VII SA/Wa 66/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Machlejd, , Sędzia WSA Leszek Kamiński, Asesor WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, , Protokolant Mariusz Gąsiński-Goc, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2007 r. sprawy ze skargi E. i H.B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w ramach nadzoru budowlanego w sprawie ogrodzenia. I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących E. i H. B. kwotę 800 (osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]. decyzją z dnia [...] czerwca 2004r. nr [...] – na podstawie art. 105 kpa – po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej ogrodzenia wybudowanego przez E. i H. B. na nieruchomości przy ul. C.w W.– umorzył postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu organ wskazał, że na wniosek B. R., właściciela działki przy ul. R. w W., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził czynności kontrolne, w wyniku których stwierdzono, że E. i H. B. wybudowali ogrodzenie posesji przy ul. C.w W. od strony południowej, graniczącej z działką B. R.. Ogrodzenie jako pełne, wykonano na fundamencie żelbetonowym z pustaków gazobetonowych grubości 24 cm i wysokości od 1,80m do 2,35m na działce inwestorów, bezpośrednio przy istniejącym ogrodzeniu z siatki na cokole betonowym. Organ ustalił również, że inwestorzy posiadają zgłoszenie do Urzędu Gminy W., z dnia [...] maja 2000r. o zamiarze przystąpienia do wymiany istniejącego ogrodzenia, które to zgłoszenie w dniu [...] maja 2004r. zostało przyjęte potwierdzeniem przyjęcia zgłoszenia przez organ architektoniczno – budowlany. W ocenie organu powiatowego, wobec braku podstaw faktycznych i prawnych do prowadzenia postępowania w trybie nadzoru postępowanie należało umorzyć. Po rozpoznaniu odwołania B. R., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2006r., nr [...] – na podstawie art. 138 § 2 kpa w związku z art. 83 ust 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane ( t.j. Dz.U. z 2003r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał do ponownego rozpatrzenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego [...]. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 30 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa m.in. ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, a w przedmiotowej sprawie organ powiatowy ustalił, że sporne ogrodzenie ma od 1,80m do 2,35m, zatem jego budowa wymagała zgłoszenia. Inwestor co prawda dokonał zgłoszenia, ale zgłosił budowę ogrodzenia o wysokości 2,10m. Z tego względu należało stwierdzić, że ogrodzenie zostało wykonane w sposób sprzeczny ze zgłoszeniem. W ocenie organu II instancji, w sprawie niezbędne było ponowne dokonanie pomiaru wysokości ogrodzenia zwłaszcza, że z odwołania B. R. wynikało, że ogrodzenie to posiada wysokość 2,50m na całej długości. Dopiero po ustaleniu stanu faktycznego w sposób nie budzący wątpliwości, organ powiatowy powinien wydać decyzję w zależności od dokonanych ustaleń. W skardze na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2006r. E. i H. B. wnieśli o jej uchylenie i utrzymanie w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] lub ewentualnie przekazanie do ponownego rozpatrzenia. Skarżący podnieśli, że w piśmie z dnia [...] maja 2000r. H. B. zgłosił do Urzędu Gminy W. zamiar wymiany istniejącego ogrodzenia wskazując, że jest zmuszony wykonać ogrodzenie murowane szczelne do wysokości ca 2,10m, co oznacza, że inwestor nie określił jednoznacznie wysokości ogrodzenia. Urząd Gminy W., pismem z dnia [...] maja 2000r. zatytułowanym " Potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia o przystąpieniu do wykonywania robót budowlanych – remontu" nie zgłosił sprzeciwu odnośnie ich wykonania, a w warunkach, nie zawarł ograniczeń co do wysokości ogrodzenia. W ocenie skarżących, z zapisu art. 30.1 ustawy Prawo budowlane wynika, że inwestor obowiązany jest zgłosić fakt budowy ogrodzenia powyżej określonej wysokości, bez konieczności precyzowania na ile tę wysokość przekroczy, co oznacza, że urząd przyjmują zgłoszenie bez zastrzeżeń, akceptuje budowę ogrodzenia powyżej 2,20m. Wobec podania w zgłoszeniu wysokości "ca 2,10m" organ powinien odmówić przyjęcia zgłoszenia. Przyjęcie zgłoszenia oznaczało jego uznanie za prawidłowe, tym samym wybudowanie ogrodzenia w pewnej jego części nawet na wysokości 2,35m nie naruszało treści przyjętego zgłoszenia. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację podniesioną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak z innych powodów niż w niej wskazane. Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie takie wady wystąpiły, bowiem kontrolowana decyzja zapadła z naruszeniem artykułu 138 § 2 kpa. Na wstępie podkreślić trzeba, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozpatrzoną decyzją organu I instancji z zastrzeżeniem rozwiązania przyjętego w art. 138 § 2 kpa. Artykuł 138 § 2 kpa daje możliwość wydania decyzji kasacyjnej powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Warunkiem wydania przez organ odwoławczy decyzji tego typu, jest okoliczność, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w części. Podkreślić trzeba, że sytuacja taka nie miała miejsca w rozstrzyganej sprawie, gdyż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dysponował materiałem dowodowym, który wymagał uzupełnienia jedynie w zakresie ustalenia rzeczywistej wysokości wzniesionego przez skarżących ogrodzenia. W takiej sytuacji organ mógł i powinien, stosując przepis art. 136 kpa, wezwać organ I instancji do uzupełnienia dowodów i następnie zająć merytoryczne stanowisko w sprawie. Wydając decyzję kasacyjną w trybie art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy w sposób nieuprawniony uchylił się od wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy.. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądem, wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym, a zatem nie może być podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 kpa. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu (vide wyroki NSA: z dnia 10 kwietnia 1997r., I SA/Po 1237/96, z 16 czerwca 1997r., II SA/Kr 2024/96). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, rzeczą organu odwoławczego będzie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (art. 136 kpa) z zastosowaniem instytucji reformacji i rozstrzygnięciem istoty sprawy. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.