VII SA/Wa 590/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , Sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), Sędzia WSA Artur Kuś, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2020 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]stycznia 2020 r., nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych oddala skargę I. Decyzją z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm. - dalej jako P.b.) nałożył na [...]Sp. z o.o. w [...] (dalej jako Skarżąca lub Spółka), obowiązek wykonania, do dnia [...] sierpnia 2019 r. następujących robót budowlanych przy sieci gazowej średniego ciśnienia zlokalizowanej na terenie działki nr [...]w [...]w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem: - przełożyć sieć gazową średniego ciśnienia w taki sposób, aby została zachowana odległość 0,5 m od osi gazociągu do granicy z działkami nr [...]i [...]w [...]. Organ wskazał, że przedmiotowa sieć gazowa średniego ciśnienia na terenie działki nr [...]w [...]została zrealizowana z naruszeniem przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640 ze zm. dalej jako rozporządzenie). Znajduje się zbyt blisko granicy działek nr ewid. [...]i [...]. Istnieje jednak możliwość doprowadzenia sieci gazowej do stanu zgodnego z prawem poprzez przełożenie gazociągu w taki sposób, aby została zachowana odległość 0,5 m od osi gazociągu do granicy z działkami nr [...]i [...]. II. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]stycznia 2020 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 P.b. nałożył na [...]Sp. z o.o., obowiązek wykonania, do dnia [...]marca 2020 r. robót budowlanych przy sieci gazowej średniego ciśnienia zlokalizowanej na terenie działki nr [...]w [...], polegających na przełożeniu sieci gazowej średniego ciśnienia w taki sposób, aby została zachowana odległość 0,5 m od osi gazociągu do granicy z działkami nr [...]i [...]w [...]zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty [...]nr [...]z dnia [...]listopada 2015 r. Odcinek spornej sieci gazowej został zaprojektowany w odległości 0,5 m od granic działek nr [...] i [...]. W trakcie przeprowadzonych w dniu [...]października 2018 r. oględzin na nieruchomości w [...]przy ul. [...] (działki nr ewid. [...], [...]i [...]) "dokonano odkrywki przy szafkach gazowych na działkach nr ewid. [...]i [...]. Stwierdzono, że gazociąg znajduje się w odległości około 0,20 m od granicy na wysokości szafki gazowej nr ewid. [...]w działce nr ewid. [...]oraz że rura gazociągu wychodząca z szafki gazowej leżącej na działce nr ewid. [...]jest zwrócona w kierunku działki nr ewid. [...]. Ponadto w wykopach zlokalizowanych na działce nr ewid. [...]nie stwierdzono występowania taśmy ostrzegawczej ani gazociągu na głębokości około 1 m. Z powyższego wynika, że sieć gazowa średniego ciśnienia znajdująca się pomiędzy szafkami gazowymi na działkach nr ewid. [...]i [...]zlokalizowana jest w działce nr ewid. [...]. W trakcie odkrywki stwierdzono, że na głębokości około 0,30 m i w odległości około 0,15 m od skrzynek gazowych zlokalizowanych na działkach nr ewid. [...]i [...]przebiega światłowód." Protokół z czynności kontrolnych podpisał przedstawiciel Spółki, nie wnosząc uwag czy zastrzeżeń. [...]WINB przywołał treść przepisów rozporządzenia wskazując w szczególności, że z § 10 wynika obowiązek wyznaczenia dla gazociągów tzw. strefy kontrolowanej, w której należy kontrolować wszelkie działania, które mogłyby spowodować uszkodzenie gazociągu lub mieć inny negatywny wpływ na jego użytkowanie i funkcjonowanie. W strefach kontrolowanych nie należy wznosić obiektów budowlanych, urządzać stałych składów i magazynów oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania. Wszelkie prace w strefach kontrolowanych mogą być prowadzone tylko po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ich wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej. W przypadku niniejszego gazociągu szerokość strefy kontrolowanej wynosi 1 m czyli po 0,5 m w każdą ze stron od osi spornego gazociągu i taką też odległość przewidywał zatwierdzony projekt budowlany. Z okoliczności sprawy wynika, że pomimo zaprojektowania sieci gazowej w odległości 0,5 m od granic działek nr [...]i [...], wykonano ją z jej naruszeniem a więc niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym co narusza przepisy rozporządzenia. Celem doprowadzenia tej sieci gazowej do stanu zgodnego z projektem budowlanym oraz przepisami technicznymi, możliwe i konieczne jest w ierwszej kolejności nakazanie Spółce (inwestorowi) wykonania robót budowlanych polegających na przełożeniu sieci gazowej średniego ciśnienia w taki sposób, aby została zachowana odległość 0,5 m od osi gazociągu do granicy z działkami nr [...]i [...]