VII SA/Wa 83/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Grzegorz Antas, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 25 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi S. D. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentacji I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego S. D. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie. Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] listopada 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB") na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej: "Pr. bud.") po rozpatrzeniu zażalenia S. D. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. (dalej: "PINB"), Nr [...] z dnia [...] października 2018r., wstrzymujące roboty budowlane prowadzone przy budowie ogrodzenia na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi R., gm. R. oraz nakładające na S. D. obowiązek przedłożenia w terminie 60 dni od dnia, w którym postanowienie stanie się ostateczne, oceny technicznej oraz inwentaryzacji geodezyjnej wykonanych robót budowlanych z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...] - utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. Uzasadniając postanowienie, organ II instancji wyjaśnił, że pocztą elektroniczną z dnia 17.05.2018r. A. N. zwrócił się do PINB o "wstrzymanie aktualnie budowanego murowanego ogrodzenia z bloczków betonowych przy ul. [...] na R., gm. R. (działka nr, [...] ) ponieważ stanowi ono zagrożenie dla życia osób i mienia przez zupełne zasłonięcie prawej strony ulicy [...] przy próbie wyjazdu z ulicy [...] oraz narusza ustalenia obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (...)." Zawiadomieniem z dnia [...] .05.2018r. PINB poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi R. gm. R. oraz o planowanym przeprowadzeniu dowodu z oględzin na ww. gruncie. W dniu [...] 06.2018r. na terenie działki nr ewid. [...] zostały przeprowadzone oględziny. Następnie PINB postanowieniem Nr [...] z dnia [...] .07.2018r., nakazał S.D. przedstawienie w terminie 60 dni oceny technicznej dot. zgodności usytuowania ogrodzenia na działce nr ewid. [...] od strony[...] we wsi R., gm. R. z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w szczególności z obowiązującą linią rozgraniczającą od strony ul. [...] i ul. [...] oraz narożnego ścięcia ogrodzenia, zawierającą powykonawczą inwentaryzację geodezyjną z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...] Zażalenie na to postanowienie złożył S. D. WINB postanowieniem Nr [...] z dnia [...] .08.2018r. uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. PINB, postanowieniem Nr [...] z dnia [...] 10.2018r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie ogrodzenia na terenie działki nr ewid. [...] od strony ul. [...] we wsi R. gm. R. i nakazał inwestorowi przedstawienie w wyznaczonym terminie oceny technicznej oraz inwentaryzacji geodezyjnej wykonanych robót budowlanych z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...] . Zażalenie na ww. postanowienie złożył S.D. Organ odwoławczy stwierdził więc, co jest przedmiotem postępowania i uznał, że zaskarżone postanowienie PINB zasługuje na utrzymanie w mocy, a argumentacja podnoszona w zażaleniu nie ma wpływu na odmienne stanowisko organu. W trakcie przeprowadzonych w dniu [...] .06.2018r. oględzin na działce nr ewid. [...] stwierdzono, że "od strony ulicy [...] oraz ulicy [...] trwa budowa ogrodzenia. Podmurówka murowana na fundamencie wys. ok. 40cm. Wysokość ogrodzenia ok.1,70m. Słupki murowane - na narożach ogrodzenia, pomiędzy nimi metalowe słupki w rozstawie ok. 2,50m Budowa nie jest zakończona. Na wysokości wjazdu na posesję - odległość od ogrodzenia do ogrodzenia po przeciwnej stronie ulicy [...] ok. 6.5Om. Na całej długości ogrodzenia od strony ulicy [...] brak chodnika, odległość od ogrodzenia do krawędzi jezdni ok. 55cm. W stosunku do ogrodzeń zlokalizowanych w ulicy [...] przed ulicą [...] - ogrodzenie wysunięte o ok. 4m. Od strony ulicy [...] - część ogrodzenia w linii ogrodzenia sąsiedniego, część wysunięta w stronę ulicy o ok. 2,1 Om. Od strony ulicy [...] brama wjazdowa i druga brama wjazdowa od strony ul. [...]