VII SA/Wa 793/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska - Śpiewak, , Sędzia WSA Daria Gawlak – Nowakowska (spr.), Sędzia WSA Bożena Więch - Baranowska, Protokolant Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. sprawy ze skargi A. S. i B. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania budynku skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2009 r., nr [...], na podstawie art. 71 a ust. 4 w związku z art. 71 a ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 83 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2006 r., Nr 156 poz. 1118 z późn. zm., zwanej dalej Prawo budowlane) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. Nr 98 z 2000 r., poz. 1071 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.) nakazał A. S. oraz B. S. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W., użytkowanego obecnie na działalność biurową w zakresie handlu i usług i wskazał, że obowiązek podlega wykonaniu, kiedy decyzja niniejsza stanie się ostateczna Organ wskazał, że w dniu [...] marca 2008 r.. wpłynęło do organu pismo właścicieli sąsiednich nieruchomości dotyczące rozbudowy i przebudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej położonego na nieruchomości przy ul. K. [...] w W. oraz zmiany sposobu użytkowania w/w budynku. Podczas kontroli przedmiotowego budynku przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2008 r. stwierdzono, że budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. jest użytkowany przez firmę V. [...] Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. K. [...], [...]. Kontrola odbyła się bez udziału właścicieli przedmiotowego budynku. Kontrola nie wykazała zagrożenia ludzi i mienia. Z akt przesłanych przez Urząd W. Delegaturę Biura Architektury i Planowania Przestrzennego w [...] wynika, że Prezydent W. decyzją z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę A. i B. S. dla inwestycji polegającej na rozbudowie i przebudowie domu mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej zaliczonego do I kategorii obiektów budowlanych, zlokalizowanego na działce ew. nr [...] w obrębie [...] położonej przy ul. K. [...] w W. Natomiast Prezydent W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r., nr [...] odmówił ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku mieszkalnego na budynek z funkcją usługowo-handlową bez wykonania robót budowlanych na dz. nr ew. [...] z obrębu [...] położonej przy ul. K. [...] w Dzielnicy [...], od której zostało wniesione odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. W związku z tym, iż właściciele budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. nie dopełnili wymaganego obowiązku zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku na cele prowadzonej działalności biurowej w zakresie handlu i usług do organu administracji architektoniczno-budowlanej, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...] wstrzymał użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. na działalność biurową w zakresie handlu i usług - bez wymaganego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania oraz nałożył na A. S. oraz B. S. obowiązek przedstawienia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego W. w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania postanowienia następujących dokumentów: opis i rysunek określający usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem obiektu budowlanego, w której dokonano zmiany sposobu użytkowania; zwięzły opis techniczny, określający rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi; oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; ekspertyzę techniczną określającą stan techniczny konstrukcji i elementów budynku w odniesieniu do nowego przeznaczenia budynku tj. na działalność biurową w zakresie handlu i usług, wykonaną przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności; opinie rzeczoznawców ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, ds. sanitarnohigienicznych oraz bezpieczeństwa i higieny pracy, dotyczącą możliwości zmiany dotychczasowego sposobu użytkowania. