VII SA/Wa 870/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Nowak, , Sędzia NSA Halina Kuśmirek (spr.), Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Protokolant Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2007 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej S. Sp. z o.o. [...] kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt zlotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] stycznia 2007r. znak: [...], działając na podstawie art. 120 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 108 ust. 1, art. 109 pkt 1-3 i art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo Farmaceutyczne (Dz.U. z 2004r. Nr 53 poz. 533 z późn. zm.) i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z poźn.zm.) – nakazał "S." Sp. z o.o. zezwoleniobiorcy apteki "S." mieszczącej się w M. przy ul. [...] w terminie natychmiastowym zaprzestać prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych do czasu wejścia w życie uregulowań prawnych. Ponadto nakazał pisemnie powiadomić o wykonaniu wydanej decyzji w terminie 7 dni od dnia doręczenia. Organ I instancji wyjaśnił, iż w trakcie kontroli przeprowadzonej w aptece "S." przy ul. [...] w M. ustalono, iż apteka posiada witrynę internetową [...] i prowadzi wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Dostarczanie produktów leczniczych odbywa się za pośrednictwem Poczty Polskiej lub firmy kurierskiej DPD. Zgodnie z art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne zabrania się prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych w ramach obrotu detalicznego. Skoro ustawodawca wykluczył możliwość prowadzenia detalicznego obrotu produktami leczniczymi na odległość, zasadnym było orzeczenie zaprzestania prowadzenia przedmiotowej sprzedaży. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] marca 2007r., znak: [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2000r., nr 98 poz. 1071 z późn. zm.), art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2004r. nr 53 poz. 533 z późn. zm.) po rozparzeniu odwołania S. Sp. z o.o. w K. – utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2007r. oraz umorzył postępowanie w sprawie uchylenia rygoru natychmiastowej wykonalności nadanego zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 49 Traktatu o Unii Europejskiej stwierdził, iż nie jest on trafny. W ocenie organu orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Deutscher Apothekervernband eV 0800 DocMorris NV and Jaques Waterval powołane przez stronę skarżącą dotyczy sytuacji transgranicznej i nie przełamuje zasady "odwrotnej dyskryminacji" pozwalającej państwu Unii Europejskiej stosować przepisy różne od przepisów wspólnotowych dopóty, dopóki stosuje je wyłącznie wobec podmiotów mających siedzibę na terenie tego państwa. Organ II instancji podniósł, iż orzecznictwo Trybunału wielokrotnie potwierdzało dopuszczalność "odwrotnej dyskryminacji" polegającej na możliwości stosowania wobec podmiotów krajowych norm bardziej restrykcyjnych od przyjętych w ramach wspólnego porządku prawnego. Ponadto w treści uzasadnienia wskazano, iż projekt zmian ustawy dopuszczał możliwość wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisania lekarza, jednakże na obecnym etapie prac nad projektem ustawy zapis taki został usunięty. W ocenie organu ponadto rozpatrywanie wniosku o uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności stało się bezprzedmiotowe, gdyż utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję nadano jej jednocześnie charakter ostateczny. Skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła S. Sp. z o.o. [...] wnosząc o jej uchylenie. W skardze zarzucono naruszenie: art. 8, art. 9, art. 11 w zw. z art. 107 § 3 oraz art. 12 w zw. z art. 35 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz naruszenie Unijnej zasady swobodnego przepływu usług wyrażonej w art. 49 TUE oraz art. 28 TUE. Skarżący wyjaśnił, iż prowadzi aptekę ogólnodostępną - "S." w M. przy ul. [...] na podstawie koncesji uzyskanej w dniu [...].05.1999r. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej skarżący stworzył witrynę internetową [...], na której prezentuje ofertę handlową apteki "S.". Skarżący przy pomocy witryny internetowej sprzedaje produkty dostępne wyłącznie bez recepty (OTC). W ocenie skarżącego organ w decyzji nie wyjaśnił w pełni podstawy prawnej wydanej decyzji, przywołując jedynie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepis art. 115 pkt 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Ponadto powołany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w decyzji, przepis art. 68 Prawa farmaceutycznego stoi w oczywistej sprzeczności w stosunku do zasady swobody przepływu usług zawartej w art. 49 TUE oraz art. 28 TUE. W dniu 11 grudnia 2003 roku Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie Deutscher Apothekerverband v. DocMorris and Jacques Waterval (sygn. C-322/01). Zakładał on, iż zabranianie działalności, która polega na oferowaniu leków OTC w Internecie zaprzecza unijnej zasadzie swobodnego przepływu towarów i nie może być oparty o art. 30 Traktatu Wspólnot Europejskich. Utrzymywanie ograniczenia sprzedaży wysyłkowej leków OTC na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stoi w sprzeczności z treścią orzeczenia DocMorris. Oczywista sprzeczność przepisów polskiego Prawa farmaceutycznego wynika w tym zakresie z