. Szerokość [...] ok. 4,00m w najwęższym miejscu. Narożnik - ul. [...] i [...] - ścięty. W dniu kontroli budowa nie jest prowadzona." Obecny podczas oględzin P. S. D. oświadczył, że " Ogrodzenie zostało wybudowane po śladzie i na fundamencie starego ogrodzenia, które stało ok. 50 lat. Stare ogrodzenie wymagało generalnego remontu, ponieważ zagrażało bezpieczeństwu publicznemu, było skorodowane, beton się kruszył. " W uzasadnieniu postanowienia Nr [...] z dnia [...] .10.2018r. organ wskazał, że " w trakcie oględzin dokonano pomiarów na gruncie, z których wynika, że odległość od przedmiotowego ogrodzenia do ogrodzenia po drugiej stronie ulicy [...] wynosi ok. 6,50 m zachodzi podejrzenie, że nie zostały spełnione warunki wynikające z mpzp. Ze względu na to, że brak jest możliwości sprawdzenia i ustalenia tego przez inspektorów tut. Inspektoratu gdyż wymaga to wykonania precyzyjnych pomiarów przez uprawnionego geodetę, zasadnym jest nałożenie na P. S. D. obowiązku przedstawienia stosownej oceny dot. zgodności usytuowania ww. ogrodzenia z zapisami mpzp. w szczególności z obowiązującą linią rozgraniczającą od strony ul. [...] i ul. [...] we wsi , gmina [...] oraz narożnego ścięcia ogrodzenia." Postanowienie PINB zostało wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, w myśl którego właściwy organ wstrzymuje prowadzenie robót budowlanych wykonywanych "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach." W postanowieniu o wstrzymaniu należy podać przyczynę wstrzymania robót oraz ustalić, jeśli jest to konieczne, wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. Zgodnie z art. 50 ust. 3 ww. ustawy, "W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz." W przypadkach określonych w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, wówczas kiedy roboty budowlane prowadzone są w warunkach naruszenia prawa i istnieje możliwość ich legalizacji, właściwy organ nadzoru budowlanego ma obowiązek wstrzymania prowadzenia tych robót. Wstrzymanie robót umożliwia przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i podjęcie rozstrzygnięcia co do dalszych losów realizowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego, jako że samo w sobie nie załatwia sprawy co do istoty. Art. 50 ustawy Prawo budowlane jest podstawą wstrzymania robót celem rozważenia tego. jakie nakazy względnie zakazy w odniesieniu do prowadzonej budowy powinny być wydane. Treść przytoczonego wyżej przepisu wskazuje, że może mieć on zastosowanie tylko do robót budowlanych, które w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu nie zostały jeszcze zakończone tzn. do prowadzonych robót budowlanych. W stosunku do robót już wykonanych bezprzedmiotowym jest wydawanie postanowienia o wstrzymaniu ich wykonania. Za wykładnią taką przemawia art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Zatem w takim przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 51 Prawa budowlanego co do zasady nie poprzedza postanowienie wstrzymujące roboty budowlane (wyrok NSA z dnia 04.06.2007 r., sygn. akt II OSK 861/06). Z treści zażalenia S. D. na postanowienie Nr [...] wynikało, że prace przy przedmiotowym ogrodzeniu zostały w całości ukończone już w sierpniu 2018 r. Ww. okoliczność zdaje się potwierdzać dokumentacja załączona do ww. zażalenia. Powyższe oznacza zatem, że roboty budowlane polegające na budowie spornego ogrodzenia mogły zostać zakończone przed wydaniem przez organ I instancji postanowienia Nr [...] . W takiej sytuacji - jak słusznie wskazuje skarżący - nie byłoby zatem konieczności ich wstrzymywania. Niemniej, wydając postanowienie Nr [...] organ oparł się na zapisach protokołu oględzin z dnia [...].06.2018r., według którego roboty były w toku. Uchybienie w powyższym zakresie nie ma jednak – zdaniem [...]WINB – "istotnego wpływu na wynik sprawy i nie może skutkować uchyleniem postanowienia Nr [...] ". W orzecznictwie wskazuje się. że w sytuacji gdy organ nadzoru budowlanego dokonał wszczęcia postępowania naprawczego w sprawie robót budowlanych już wykonanych, to przed definitywną oceną co do istnienia przesłanek z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, powinien wykorzystać m.in. instytucje postanowienia, o którym mowa w art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. W okolicznościach niniejszej