. "w & 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009 r. Oznacza to, że zgodnie ze wskazaniami wyroków WSA , organ nadzoru budowlanego powinien nakazać inwestorowi rozbiórkę części budynku zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego". Ponadto skarżący podnieśli, że doprowadzenie powierzchni biologicznie czynnej terenu przedmiotowej nieruchomości do zgodności z przepisami, powinno nastąpić na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - powierzchnia biologicznie czynna powinna być nie mniejsza niż 50% powierzchni działki. Decyzja Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...]marca 2009 r., stwierdziła wygaśnięcie decyzji o warunkach zabudowy, którą inwestor wcześniej dysponował. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentacje. Ustanowiony z urzędu pełnomocnik skarżących oświadczył na rozprawie w dniu 12 maja 2016r., że popiera ich skargę na ich życzenie. W złożonym na rozprawie piśmie procesowym z dnia 11 maja 2015r., podtrzymał argumentację prezentowaną przez skarżących. Ponadto stwierdził, że naruszenia prawa budowlanego i prawa zagospodarowania przestrzennego, które nie dają się usunąć skutkują koniecznością podjęcia przez organy I oraz II instancji postępowania administracyjnego na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 i pkt 2 czy nawet art. 48 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę – przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Rzeczą Sądu, w niniejszym postępowaniu, było stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), dokonanie kontroli zaskarżonego i poprzedzającego go aktu pod względem zgodności z prawem - prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa. Sąd kontrolował decyzję kasatoryjną. Pierwszym obowiązkiem było zatem dokonanie oceny tego, czy prawidłowo podjęto rozstrzygnięcia oparte na przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Dyspozycja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie podkreśla się, że nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. - decyzja powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w tym przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem Sądu organ drugiej instancji słusznie ocenił, że z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie ustalił jaki był byt prawny decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] marca 2008r., o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Tymczasem jak wynika z kopii decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] marca 2009r., przedłożonej przez skarżących przy odwołaniu, stwierdzono wygaśnięcie ww. decyzji o warunkach zabudowy. O zagospodarowaniu terenu, w tym o zachowaniu powierzchni biologicznie czynnej, nie mogą decydować warunki określone w ww. decyzji, w szczególności skoro wygasła przed rozpoczęciem robót. Sąd podziela ustalenia organu, oparte na przywołanym materiale dowodowym, jak chodzi o datę rozpoczęcia robót związanych z obiektem objętym procedurą legalizacyjną. Od lutego 2008r., prowadzone były roboty związane z rozbiórką w oparciu o dokonane przez inwestora zgłoszenie z dnia 27 września 2006r. W dacie kontroli – 14 maja 2008r., ustalono zakres wykonanych robot rozbiórkowych ale także wykonanie nowych ścian z pustaków w miejsce rozebranych ścian garażu. W zakresie tych robót, decyzją z dnia [...]listopada 2008r., [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia [...] czerwca 2008r., umarzającą postępowanie w sprawie ww. robót. Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2010r., w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 281/09 tutejszy Sąd uchylił te decyzje organów obu instancji. Sąd wskazał, że wykonane na podstawie wadliwie przyjętego zgłoszenia roboty stanowią przypadek z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane samowolnie wykonane roboty obligują organ do wydania decyzji cyt. "z art. 51 ust 1 - 2". Sąd stwierdził, że w tym przypadku możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego bądź nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie niniejszej, całokształt realizacji przedmiotowej inwestycji skutkuje koniecznością zastosowania w odniesieniu do niej trybu z art. 51 ustawy Prawo budowlane, w tym nakazu przewidzianego w ust 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu zamiennego, jak słusznie wskazał organ pierwszej instancji, pozwoli także na inwentaryzację wykonanych robót. Należy podkreślić - projekt, żeby mógł odpowiadać przepisom prawa, będzie musiał przedstawić rozwiązania odpowiadające m.in. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz warunkom wynikającym z określonej możliwości zagospodarowania nieruchomości. Nie można zatem wykluczyć, że w związku z tym przewidziana zostanie konieczność rozbiórki części budynku. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżących, nie ma jednak podstaw do nakazu rozbiórki opartego na przepisie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Należy też wskazać na stanowisko tutejszego Sądu prezentowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 listopada 2012r., w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 783/12. Sąd, świadomy zakresu robót wykonanych zarówno w związku ze zgłoszeniem jak i przewidzianych w pozwoleniu na budowę, już wtedy wyeliminowanym z obrotu prawnego, wskazał – cyt. "wszelkie roboty budowlane na nieruchomości przy ul. [...] w W. wymagały przeprowadzenia postępowania naprawczego przewidzianego art. 51 prawa budowlanego", a dalej cyt. "organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy przeprowadzi postępowanie w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane i wyda decyzje na podstawie art. 51 ust. 1-2 ustawy Prawo budowlane". Kierując się powyższą argumentacją Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji w trybie art. 151 p.p.s.a. - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). O kosztach Sąd orzekła zgodnie z obowiązującymi przepisami, mając na uwadze udzielone skarżącym zastępstwo procesowe z urzędu.