braku implementacji prawa wspólnotowego do polskiego porządku prawnego. Prymat prawa wspólnotowego w stosunku do aktów prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej, stojących w hierarchii ważności poniżej Ustawy Zasadniczej został przyjęty w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jako jedna z podstawowych zasad funkcjonowania Wspólnot Europejskich. W skardze podniesiono również, iż w dniu 18 października 2006 roku Rada Ministrów Rzeczypospolitej Polskiej przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Projekt zmiany zakłada dopuszczenie możliwości wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza, prowadzonej przez apteki oraz punkty apteczne. W wyniku tych działań ustawa w znowelizowanym brzmieniu, po podpisaniu przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej wejdzie w życie z dniem 1 maja 2007 roku i z tym też dniem ostatecznie zostaną usunięte sprzeczności pomiędzy polskim oraz unijnym porządkiem prawnym w zakresie obrotu produktów leczniczych, a tym samym potwierdzona zostanie możliwość prowadzenia przez aptekę internetowej sprzedaży leków OTC. Brzmienie zakazu wyrażonego w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego sformułowane jest w taki sposób, iż decyzja automatycznie przestanie obowiązywać z dniem 1 maja 2007 roku. W związku z powyższym w ocenie skarżącej spółki, jej utrzymanie w mocy do dnia 1 maja 2007 roku jest bezcelowe. Strona skarżąca wskazała również, że natychmiastowe wstrzymanie prowadzenia sprzedaży leków przez Internet skutkuje poważnymi negatywnymi konsekwencjami ekonomicznymi. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji nie powinno mieć miejsca w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo jej uchylenia. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o umorzenie postępowania sądowego z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. W tym kontekście skarga w niniejszej sprawie jest zasadna. Wskazać należy, iż od czasu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej tj. od dnia 1 maja 2004 r. sądy administracyjne badają zgodność decyzji administracyjnych nie tylko z prawem polskim lecz także z prawem wspólnotowym. Stosowanie prawa wspólnotowego wymaga posłużenia się zasadami, które określają stosunek między prawem wspólnotowym i krajowym. Na zasady stosowania prawa wspólnotowego składają się: zasada prymatu prawa wspólnotowego, zasada bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego oraz zasada bezpośredniego obowiązywania (stosowania) prawa wspólnotowego. Jednym z orzeczeń uznawanych za kształtujące dla zasady prymatu prawa wspólnotowego jest orzeczenie ETS w sprawie Flaminio Costa v. ENEL ( wyrok z dnia 15.07.1964, 6/64, ECR 1964/00585). Z tez przedmiotowego orzeczenia wynika, że w przypadku sprzeczności prawa krajowego z prawem wspólnotowym organ stosujący prawo ma obowiązek zastosowania prawa wspólnotowego i niestosowania sprzecznego z nim prawa krajowego. Trybunał przyjął zasadę niestosowania przez sąd krajowy normy sprzecznej z prawem wspólnotowym, bez orzekania w przedmiocie jego ważności. Zasada ta w razie konfliktu zapewnia prawu wspólnotowemu pierwszeństwo przed jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą prawa krajowego. Następstwem prawnym zasady prymatu prawa wspólnotowego nad krajowym jest nakaz efektywnej implementacji prawa wspólnotowego, w tym zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym, zakaz kwestionowania ważności norm wspólnotowych przez krajowe organy stosowania prawa oraz zakaz stosowania przez krajowe organy prawa jakichkolwiek przepisów krajowych sprzecznych z prawem wspólnotowym. Jak wskazano na wstępie z istotą prawa wspólnotowego powiązana jest również zasada skutku bezpośredniego. Została wyrażona po raz pierwszy w 1963 r. w orzeczeniu w sprawie 26/62: Van Gend & Loos v. Holenderska Administracja Finansowa (wyrok z dnia 05.02.1963, ECR 1963/00001). Cechą charakterystyczną prawa wspólnotowego jest to, że wiąże ono nie tylko państwa członkowskie i instytucje wspólnotowe, lecz także podmioty indywidualne. Jednostki mają możliwość dochodzenia swoich praw przed sądami krajowymi na podstawie tych norm prawa wspólnotowego, które obowiązują lub są stosowane wprost. Sąd krajowy, który w ramach swej właściwości ma stosować prawo wspólnotowe jest zobowiązany do dbałości o pełną skuteczność (efektywność) tych norm, co przejawia się w konieczności niestosowania każdego, również późniejszego przepisu prawa krajowego, bez konieczności wnioskowania lub czekania na uchylenie danej normy w trybie ustawodawczym. Nie ulega również wątpliwości, iż obowiązek stosowania prawa wspólnotowego dotyczy wszystkich organów państw członkowskich, w tym organów administracyjnych. W orzeczeniu w sprawie Costanzo (sprawa 103/88 Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, wyrok z dnia 22.06.1989, ECR 1989/6/01839) Trybunał wskazał, iż na organach administracyjnych, w tym organach władz lokalnych, ciąży taki sam obowiązek, jak na sądach krajowych powstrzymania się od stosowania tych postanowień prawa krajowego, które są sprzeczne z prawem wspólnotowym. W niniejszej sprawie Sąd rozstrzygając w okresie poakcesyjnym, miał obowiązek dokonać prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego mających zastosowanie w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu, nakaz zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych bez recepty orzeczony decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2007r., i utrzymany w mocy decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2007r. jest sprzeczny z art. 28 i art. 