sprawy organ podtrzymał jednak stanowisko zawarte w postanowieniu Nr [...] z dnia [...].08.2018r., że powyższy przepis nie daje możliwości nałożenia obowiązku przedłożenia oceny technicznej, która będzie rozstrzygać o zgodności wykonania inwestycji z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z akt sprawy wynika natomiast, że wyjaśnienie wątpliwości organu powiatowego co do zgodności przedmiotowego ogrodzenia z zapisami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wymaga wykonania precyzyjnych pomiarów przez uprawnionego geodetę, czego PINB nie jest w stanie dokonać we własnym zakresie. W ocenie [...]WINB zasadnym jest więc nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia oceny technicznej przedmiotowego ogrodzenia zawierającej powykonawczą inwentaryzację geodezyjną z naniesionym ogrodzeniem i liniami rozgraniczającymi ul. [...] i ul. [...]. W związku z faktem, że organ powiatowy nie ma możliwości nałożenia ww. obowiązku na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, to zdaniem [...]WINB, PINB słusznie zastosował w tej sprawie art. 50 ust. 3 ww. ustawy. Organ odwoławczy obszernie zacytował treść uzasadnienia wyroku WSA w Krakowie, mającego – zdaniem organu – zastosowanie w tej sprawie. Zdaniem [...]WINB, podniesione przez skarżącego argumenty mogłyby stanowić podstawę do uchylenia zaskarżonego postanowienia jedynie w sytuacji, gdyby obejmowało ono swoją treścią jedynie kwestię wstrzymania robót budowlanych polegających na budowie spornego ogrodzenia w sytuacji, gdy de facto roboty te zostały zakończone. Natomiast w przedmiotowej sytuacji postanowienie wydane w trybie art. 51 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego ma charakter dowodowy, a potrzeba jego wykorzystania w niniejszej sprawie jest ewidentna. Orzekając w oparciu o ww. przepis art. 50 ust. 3 ww. ustawy organ ma na celu zgromadzenie dowodów w sprawie i ustalenie ewentualnych niezbędnych prac do wykonania, w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Dopiero postępowanie dowodowe przeprowadzone na podstawie tak zgromadzonego materiału, pozwoli zaś określić, jakie z rozstrzygnięć przewidzianych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, winno być w tym przypadku wydane. Z tym postanowieniem nie zgodził się skarżący, który pismem datowanym na [...] grudnia 2018 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zaskarżając je w całości. Postanowieniu skarżący zarzucił "naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 50 ust. 3 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, że na jego podstawie organ nadzoru budowlanego może, w przypadku robót już zakończonych wydać postanowienie ograniczające się do zobowiązania inwestora do przedstawienia określonej dokumentacji". Wniósł w związku z tym o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania administracyjnego i zasądzenie kosztów. Uzasadniając skargę, skarżący wyjaśnił, że PINB nałożył na niego obowiązek na podstawie przepisu, którego dyspozycja nie obejmuje stanu faktycznego, w którym ten przepis został zastosowany. Zarzucił w swoim zażaleniu organowi pierwszej instancji, że błędnie ustalił stan faktyczny sprawy poprzestając na nieaktualnych, historycznych ustaleniach. Organ drugiej instancji uznał, że rzeczywiście najprawdopodobniej stan faktyczny przyjęty przez organ pierwszej instancji był nieaktualny w chwili wydawania zaskarżonego orzeczenia, ale okoliczność ta nie ma znaczenia dla jego oceny. Organ drugiej instancji skupił się w zaskarżonym postanowieniu na wyjaśnieniu dlaczego art. 50 ust. 3 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy roboty budowlane, o których mowa w tych przepisach zostały już w całości wykonane. Głównym argumentem za dopuszczeniem zastosowania art. 50 ust. 3 prawa budowlanego ma - zdaniem organu drugiej instancji - być to, że po zakończeniu robót nie można już nakładać na inwestora obowiązków na podstawie art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego. Wykładnia przyjęta przez organ administracji jest niepoprawna. Jest ona sprzeczna zarówno z brzmieniem przepisu jak i zasadami logiki. Wbrew sugestiom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia jest ona również sprzeczna z orzecznictwem