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...] sprostował z urzędu oczywistą omyłkę w postanowieniu z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...], w którym to postanowieniu nie wpisano obowiązku przedstawienia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego W. z siedzibą w [...] zaświadczenia Prezydenta W. o zgodności zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego W. pismem z dnia [...] października, na pisemny wniosek A. i B. S. z dnia [...] września 2008 r. ustalił ostateczny termin złożenia dokumentacji na dzień 7 listopad 2008 r. W dniu 17 października 2008 r. do organu wpłynęło pismo E. i M. U. dotyczące dalszego użytkowania budynku przy ul. K. [...] w W. na cele biurowe. W związku z powyższym pismem w dniu 5 listopada 2008 r. przeprowadzono kontrolę przedmiotowego budynku. W czasie kontroli ustalono, że budynek jednorodzinny w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. jest użytkowany na działalność gospodarczą. W czasie kontroli nie uczestniczył właściciel firmy prowadzącej działalność, ani właściciel budynku. Nie zostały udostępnione pomieszczenia w celu dokonania oględzin. W pomieszczeniu na parterze stwierdzono, że jest prowadzona działalność o charakterze biurowym. W związku z powyższym Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego W. decyzją z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...] nakazał A. S. oraz B. S. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W., użytkowanego obecnie na działalność biurową w zakresie handlu i usług i wskazał, że obowiązek wynikający z decyzji podlegał wykonaniu, kiedy decyzja stanie się ostateczna. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A. S. oraz B. S., uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z dnia [...] listopada 2008 r. w całości wraz z poprzedzającym ją postanowieniem z dnia [...] lipca 2008 r., [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W dniu [...] lipca 2009 r. przeprowadzono kontrolę w przedmiocie użytkowania budynku mieszkalnego przy ul. K. [...] w W. Podczas której stwierdzono, że w budynku jest prowadzona działalność gospodarcza o charakterze biurowym (handlowo-usługowa) usługi programistyczne przez Firmę V. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., która zatrudnia 15 osób w budynku przy ul. K. [...]. Parter budynku jest w całości użytkowany przez w/w firmę. W piwnicy zmagazynowane są meble, stoły wykładowe, krzesła. Piętro i poddasze stanowi pustostan. W dniu 10 sierpnia 2009 r. stawiła się w organie współwłaścicielka sąsiedniej nieruchomości, która oświadczyła, że działalność gospodarcza jest prowadzona w całym budynku przy ul. K. [...]., oprócz strychu. W dniu 10 sierpnia 2009 r. wpłynęło do organu pismo podpisane przez okolicznych mieszkańców budynku przy ul. K. [...] w W., dotyczące kontroli przeprowadzonej w dniu 30 lipca 2009 r. w budynku przy ul. K. [...] w W. o treści: "od 03.08.2009r. w pomieszczeniach na pierwszym piętrze w/w budynku została wznowiona działalność biurowa. Widoczne są biurka, regały i personel firmy zajmujący w/w budynek. Pomieszczenia na pierwszym piętrze zostały opróżnione na potrzeby kontroli". W związku z tym, iż właściciele budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. nie dopełnili wymaganego obowiązku zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku na cele prowadzonej działalności biurowej w zakresie handlu i usług do organu administracji architektoniczno-budowlanej Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z dnia [...] września 2009 r., nr [...] wstrzymał użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. na działalność biurową w zakresie handlu i usług - bez wymaganego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania oraz nałożył na A. S. oraz B. S. obowiązek przedstawienia w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania postanowienia dokumentów: opis i rysunek określający usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem obiektu budowlanego, w której dokonano zmiany sposobu użytkowania; zwięzły opis techniczny, określający rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi; oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; ekspertyzę techniczną określającą stan techniczny konstrukcji i elementów budynku w odniesieniu do nowego przeznaczenia budynku tj. na działalność biurową w zakresie handlu i usług, wykonaną przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności; opinie rzeczoznawców ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, ds. sanitarnohigienicznych oraz bezpieczeństwa i higieny pracy, dotyczącą możliwości zmiany dotychczasowego sposobu użytkowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z dnia [...] września 2009 r., [...] wymierzył A. S. oraz B. S. karę za samowolne użytkowanie dokonanej rozbudowy domu mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej, zaliczonego do I kategorii obiektów budowlanych, zlokalizowanego na działce ew. nr [...] w obrębie [...] przy ul. K. [...] w W., samowolnie użytkowanego na działalność biurową w zakresie handlu i usług zaliczanej do kategorii XVI. W związku z wnioskiem współwłaścicielki sąsiedniej nieruchomości, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego