VII SA/Wa 820/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jarecka (spr.), , Sędzia WSA Artur Kuś, Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Protokolant specjalista Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi H. B. i M. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2021 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz H. B. i M. B. solidarnie kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "WINB") zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. (dalej "PINB") z [...] grudnia 2020 r. nr [...]. Sąd przyjął następujący stan faktyczny sprawy. PINB, w związku z pismem Z. T. z 13 września 2019 r. zawierającym wniosek o "(...) usunięcie zabudowań znajdujących się na drodze nr [...] (...) naprzeciw posesji (...) o numerze geodezyjnym [...] [...]", 8 stycznia 2020 r. przeprowadził kontrolę obiektu budowlanego znajdującego się na działce o nr ew. [...] w miejscowości N. w gminie P. W protokole kontroli stwierdzono: "W dniu dzisiejszym dokonano kontroli zabudowań na działce drogowej gminnej w miejscowości N., gm. P. Podczas kontroli stwierdzono, że na działce nr ewid. [...] znajdują się zabudowania gospodarcze konstrukcji lekkiej, drewnianej, ustawione na gruncie poprzez pustaki betonowe. Zabudowania znajdują się częściowo również na działce nr ewid. [...] należącej do Pani Z. T. Wg oświadczenia Pani Z. T. budynki zostały wykonane przez Państwa B. H. i M., zamieszkałych na sąsiedniej działce. Gmina P. nie wykonywała żadnych zabudowań na w/w działkach" . Do protokołu dołączono dokumentację fotograficzną. PINB 11 lutego 2020 r. przeprowadził ponowną kontrolę przedmiotowych zabudowań. W protokole stwierdzono: "W dniu dzisiejszym dokonano oględzin zabudowań na działkach nr ewid. [...] i [...] w miejscowości N. gm. P. Podczas kontroli stwierdzono, że 20 lat temu rozpoczęto prace przy budowie wolier dla ptaków. Starsza wyższa część została wybudowana w 2000 roku, a ok. 6 lat temu została dobudowana woliera z siatki i paneli PCV. Obiekty posadowione na gruncie poprzez pustaki. Wymiary obiektu zgodnie z załączonym szkicem. Na wykonanie w/w obiektów Inwestor nie dokonał zgłoszeń robót w odpowiednim organie. Pan M. B. wraz Panią H. B. są właścicielami tych budynków i je użytkują. Na wykonanie tych wolier w tym miejscu zarządca drogi nie udzielał zgody". Do protokołu dołączono dokumentację fotograficzną i szkic sytuacyjny. Na szkicu nie zaznaczono numerów działek ewidencyjnych, ani przebiegu drogi. Do akt postępowania przed organem pierwszej instancji dołączono także: 1. skrócony wypis ze skorowidza działek z dnia [...] grudnia 2019 r. dla działek o numerach ewidencyjnych [...] i [...], obręb [...]. Zgodnie z nim działka [...] stanowił współwłasność Z. T. i A. W. Właścicielem działki [...] jest natomiast Gmina P.; 2. wydruki z mapy, na których zaznaczono m.in. działki o numerach ewidencyjnych [...] i [...]. PINB decyzją z [...] lutego 2020 r. nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej "P.b."), nakazał H. B. i M. B. rozbiórkę zabudowań w postaci wolier dla ptaków, położonych na działce nr ew. [...] w miejscowości N., gm. P., stanowiącej drogę należącą do Gminy P., oraz na działce nr ew. [...], wykonanych niezgodnie z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej "u.d.p."). M. B. wniósł odwołanie od decyzji z [...] lutego 2020 r., stwierdzając, że przedmiotowa droga "jest fikcją" i jest nieużytkowana od wielu lat, zaś on jest w trakcie załatwiania formalności związanych z jej wykupem. WINB decyzją z [...] czerwca 2020 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że PINB zastosował zły tryb postępowania. Przedmiotowe woliery są bowiem rodzajem obiektu inwentarskiego, na którego budowę było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Postępowanie powinno być więc przeprowadzone w oparciu o art. 48 P.b. PINB decyzją z [...] grudnia 2020 r. nr 31.2020, działając na podstawie art. 48 ust. 1 P.b., nakazał H. B. i M. B. rozbiórkę samowolnie wykonanych budynków inwentarskich w postaci wolier dla ptaków, położonych w miejscowości N., gm. P., na działce nr ew. [...], stanowiącej drogę należącą do Gminy P., oraz