sądów administracyjnych. W rezultacie zaskarżone postanowienie zasługuje na uchylenie. Sprzeczność przyjętej przez organ administracji wykładni z brzmieniem przepisu polega na tym, że przepis wprost odwołuje się do robót "wykonywanych". Sprzeczność z zasadami logiki polega na bezpodstawnym przyjęciu, że z faktu braku możliwości nałożenia na inwestora określonego obowiązku, na podstawie art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego wynika, że można na niego nałożyć taki sam obowiązek na podstawie art. 50 ust. 3 prawa budowalnego. Podstaw do stwierdzenia takiego wynikania brak. W szczególności w art. 50 prawa budowlanego brak sformułowania wskazującego, że może on być stosowany zawsze wtedy, gdy nie może zostać zastosowany art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego. Skarżący przytoczył wyrok WSA w z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1159/17, że "Nie jest dopuszczalne samoistne nakładanie w drodze postanowienia tymczasowego obowiązków. o których mowa w art. 50 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) - przedłożenia inwentaryzacji powykonawczej, ocen technicznych lub ekspertyz, bez wstrzymania wykonania robót budowlanych (art. 50 ust. 1-2 Prawa budowlanego). Ponieważ zakończone już roboty budowlane nie mogą być przedmiotem wstrzymania wykonania, dlatego należy uznać, że również nałożenie obowiązków z art. 50 ust. 3 tej ustawy nie może odnosić się do robót budowlanych definitywnie już wykonanych. W świetle art. 50 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wstrzymanie wykonania robót budowlanych oraz nałożenie obowiązku przedłożenia odpowiednich dokumentów może zostać połączone tylko w jedynym postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych. Postanowienie o nałożeniu obowiązków, o których mowa w art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego, nie może mieć zatem charakteru samoistnego" Oceniając stan sprawy, nie ma – zdaniem skarżącego - powodu, dla którego byłoby można zgodzić się na odejście od zasady, że organy administracji mają działać na podstawie przepisów prawa. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że kontrolowana decyzja naruszała prawo w sposób wskazany poniżej, a skarga w znacznej mierze była zasadna. Na wstępie należy wyjaśnić, że wydanie postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 (niezależnie od dalszych jednostek redakcyjnych tego ustępu) przez organ nadzoru budowlanego wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych dopuszczalne jest wyłącznie wówczas, kiedy roboty te jeszcze trwają i nie zostały definitywnie zakończone. Orzeczenie o wstrzymaniu prowadzenia robót, wydane po ich ukończeniu, stanowi naruszenie prawa materialnego; niezależnie od intencji organu. Jak wskazuje się w doktrynie, takie naruszenie art. 50 ust. 1 Pr. bud. może być potraktowanie, jako rażąco prawo naruszające. "Jeżeli budowa obiektu budowlanego została zakończona, to organ nadzoru budowlanego nie może postanowieniem wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 [...] wstrzymać prowadzenia robót budowlanych, gdyż postępowanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, a tak wydane postanowienie dotknięte jest wadą z art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 126 KPA" (por. komentarz do art. 50 Pr. bud. w: Z. Niewiadomski (red.), Prawo budowlane. Komentarz. Wyd. 8, Warszawa 2018). Pogląd taki został również zaprezentowany w orzecznictwie. Jak bowiem stwierdził WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 482/17 (CBOSA), jeżeli budowa obiektu budowlanego została zakończona, to organ budowlany nie może postanowieniem wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Pr. bud. wstrzymać prowadzenie robót budowlanych, gdyż postępowanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe, a takie postanowienie dotknięte jest wadą z art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 126 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pełni akceptując ww. poglądy, że postanowieniem wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 Pr. bud. nie można wstrzymać wykonywania robót budowlanych już zakończonych, nie podziela jednakże stanowczego twierdzenia, że takie