W. postanowieniem z dnia [...] października 2009 r., nr [...] sprostował oczywistą omyłkę w swoim postanowieniu [...] września 2009 r., nr [...] w wyniku której nie wpisano obowiązku przedstawienia następującego dokumentu wynikającego z art. 71 a ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego tj.: zaświadczenia Prezydenta W. o zgodności zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na skutek pisma z dnia 12 października 2009 r. Pani D. W. - współwłaścicielki sąsiedniej nieruchomości informującego, iż mimo wydanego postanowienia wstrzymującego użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W. na działalność biurową w zakresie handlu i usług bez wymaganego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania, budynek jest w dalszym ciągu wykorzystywany na działalność biurową przez najemcę firmę V. [...], w dniu 28 października 2009 r. została przeprowadzona kontrola w przedmiotowym budynku. W czasie kontroli został udostępniony parter i piwnica budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. K. [...] w W. Podczas kontroli ustalono, że na parterze pomieszczenia są użytkowane (wszystkie) na działalność o charakterze biurowym -usługi programistyczne. W piwnicy są dwa pomieszczenia. W jednym pomieszczeniu znajduje się magazyn mebli, w drugim znajdują się stoły wykładowe oraz krzesła i projektor do wyświetlania filmów. Piętro oraz poddasze budynku nie zostało udostępnione do oględzin. W czasie kontroli nie byli obecni właściciele budynku, uczestniczył w kontroli najemca budynku P. B., który oświadczył, iż wynajmuje budynek od lipca 2008 r. Organ pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 71 a ust. 4 Prawa budowlanego "W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust 3-5, właściwy organ, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części.", dlatego orzekł jak w sentencji. Odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z dnia [...] października 2009 r., nr - [...] wnieśli A. S. i B. S. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A. S. i B. S., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił w całości zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z dnia [...] października 2009 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu pierwszej instancji, polegających na niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, bądź postępowania administracyjnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie jednak nie z przyczyn w nim podniesionych. Postępowanie administracyjne organu pierwszej instancji prowadzone było w sprawie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej przy ul. K. [...] w W., użytkowanego obecnie na działalność biurową w zakresie handlu i usług. Zgodnie z art. 71 a Prawa budowlanego " ust. 1 W razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia, właściwy organ, w drodze postanowienia: Pkt l) wstrzymuje użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części; Pkt 2) nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2. ust. 2. Po upływie terminu lub na wniosek zobowiązanego, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i - w przypadku stwierdzenia jego wykonania - w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Ust. 3. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym, że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Ust. 4. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, właściwy organ, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części". Organ odwoławczy stwierdził, że zmiana sposobu użytkowania polega na zmianie sposobu użytkowania warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, sanitarnohigienicznych, ochrony środowiska, bądź wielkości lub układów obciążeń, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Organ pierwszej instancji nie wykazał, iż któraś z w/w przesłanek w przedmiotowej sprawie miała miejsce. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji wydał postanowienie z dnia [...] września 2009 r., nr [...], które było niezaskarżalne, w związku, z czym strona wniosła o uzupełnienie postanowienia na podst. art. 111 K.p.a. Organ pierwszej instancji sprostował przedmiotowe postanowienie na podst. art. 113 § 1 K.p.a. wydając postanowienie z dnia [...] października 2009 r., [...], które zostało uchylone przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Organ pierwszej instancji nie rozpoznał wniosku zgłoszonego przez stronę w dniu [...] października 2009 r. o uzupełnienie postanowienia z dnia [...] września 2009 r., nr [...]. w trybie art. 111 K.p.a., do czego był zobligowany po uchyleniu postanowienia z dnia [...] października 2009 r, [...]