. Zgodnie z przepisami technicznymi sieć gazowa powinna mieć określoną strefę kontrolowaną, która byłaby w tej sprawie zachowana gdyby inwestor wykonał sieć zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Strefa kontrolowana ma na celu zagwarantowanie bezpieczeństwa wszystkim użytkownikom terenów i obiektów zlokalizowanych w sąsiedztwie sieci gazowej oraz ochronę osób trzecich dlatego też w ocenie [...]WINB musi być bezwzględnie przestrzegana. Z uwagi na to, że w strefach kontrolowanych należy nadzorować działania, które mogłyby spowodować uszkodzenie gazociągu lub mieć inny negatywny wpływ na jego użytkowanie i funkcjonowanie, to aktualna lokalizacja sieci ogranicza możliwość swobodnego zagospodarowania działek sąsiednich przez ich właścicieli ale też i swobodną kontrolę przez właściciela sieci, ewentualnych działań prowadzonych w strefie kontrolowanej. Zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. nie wymaga ustalenia, że inwestycja została zrealizowana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Niezależnie od tego zmiana lokalizacji sieci gazowej powodująca naruszenie strefy kontrolowanej wymaga od organów nadzoru budowlanego podjęcia działań zmierzających do doprowadzenia sieci do stanu zgodnego z projektem budowlanym. III. Skargę na powyższą decyzję wywiodła Spółka kwestionując to rozstrzygnięcie w całości i zarzucając jej naruszenie: 1. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. poprzez niewłaściwe zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy i nałożenie na Skarżąca obowiązku przesunięcia sieci gazowej zgodnie z projektem budowlanym bez wcześniejszego dogłębnego zebrania materiału dowodowego w tym ustalenia "istotności" odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, 2. art. 51 ust. 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. poprzez niewskazanie dokonanej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, które skutkowały zastosowaniem przez Organ art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.; tym samym organ powinien rozważyć czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach i następnie rozstrzygnąć czy roboty zostały wykonane zgodnie z prawem i czy istnieje obowiązek doprowadzenia ich do stanu zgodności z prawem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., 3. § 10 ust. 6 rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że nie została zachowana strefa kontrolowana dla przedmiotowego gazociągu; strefa kontrolowana dla przedmiotowego gazociągu istnieje od chwili jego wybudowania, jednakże w niewielkim zakresie wkracza swoim oddziaływaniem na działki nr [...]i [...]; 4. art. 7, art. 77 § 2 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie decyzji nakładającej na Spółkę obowiązek przesunięcia sieci gazowej bez dogłębnego zebrania jak również zbadania i rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego, w sytuacji gdy Organ nie zbadał czy granice działek nr [...]i [...]wytyczone są w sposób prawidłowy, a także nie wziął pod uwagę lokalizacji światłowodu w niedalekiej odległości od przedmiotowej sieci gazowej, co za tym idzie braku możliwości wykonania zaskarżonej decyzji; tym samym Organ nie uwzględnił zapisów załącznika nr 1, II p. 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania oraz o orzeczenie o kosztach. W ocenie Strony organy powinny uznać, że stwierdzone nieprawidłowości są nieistotne. Ułożenie gazociągu o ok. 0,25 m bliżej granicy niż założono w projekcie budowlanym nie stanowi istotnego odstępstwa. Gazociąg położony jest na tym samym terenie, tj. działce nr [...], a jego strefa kontrolowana nie koliduje z istniejącymi obiektami budowlanymi czy nasadzeniami, tym samym nie istnieją okoliczności, które spowodowałyby uszkodzenie czy miały inny negatywny wpływ na jego użytkowanie i funkcjonowanie. Wobec powyższego nie można mówić o rażącym naruszeniu przepisów rozporządzenia. Organ błędnie wskazał, że strefa kontrolowana byłaby zachowana jeżeli inwestor wykonałby sieć zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Należy mieć na względzie, że strefa ta od momentu wybudowania gazociągu istnieje, z tym że w niewielkim zakresie wkracza na działki sąsiednie. Powyższe nie skutkuje brakiem bezpieczeństwa sieci, jedynie rodzi zarówno po stronie przedsiębiorstwa przesyłowego jak i właścicieli działek pewne obowiązki. Przedsiębiorstwo zobowiązane jest do kontroli sieci w powyższej strefie a właściciel działki od powstrzymywania się od określonych czynności, m.in. sadzenia drzew w tej strefie. Jednakże powyższe względy nie powinny być oceniane na gruncie postępowania administracyjnego, a