rozstrzygnięcie obarczone jest wadą określoną w art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. Należy bowiem, przy ocenie rażącego stopnia naruszenia prawa, brać pod uwagę skutki społeczno gospodarcze, jakie niesie za sobą kwestionowane rozstrzygnięcie. Jeżeli więc postanowieniem organ wstrzymuje roboty budowlane, które już nie są prowadzone, gdyż zostały wykonane, to takie błędne orzeczenie nie niesie za sobą żadnego skutku prawnego – a więc nie wywołuje owych "negatywnych skutków społeczno – gospodarczych". Stanowi więc naruszenie prawa, ale – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - nie w postaci kwalifikowanej treścią art. 156 § 1 k.p.a. Jak natomiast w pełni zasadnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1524/11 (CBOSA) uznanie za dopuszczalne wstrzymania robót budowlanych w sytuacji, gdy budowa została zakończona bądź roboty te nie są wykonywane w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu stanowi naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 50 ust. 1 Pr. bud. W orzecznictwie podkreśla się, że nieprawidłowe jest wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych w trybie art. 50 ust. 1 Pr. bud. nie tylko wówczas, gdy zostały one zakończone, ale również wówczas, gdy – z różnych przyczyn – nie są w dniu orzekania przez organ wykonywane. W wyroku z dnia 12 października 2007 r., sygn. akt II OSK 629/07 (CBOSA) NSA wyjaśnił, że w sytuacji kiedy roboty budowlane nie były wykonywane i inwestor nie miał zamiaru ich kontynuować, bezprzedmiotowe było postępowanie i wydanie postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego o wstrzymaniu robót budowlanych (patrz też wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2007 r., sygn.. akt II OSK 861/06, niepubl.). W takiej sytuacji, wydanie przez PINB postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych było błędne, zaś to, że organ wysnuł wnioski procesowe z ustaleń co do stanu faktycznego z protokołu oględzin z [...]\ czerwca 2018 r. (biorąc pod uwagę, że orzekał po prawie pół roku, [...] października 2018 r. oraz to, że rodzaj wykonywanych robót był stosunkowo nieskomplikowany i zaawansowany) sprawiło, że organ orzekał wobec nieustalonego na dzień orzekania stanu faktycznego (art. 7 w zw. z art. 77 §1 k.p.a.). Jak natomiast wynika z akt sprawy – co zresztą przyznaje organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia – w dniu wydawania postanowienia PINB roboty budowlane przy ogrodzeniu były zakończone. Dlatego też organ II instancji, utrzymując zaskarżone postanowienie w mocy, również naruszył prawo materialne poprzez błędną wykładnię art. 50 ust. 1 Pr. bud. i – nie dostrzegając ww. wad postanowienia PINB – naruszył będący podstawą jego postanowienia art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. przez jego błędne zastosowanie. Prawidłowo bowiem [...]WINB powinien był orzec w sposób normowany dyspozycją art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. i wadliwe orzeczenie uchylić oraz orzec merytorycznie w zakresie przedmiotowości wstrzymania robót budowlanych. Na podkreślenie zasługuje, że postanowienie wydane przez PINB w tej sprawie nie było postanowieniem dowodowym, jak zdaje się sugerować organ odwoławczy. Wprawdzie, zgodnie z art. 50 ust. 3 Pr. bud. w takim postanowieniu, wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 Pr. bud., organ może nałożyć obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót oraz opinie techniczne lub ekspertyzy, ale nie zmienia to faktu, ze jest to postanowienie wstrzymujące wykonywanie robót budowlanych, a nie postanowienie dowodowe. Jest rzeczą prawnie oczywistą, że istotą art. 51 Pr. bud. jest zbadanie przez organ nadzoru budowlanego, czy wykonane samowolnie roboty budowlane są zgodne z prawem. Przez zgodność z prawem nie należy rozumieć wyłącznie sytuacji wykonania robót budowlanych po uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę lub po zgłoszeniu ich właściwemu organowi, ale również zgodność z przepisami techniczno-budowlanymi, czyli przepisami określonymi w art. 7 Pr. bud. oraz zgodność z zasadami wiedzy technicznej w zakresie wskazanym w art. 5 ust. 1 Pr. bud. tego, co w wyniku robót budowlanych, które nie wymagały pozwolenia na