. W dniu [...] października 2009 r. wydał decyzję nr [...] o przywróceniu poprzedniego sposobu użytkowania budynku przy ul. K. [...] w W., gdyż A. S. oraz B. S. nie wykonali w terminie 2 miesięcy obowiązku nałożonego postanowieniem z dnia [...] września 2009 r., nr [...], które ponadto nie zostało uzupełnione. Naruszył w ten sposób przepisy. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu, że płaci stosowne podatki w związku z wynajmowaniem budynku przy ul. K. [...] w W. prywatnej firmie, organ odwoławczy stwierdził, iż nie ma to związku z rozpoznawaną sprawą. Ponadto nieuzasadnionym jest zarzut podniesiony w odwołaniu, że strona nie miała możliwości zapoznania się z aktami prowadzonej sprawy, gdyż sprawa toczy się prawie już od 2 lat, w tym czasie były przeprowadzane kontrole, o których również strona wie i informowała organ w swoich pismach. W związku z tym strona miała możliwość zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego. Ponadto w aktach sprawy znajduje się decyzja Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...] stwierdzająca nieważność decyzji Prezydenta W. z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...] dot. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa sądowo - administracyjnego inwestor, który prowadził roboty budowlane lub wybudował obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budową, która to została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego, nie może być traktowany, jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej, a także, jako osoba, która prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia na budowę (wyrok NSA z 18 czerwca 1998 r., sygn. akt IV SA 1399/96). Tym samym inwestorowi nie można uczynić zarzutu, że popełnił samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, w sytuacji, gdy zrealizował obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W omawianej sprawie bezspornym jest, że inwestor w okresie budowy legitymował się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Ponadto zrealizował całe zamierzenie inwestycyjne zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę w czasie, kiedy decyzja zezwalająca na budowę pozostawała w obiegu prawnym. Natomiast stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę przez Wojewodę [...] wyeliminowało z obrotu prawnego decyzję o pozwoleniu na budowę. Powyższe skutkuje przeprowadzeniem postępowania naprawczego. W tym celu organ pierwszej instancji powinien dokonać oceny stanu faktycznego w oparciu o tryb postępowania określony w art. 50-51 Prawa budowlanego, celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z przepisami prawa niezależnie od postępowania prowadzonego na podstawie art. 71 a ustawy Prawo budowlane. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, iż z akt sprawy wynika, iż A. S. i B. S. starali się o zmianę sposobu użytkowania budynku mieszkalnego na budynek z funkcją usługowo-handlową bez wykonywania robót budowlanych na działce ew. nr [...] z obrębu [...] położonej przy ul. K. [...] w W. Prezydent W. w dniu [...].04.2008 r. odmówił ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji przy ul. K. [...] w W. Pomimo ww. decyzji Prezydenta W. A. S. i B. S. zmienili samowolnie sposób użytkowania budynku przy ul. K. [...] w W. i wynajęli ten budynek w 2008 roku firmie V. [...] Sp. z o.o. jeszcze przed dokonaniem zawiadomienia o zakończeniu budowy, o zakończeniu, której poinformowali w dniu 17 listopada 2008 r. Ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania przed organem pierwszej instancji, organ odwoławczy w myśl art. 138 § 2 K.p.a. przekazał niniejszą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Na powyższą decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2010 r. A. S. i B. S. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu skargi zarzucili naruszenie przepisów prawa budowlanego dotyczących użytkowania budynków, jak również norm postępowania administracyjnego. W ocenie skarżących słuszne, co do zasady rozstrzygnięcie organu odwoławczego nie zostało oparte na prawidłowych przesłankach a co za tym idzie konsekwencją uchylenia zaskarżonej decyzji nie powinno być przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia a umorzenia postępowania. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, iż budynek położony w W. przy ul. K. [...] został przez właściciela wynajęty podmiotowi gospodarczemu z zaznaczeniem, iż jedynie 30 % powierzchni pozostaje powierzchnią użytkową (umowa najmu w aktach sprawy). Ustalenie 30 % powierzchni, jako użytkowej nie zmienia statusu budynku i pozostaje on nadal budynkiem mieszkalnym. Podmiot gospodarczy wynajmujący budynek zobowiązał się respektować powyższe zastrzeżenie (zapis w umowie oraz odrębne oświadczenie w aktach sprawy). Zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji, bezpodstawnie uznały, że jeśli wynajęty został przedmiotowy budynek mieszkalny podmiotowi gospodarczemu, to automatycznie jest w całości przeznaczony na działalność gospodarczą, co jest założeniem z gruntu błędnym. Od powierzchni użytkowej jest odprowadzany podatek właściwy dla działalności gospodarczej, co również jest całkowicie pomijane przez organa administracji, bez przedstawienia w tym względzie jakiegokolwiek uzasadnienia (deklaracja podatkowa w aktach sprawy). Uzasadnionym i pozostającym w zgodzie z prawem rozwiązaniem byłoby w tej sytuacji umorzenie postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracji zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], który po rozpatrzeniu odwołania A. S. i B. S., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z dnia [...] października 2009 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W niniejszej sprawie ocenie podlega zaskarżona decyzja, co do jej zgodności z prawem, wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji – art. 138 § 2 K.p.a. może być wydana wtedy, gdy "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Ta decyzja kasacyjna nie może być podjęta w innych sytuacjach. Ograniczenie zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. wiąże się z art. 136 K.p.a., bowiem zgodnie z tym ostatnim przepisem "organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję". Organ w zaskarżonej decyzji trafnie stwierdził, że "zmiana sposobu użytkowania polega na zmianie sposobu użytkowania warunków: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, sanitarnohigienicznych, ochrony środowiska, bądź wielkości lub układów obciążeń, o których mowa w art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Organ pierwszej instancji nie wykazał, iż któraś z w/w przesłanek w przedmiotowej sprawie miała miejsce". Zgodnie z art. 71 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego mającym zastosowanie w niniejszej sprawie przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego lub pracy, warunki zdrowotne, higieniczno - sanitarne lub ochrony środowiska, bądź wielkość lub układ obciążeń. Z przepisu tego otóż wynika, że nie każda zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części jest prawnie nieobojętna, ale tylko taka, która wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi, związanych głównie z bezpieczeństwem jego dalszego zamiennego użytkowania. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem organu pierwszej instancji było, bowiem przeprowadzenie takich dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie, że doszło do zmiany sposobu użytkowania obiektu w rozumieniu prawnym, czego nie uczynił. Ponadto decyzja organu pierwszej instancji została wydana gdyż A. S. oraz B. S. nie wykonali w terminie 2 miesięcy obowiązku nałożonego postanowieniem z dnia [...] września 2009 r., nr [...], które nie zostało uzupełnione. W świetle przytoczonych przepisów, gdyby organ drugiej instancji nie wydał swojej decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie organ odwoławczy obowiązany jest rozstrzygnąć sprawę, to jednak oceniając zakres kompetencji przyznany temu organowi należy uwzględnić dyspozycję z art. 136 K.p.a., że nie może on przeprowadzić w całości postępowania dowodowego, a jedynie postępowanie uzupełniające. Zasadnie, zatem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął, że w sytuacji procesowej, jak zaistniała w niniejszej sprawie, nie doszło do wyjaśnienia sprawy w całości i dlatego zaistniała konieczność wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy w swojej decyzji opisał jak prawidłowo powinno przebiegać postępowanie dowodowe w sprawie, tym samym udzielając wskazówek Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego W., jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis art. 138 § 2 K.p.a. pozostawia uznaniu organowi odwoławczemu wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Z powołanego przepisu 138 § 2 K.p.a. nie wynika, że organ pierwszej instancji jest związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ani też to, że organ odwoławczy jest uprawniony do udzielania wskazówek odnośnie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Wychodząc z powyższych założeń należy uznać, że prawidłowo organ w zaskarżonej decyzji uznał, że sprawa nie została należycie wyjaśniona. Mając powyższe na uwadze, skoro zaskarżona decyzja odpowiada prawu, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, orzekł jak w sentencji.