ewentualnie cywilnego. Koszty przełożenia gazociągu są niewspółmiernie wysokie, w szczególności wobec konieczności zapewnienia dostaw paliwa gazowego odbiorcom z ww. sieci podczas przebudowy gazociągu. W tym stanie rzeczy nałożony przez organ obowiązek do stwierdzonego odstępstwa w wielkości 25 cm od wskazanego pierwotnie w projekcie budowlanym należy uznać za nadmierny. Tego typu niewielkie odstępstwa przy układaniu rur o średnicy DN 40, nie mogą stanowić podstawy do tak rygorystycznego rozstrzygnięcia organu, tym bardziej, ze nie stwarzają zagrożenia dla jego użytkowników czy odbiorców paliwa gazowego. Organ nie dokonał żadnych ustaleń w zakresie charakteru odstępstwa od wydanego pozwolenia na budowę oraz projektu technicznego. Nie wskazał jaka przesłanka z art. 50 ust. 1 P.b. została spełniona, by kolejno zastosować art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. W ocenie Skarżącej organ powinien wskazać oraz ocenić czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach, czego nie uczynił. Nie można więc stwierdzić, że Skarżąca dopuściła się istotnego odstępstwa od projektu budowlanego i w związku z tym należy uznać, że przedsięwzięcie zostało wykonane zgodnie z projektem i pozwoleniem na budowę. W protokole z oględzin wskazano, że podczas odkrywki stwierdzono, że na głębokości około 0,30 m i w odległości około 0,15 m, od skrzynek gazowych zlokalizowanych na działkach nr [...]i [...]przebiega światłowód, tym samym przełożenie sieci gazowej zgodnie z projektem nie jest możliwe, z uwagi na niezachowanie wymaganych odległości pomiędzy ww. sieciami, tj. w związku z naruszeniem zapisów załącznika nr 1, lI p. 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Minimalna odległość gazociągu niskiego i średniego ciśnienia wynosi 0,5 m dla kabla ziemnego, 1,0 m dla kanalizacji kablowej. Kabel telekomunikacyjny podziemny został wykonany po wybudowaniu gazociągu i jego istnienie narusza strefę kontrolowaną gazociągu a także może uniemożliwiać wykonanie prac (ogrodzenie) przez właścicieli działek nr [...]i [...]. IV. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: IV. Skarga jest niezasadna. Sąd nie podziela argumentacji Strony co do tego, że stwierdzona rozbieżność pomiędzy zatwierdzonym projektem budowlanym odcinka sieci gazowej a robotami rzeczywiście wykonanymi jest drobna, nieistotna, czy wręcz trywialna, a organy okoliczności tej w ogóle nie oceniły. W pierwszej kolejności należy wskazać, że organ powiatowy uzyskał wiążącą go informację na temat stanu wykonanych robót budowlanych na podstawie przeprowadzonej kontroli, przy udziale przedstawiciela gestora sieci gazowej, który nie zakwestionował w żaden sposób owych ustaleń. Jest więc w sprawie poza sporem to, że istnieje rozbieżność pomiędzy tym, co zostało zatwierdzone w projekcie budowlanym, a tym co zostało ostatecznie zrealizowane, przy czym chodzi o umiejscowienie sieci gazowej w niewłaściwej lokalizacji i w związku z tym niezgodne z prawem zbliżenie sieci do granic działek [...]i [...]. Skarżąca zdaje się również widzieć jedynie jedną stronę owego zagadnienia zapominając o powodach, z uwagi na które zostało wszczęte postępowanie z zakresu nadzoru budowlanego. Strona przez pryzmat kosztów realizacji nałożonego obowiązku wskazuje w skardze, że obecne umiejscowienie sieci nie szkodzi ani gazociągowi i wyznaczonej wokół jego osi metrowej strefie kontrolowanej, ani też nie wpływa istotnie na działki sąsiednie. Przypomnieć zatem w tym miejscu wypada, że zgodnie z § 2 pkt 30 rozporządzenia strefa kontrolowana to obszar wyznaczony po obu stronach osi gazociągu, którego linia środkowa pokrywa się z osią gazociągu, w którym przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się transportem gazu ziemnego podejmuje czynności w celu zapobieżenia działalności mogącej mieć negatywny wpływ na trwałość i prawidłowe użytkowanie gazociągu. Zgodnie zaś z § 10 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia strefa kontrolowana dla gazociągu takiego jak rozpatrywany w sprawie niniejszej wynosi 1 metr włącznie, a zatem po 0,5 metra w każdą stronę od jego osi. W myśl § 10 ust. 2-4 rozporządzenia w strefach kontrolowanych należy kontrolować wszelkie działania, które mogłyby spowodować uszkodzenie gazociągu lub mieć inny negatywny wpływ na jego użytkowanie i funkcjonowanie. W strefach kontrolowanych nie należy wznosić obiektów budowlanych, urządzać stałych składów i magazynów oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania. Nadto, w strefach kontrolowanych nie mogą rosnąć drzewa w odległości mniejszej niż 2,0 m od gazociągów o średnicy do DN 300 włącznie (...) licząc od osi gazociągu do pni drzew. Wszelkie prace