budowę lub ich wcześniejszego zgłoszenia, powstało. Jak podkreśla się w orzecznictwie, analiza ust. 3 art. 50 Pr. bud. prowadzi do wniosku, że organ uznaniowo może nałożyć obowiązek przedstawienia wykazanych dowodów, gdy w jego ocenie są niezbędne do podjęcia decyzji w trybie art. 51 ust. 1 prawa budowlanego. Oznacza to, że ust. 3 art. 50 pozwala na przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego ww. dowodami, które z kolei pozwala na podjęcie dalszych czynności w trybie art. 51 ust. 1 (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 436/08 – CBOSA). Organ nadzoru budowlanego może więc bez wstrzymywania robót budowlanych nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót oraz opinie techniczne lub ekspertyzy, prowadząc postępowanie w celu wydania decyzji z art. 51 ust. 1 Pr. bud. – ale wyłącznie wówczas, gdy własna wiedza i możliwości organu nie pozwalają na ustalenie stanu rzeczy, pozwalającego na wydanie decyzji. Należy pamiętać, że zarówno PINB, jak i [...]WINB są wyspecjalizowanymi organami nadzoru budowlanego. Powstaje więc wątpliwość, czy ustalenie prawidłowości lokalizacji ogrodzenia w pasie rozgraniczającym drogi publicznej, zgodnie z zapisami prawa miejscowego (miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) jest rzeczywiście czynnością, wymagającą takiej wiedzy, jakiej PINB lub [...]WINB nie posiadają. Wątpliwości tej w żaden sposób nie rozstrzygnął ani organ I, ani II instancji w uzasadnieniu obu postanowień. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, dokonanie ustalenia przebiegu drogi publicznej jest co do zasady możliwe w ramach własnych działań organu, podejmowanych zgodnie z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., gdyż przebieg drogi musi wynikać z dokumentów geodezyjnych (z ewidencji gruntów – katastru – lub z dokumentów posiadanych przez zarządcę drogi publicznej, ewentualnie jego wyjaśnień), możliwych do uzyskania przez organ. Ustalenie usytuowania ogrodzenia w stosunku do wynikającego z dokumentów geodezyjnych przebiegu drogi publicznej jest zaś kwestią wykonania stosownych pomiarów na gruncie i porównania wyników z dokumentem, obrazującym prawny przebieg drogi. Dopiero, jeżeli tak stosunkowo proste ustalenie będzie niemożliwe z przyczyn, które organ wyraźnie wymieni, to można rozważać nałożenie na stronę obowiązków dowodowych, które – co do zasady – obciążają organa administracji publicznej, a nie stronę. Stąd też nałożenie na skarżącego obowiązków dowodowych, zawarte w postanowieniu organu I instancji uznać należało za nieuprawnione i przedwczesne; takie działanie organu, wobec zaniechania ustalenia stanu faktycznego niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy w aspekcie art. 51 ust. 1 Pr. bud. i przeniesienia ciężaru dowodzenia na stronę naruszało dyspozycję art. 77 § 1 k.p.a. Również tego faktu nie dostrzegł organ II instancji, utrzymując w mocy rozstrzygnięcie PINB. Stanowi to kolejne naruszenie przez [...]WINB zarówno art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a., jak i art. 138 § 1 pkt. 1 poprzez błędne jego zastosowanie. Organ, związany dokonaną przez Sąd oceną prawną (art. 153 p.p.s.a.), ponownie rozpoznając sprawę ustali stan faktyczny, w sposób umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 Pr. bud. W tym celu przeprowadzi we własnym zakresie czynności zmierzające do ustalenia, czy wykonane przez inwestora roboty budowlane przy ogrodzeniu na terenie działki nr ewid. [...]od strony ul. [...] we wsi R. były zgodne z prawem, w tym miejscowym. Jeżeli nie będzie to możliwe do dokonania we własnym zakresie przez organ nadzoru budowlanego, wówczas organ rozważy konieczność przeprowadzenia postepowania dowodowego w inny sposób, przy czym zobowiązany będzie do uzasadnienia swego stanowiska. Po poprawnym przeprowadzeniu postępowania dowodowego w sposób umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia, PINB orzeknie co do tego, czy należy nałożyć na skarżącego obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt. 1 lub 2 Pr. bud. i orzeczenie takie uzasadni zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 §1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżącego pod organu zwrot uiszczonego wpisu sądowego.