na działce nr ew. [...] należącej do inwestora, wykonanych niezgodnie z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji przywołał treść art. 3 P.b., a następnie stwierdził, że wykonane przez H. B. i M. B. woliery, w których przetrzymywane są ptaki, stanowią obiekty budowlane. Dalej PINB odwołał się do art. 43 u.d.p. stwierdzając, że obiekty budowlane przy drogach oraz niebędące obiektami budowlanymi reklamy umieszczone przy drogach poza obszarami zabudowanymi, powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 m w przypadku dróg gminnych położonych w terenie zabudowy. Zauważył, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, w mniejszej odległości mniejszej może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonania robót budowlanych. Organ stwierdził, że budowa wolier dla ptaków, stanowiących rodzaj budynków inwentarskich, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, o które inwestorzy nie występowali. Skonstatował, że "(...) inwestorzy wybudowali woliery na drodze gminnej [...]", natomiast przed budową nie uzyskali jakichkolwiek zgód i pozwoleń, ani nie dokonali zgłoszeń. Obiekty powstały więc niezgodnie z przepisami i nie istnieje możliwość ich legalizacji. Dlatego na podstawie art. 48 ust. 1 należało nakazać ich rozbiórkę. H. B. i M. B. wnieśli odwołanie od decyzji z [...] grudnia 2020 r. Stwierdzili, że organ pierwszej instancji nie zgromadził pełnego materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego. Wywiedli, że przed wydaniem nakazu rozbiórki organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy jest możliwa legalizacja obiektu budowlanego. Zdaniem odwołujących się PINB nie dopełnił tego obowiązku. W uzasadnieniu powołanej na wstępie decyzji z [...] lutego 2021 r. nr [...]WINB wywiódł, że realizując przedmiotowe zabudowania w postaci wolier dla ptaków, inwestorzy zobowiązani byli do uzyskania pozwolenia na budowę. Woliera jest bowiem rodzajem obiektu inwentarskiego. Ponieważ nie wystąpili oni o wydanie takiej decyzji, znajdował w sprawie zastosowanie art. 48 P.b. Dalej organ odwoławczy stwierdził, że "[...] z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika (...), iż sporne woliery dla ptaków zostały wybudowane częściowo na drodze nr ew. [...] należącej go Gminy P. w miejscowości N., gmina P., na wysokości działki nr ew. [...] [...]". Mając to na uwadze, WINB podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, zgodnie z którym przedmiotowe woliery naruszają ustawę o drogach publicznych. Organ drugiej instancji zacytował fragment uzasadnienia decyzji PINB, w którym stwierdzono, że "[...] inwestorzy wybudowali woliery dla ptaków na drodze gminnej (...), po czym, podobnie jak organ pierwszej instancji, odwołał się do art. 43 ustawy o drogach publicznych. Dalej stwierdził, że z protokołu kontroli przeprowadzonej 11 lutego 2020 r. wynika, że zarządca drogi nie udzielił zgody na wykonanie przedmiotowych wolier. WINB skonkludował, że sporne zabudowania są usytuowane na terenie drogi gminnej, zatem nie ma możliwości przeprowadzenia w stosunku do nic postępowania legalizacyjnego. H. B. i M. B. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję WINB z [...] lutego 2021 r. nr [...]. Zarzucili naruszenie: 1. przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 2 i § 3 K.p.a. polegające w szczególności na niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji PINB z [...] grudnia 2020 r. nr [...]; 2. prawa materialnego, tj. art. 48 ust. 2 P.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Ponosząc powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podobnie, jak w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji stwierdzili, że przed wydaniem nakazu rozbiórki organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy jest możliwa legalizacja obiektu budowlanego. Wywiedli, że WINB - podobnie, jak PINB - nie zgromadził pełnego materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji nie ustalił stanu faktycznego w sposób prawidłowy. Zdaniem skarżących, organ odwoławczy ograniczył się do odpowiedzi na zarzuty postawione w odwołaniu, a nie dokonał ponowienie oceny materiału dowodowego. WINB wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w odpowiedzi na skargę stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga jest zasadna. Na wstępie trzeba wyjaśnić, że zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471 ze zm.), do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Powołana ustawa weszła w życie 19 września 2020 r. (art. 39), a ustawą zmienianą w art. 1 jest ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. – dalej powoływana jako "P.w."). Mocą art. 1 pkt 31 ustawy nowelizującej nadano nowe brzemiennie m.in. art. 48 ust. 1 P.w., który stanowił materialnoprawną podstawę wydanych w sprawie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. (dalej "PINB") i [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej "WINB). Postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją WINB zostało wszczęte przed 19 września 2020 r. Chociaż więc zaskarżoną decyzję wydano [...] lutego 2021 r., kontrolę legalności decyzji należało przeprowadzić z zastosowaniem art. 48 P.w. w brzemieniu dotychczasowym, tj. obowiązującym do 18 września 2020 r. Zgodnie z art. 48 ust. 1 P.w., organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Stosownie do treści art. 48 ust. 2 P.b., jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. W myśl art. 48 ust. 3, w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. Postępowanie prowadzone w trybie art. 48 P.b., do momentu wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 P.b., stanowi etap wstępny, na którym organ nadzoru budowlanego musi dokonać oceny, czy istnieją przesłanki do kontynuowania postępowania w kierunku legalizacji samowoli budowlanej. Jakkolwiek zatem brzmienie art. 48 ust. 2 P.b. z pewnością pozwala stwierdzić, że pierwszeństwo należy dać postępowaniu legalizacyjnemu przed nakazem rozbiórki, to jednak wdrożenie tej procedury jest dopuszczalne tylko w przypadku wypełnienia hipotezy normy prawnej zawartej w analizowanym przepisie. Ta natomiast przewiduje warunek nienaruszania przez budowę przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Na wstępnym etapie postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 P.b. organ nadzoru budowlanego musi więc ocenić, czy istnieją przesłanki do kontynuowania postępowania w kierunku legalizacji budowy. Jeżeli stwierdzi, że nie ma możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, to zamiast wydać postanowienie, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3, powinien nakazać rozbiórkę na podstawie art. 48 ust. 1 P.b. W przedmiotowej sprawie zarówno PINB, jak i WINB stwierdzili, że zrealizowane przez H. B. i M. B. woliery dla ptaków naruszają przepisy w zakresie umożliwiającym doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem. Znajdują się bowiem na drodze gminnej, co stoi w sprzeczności z art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm. – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji; dalej powoływana jako "u.d.p."). Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że stosownie do treści art. 43 ust. 1 (tabela: lp. 3 lit. c) u.d.p., obiekty budowlane przy drogach oraz niebędące obiektami budowlanymi reklamy umieszczone przy drogach poza obszarami zabudowanymi, powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 m dla dróg gminnych w terenie zabudowy. Wedle art. 43 ust. 2 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio. Analiza treści art. 43 ust. 1 (tabela: lp. 3 lit. c) nie pozostawia wątpliwości co do tego, że wymagana odległość obiektu budowlanego odnosi się do krawędzi jezdni drogi publicznej, a dokładnie drogi gminnej. Zgodnie z art. 1 u.d.p., drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie tej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 4 u.d.p., droga gminna jest jedną z czterech (obok dróg powiatowych, wojewódzkich i krajowych) kategorii dróg publicznych. Stosownie do treści art. 7 u.d.p., do dróg gminnych zalicza się drogi o znaczeniu lokalnym niezaliczone do innych kategorii, stanowiące uzupełniającą sieć dróg służących miejscowym potrzebom, z wyłączeniem dróg wewnętrznych (ust. 1). Zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu (ust. 2). Ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy (ust. 3). W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że działka o nr ew. [...] w obrębie nr [...] stanowi drogę gminną. Przedstawiające taki stan prawny tej działki stwierdzenia zawarte w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji są dowolne. Tym samym konstatacja, że woliery zrealizowane przez H. B. i M. B. naruszają art. 43 u.d.p. jest przedwczesna. Organy obu instancji nie podjęły czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie zabrały w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a w uzasadnieniach decyzji nie wskazały dowodów, na podstawie których stwierdziły, że działka nr ew. [...] to droga publiczna. Jest to równoznaczne z naruszeniem zarówno przez PINB, jak i przez WINB art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 K.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem właśnie stwierdzenie, że działka nr ew. [...] jest drogą publiczną, skutkowało uznaniem, że w stosunku do przedmiotowych wolier nie można przeprowadzić postępowania legalizacyjnego. Trzeba natomiast zauważyć, że już w odwołaniu od pierwszej z wydanych przez PINB decyzji (z [...] lutego 2020 r.) M. B. podnosił, że działka nr ew. [...] nie jest drogą i nie jest użytkowana od wielu lat. W aktach sprawy znajduje się natomiast (karta nr 11 akt postępowania przed organem pierwszej instancji) wydruk mapy (ortofotomapy) z naniesionymi numerami i granicami działek, na której widać, że działka nr ew. [...] jest w znacznej części pokryta roślinnością. Na mapie tej widoczna jest także droga, jednakże stanowi ona działkę ewidencyjną położoną po drugiej stronie działek nr ew. [...] i [...], działkę równoległą do działki nr ew. [...]. Widoczna jest na niej utwardzona nawierzchnia oraz zaparkowany pojazd, co może świadczyć o tym, że jest ona drogą w rozumieniu art. 1 u.d.p. W oparciu o numer księgi wieczystej podany na znajdującym się w aktach sprawy skróconym wypisie ze skorowidza działek Sąd dokonał ponadto analizy danych zawartych w księdze wieczystej nr [...], która jest prowadzona m.in. dla działki o nr ew. [...]. Nieruchomość ta składa się w sumie z dwunastu działek ewidencyjnych należących do gminy P., z których dla większości (z wyjątkiem działki nr ew. [...]), jako sposób korzystania wpisano "dr – drogi". Należy jednak podkreślić, że takie oznaczenie sposobu korzystania z nieruchomości w księdze wieczystej bynajmniej nie przesądza o jej statusie jako drogi publicznej. Zaliczenie do jednej z kategorii takich dróg następuje bowiem - jak już wskazano - w drodze uchwały rady gminy. Wynikające z dokumentu geodezyjnego oznaczenie rodzaju użytku gruntowego "droga" ("dr") oznacza natomiast tylko, że w taki sposób określony grunt został sklasyfikowany w ewidencji gruntów. Przy czym należy zaznaczyć, że zgodnie z zasadami zaliczania gruntów do poszczególnych użytków gruntowych (określonymi w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków - Dz. U. poz. 1390 ze zm.), do użytku gruntowego o nazwie "drogi" zalicza się grunty, które są pasami drogowymi dróg publicznych oraz dróg wewnętrznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 1 u.d.p., drogi, drogi rowerowe, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi. Podsumowując powyższe, należy skonstatować, że fakt, iż określona działka ewidencyjna sklasyfikowana jest w ewidencji gruntów jako droga (dr) i stanowi ona jednocześnie własność gminy, nie oznacza, że jest ona drogą gminną w rozumieniu przepisów u.d.p., w tym art. 43 tej ustawy. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu PINB ustali, dopełniając obowiązków płynących dlań z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., czy działka nr ew. [...] jest drogą publiczną, o której mowa w art. 43 u.d.p. Wyjaśni również, na jakiej podstawie stwierdził (zob. rozstrzygnięcie decyzji z [...] grudnia 2020 r.), że działka nr ew. [...] należy do inwestora. Taki stan prawny nie wynika z akt sprawy. Ustalenia te znajdą odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym nowo wydanej decyzji. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 w zw. z art. 202 § 2 P.p.s.a.