w strefach kontrolowanych mogą być prowadzone tylko po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ich wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej. Niniejsze rozważania należy uzupełnić o definicję obiektu budowlanego przewidzianą w art. 3 pkt 1 P.b. Pod tym pojęciem należy zatem rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. W kontekście powyższego nie można uznać za rzecz nieistotną czy wręcz "drobnostkę" sytuacji, w której w wyniku wykonania robót budowlanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, dochodzi do przesunięcia strefy kontrolowanej w taki sposób, że wkracza ona na teren nieruchomości, do której inwestor nie ma prawa. Sąd nie podziela wyłącznie jednostronnego zapatrywania Spółki, że z jej punktu widzenia owe przesunięcie jest nieistotne. Przywołane powyżej przepisy znacząco ograniczają bowiem właścicieli nieruchomości sąsiednich, na które oddziałuje strefa kontrolowana m.in. w prawie do swobodnego dysponowania nimi np. na cele budowlane, czy też nakazując aby wszelkie działania w strefie, a więc na swojej nieruchomości jej właściciele wykonywali wyłącznie po bezwzględnie wymaganym prawem uzgodnieniu ze Skarżącą. Nie będzie zatem możliwe swobodne wzniesienie w owej strefie chociażby ogrodzenia działek nr ewid. [...]i [...], mieszczącego się w pojęciu obiektu budowlanego. Zaznaczyć przy tym należy, że to właśnie ta kwestia legła u podstaw podjęcia przez organy nadzoru budowlanego działań względem wykonanej sieci gazowej. Jest przy tym rzeczą oczywistą, że w sprawie znajdował zastosowanie art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. głównie z powodu niezgodności wykonania inwestycji z prawem (rozporządzeniem). Wynika to wprost z opisu stanu faktycznego i prawnego zawartego w decyzji organu I i II instancji oraz istoty rozstrzygnięcia. Należy również odnieść się do zarzutu Skarżącej, wskazującego że organy nie uwzględniły tego, iż powyższa niezgodność gazociągu z prawem nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 P.b. (w brzmieniu z daty orzekania [...]WINB) istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi m.in. odstąpienie w zakresie 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a. Jako, że Skarżąca powołuje się w istocie na to, że jej zdaniem odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie jest istotne, to pomijając podstawę rozstrzygnięcia organów, które uznały że jest ono niezgodne z powołanymi wyżej przepisami prawa (rozporządzenia), należy przywołać art. 36a ust. 5a P.b. Otóż zgodnie z tym przepisem nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Należy zatem wskazać, że wadliwość wykonanych robót budowlanych nie może być w ogóle rozważana jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przede wszystkim wadliwe jest miejsce zrealizowania inwestycji (niezgodnie z projektem zagospodarowania terenu wskazującym wyraźnie odległość od granic działek sąsiednich). Po drugie, wyłączenie przewidziane w art. 36a ust. 5a P.b. nie dotyczy zmiany lokalizacji obiektu budowlanego a jego wysokości, szerokości lub długości, przy czym tylko takiego obiektu, który nie jest obiektem liniowym. Parametry sieci gazowej nie uległy zmianie. Zmianie uległa jej lokalizacja na działce inwestycyjnej. Nie ma też wątpliwości, że inwestycja jest obiektem liniowym, nawet pomimo tego, że w spornym miejscu przebiega przez jedną działkę budowlaną. Poza tym nie może być w ogóle rozważane jako nieistotne odstąpienie taka sytuacja, w której na skutek dokonanych zmian oddziaływanie obiektu budowlanego (tu sieci gazowej) ulega zmianie i jest zwiększone (art. 36a ust. 5a pkt 2 P.b.), bowiem tak należy rozumieć przesunięcie strefy kontrolowanej na działki sąsiednie, które nie były objęte inwestycją i ograniczenie ich właścicieli w korzystaniu ze swojej własności. W konsekwencji Sąd nie dostrzega żadnych podstaw aby podważyć decyzję [...]WINB oraz poprzedzającą ją decyzję PINB. Rozstrzygnięcia te są jasne i nie ma wątpliwości w jaki sposób Skarżąca powinna się zachować i jak owe "przełożenie sieci" wykonać. Nie ma także znaczenia dla sprawy to, że w ramach kontroli w terenie stwierdzono istnienie wykonanego później niż gazociąg światłowodu, który znajduje się w niewłaściwej zdaniem Spółki odległości od sieci gazowej. Nałożony w sprawie nakaz ma przywrócić stan zgodny z decyzją o pozwoleniu na budowę (taki jest sens decyzji [...]WINB), a zatem inwestor jest owym pozwoleniem na budowę nie tylko związany ale także chroniony. Inaczej mówiąc nie można przyjąć, że wykonanie decyzji PINB będzie niemożliwe z uwagi na światłowód położony później. W tej sytuacji Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.).