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). Przepis art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską stanowi bowiem, iż ograniczenia ilościowe w przywozie (imporcie) oraz wszelkie inne podobne w skutkach środki o skutku równoważnym są zakazane w stosunkach między Państwami Członkowskimi. Przepis ten wyraża zasadę swobodnego przepływu towarów. Wyjątek od tej zasady zawiera zaś art. 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Traktat o Wspólnocie w art. 30 pozwala na wprowadzanie ograniczeń eksportowych, importowych i tranzytowych, które są uzasadnione względami moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, ochroną zdrowia i życia ludzi, zwierząt i roślin, ochroną narodowych dóbr kultury oraz wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej oraz ochroną własności przemysłowej i handlowej. Lista wyłączeń ma jednakże charakter zamknięty i nie może być rozszerzana. Art. 30, jako wyjątek od podstawowej zasady Traktatu, musi być interpretowany w taki sposób, aby jego zakres nie był rozszerzany w stosunku do tego, co jest niezbędne do ochrony interesów, którym przepis ten ma służyć. Kluczowym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest jednakże wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 11 grudnia 2003 r. w sprawie C-322/01 Deutscher Apothekerverband eV przeciwko 0800 DocMorris NV i Jacques Waterval (Zb.Orz. 2003, s. I-14887). Wskazane orzeczenie zapadło w wyniku pytania prejudycjalnego złożonego przez Sąd Krajowy we Frankfurcie nad Menem, w sporze zawisłym przed tym sądem pomiędzy Deutscher Apothekerverband eV i 0800 DocMorris NV i Jacques Waterval (organizacją niemiecką zrzeszającą apteki, a holenderskim farmaceutą), z uwagi na to, że prawo niemieckie nie dopuszczało handlu lekami przez Internet, zarówno lekami wydawanymi na receptę jak i wydawanymi bez recepty. Pytanie jakie zadał sąd niemiecki brzmiało – czy regulacja krajowa, która zakazuje sprzedaży wysyłkowej – sprzedaży internetowej środków leczniczych -narusza zasadę swobodnego przepływu towarów wyrażoną w art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jaki zapadł w sprawie C 322/01 jest następujący: 1. Krajowy zakaz sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, których sprzedaż jest ograniczona do aptek w danym Państwie Członkowskim (...), jest środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, o których mowa w art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. 2. Dla uzasadnienia krajowego zakazu sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, których sprzedaż jest ograniczona do aptek w danym Państwie Członkowskim można przywołać art. 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, o ile zakaz ten dotyczy produktów leczniczych wydawanych na receptę. Przepis art. 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską nie może być jednak traktowany jako uzasadnienie całkowitego zakazu sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, które są nabywane bez recepty w danym Państwie Członkowskim Mając na uwadze treści w/w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreślić należy, iż kontrolowane decyzje sprzeczne są z prawem wspólnotowym w odniesieniu do nakazu zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Natomiast w stosunku do produktów leczniczych wydawanych na receptę zakaz ten jest zasadny i zgodny z art. 68 ust. 3 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Wydane w niniejszym postępowaniu orzeczenia dotknięte są ponadto innymi wadami skutkującymi ich uchyleniem. Decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] stycznia 2007r., orzeczono o natychmiastowym zaprzestaniu prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych do czasu wejścia w życie uregulowań prawnych. Zawarto zatem warunek uzależniający skutki prawne decyzji od zdarzenia przyszłego i niepewnego, a taki warunek może być dodany do treści decyzji, tylko jeżeli ma podstawy w przepisach prawa. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie, a wydanie decyzji warunkowej i nieskonkretyzowanej bo nie wskazującej czy zakaz obejmuje sprzedaż produktów leczniczych wydawanych na receptę czy odnosi się również do sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez recepty, było sprzeczne z prawem. Organ I instancji nie wskazał ponadto przepisu stanowiącego podstawę prawną nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Każda decyzja organu administracji publicznej powinna zawierać wszystkie elementy, które są wprost określone w art. 107 § 1 k.p.a., a jednym z tych elementów jest podstawa prawna wydania decyzji. Posiadanie przez decyzję administracyjną wszystkich elementów wskazanych w powołanym przepisie stanowi gwarancję jej zgodności z przepisami prawa procesowego. Podkreślić ponadto należy, iż nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności wprowadza wyjątek od zasady niewykonalności decyzji przed uzyskaniem cechy ostateczności, dlatego przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności nie mogą być interpretowane rozszerzająco, lecz muszą być poddawane wykładni ścisłej. Ponadto w uzasadnieniu decyzji nie wykazano okoliczności wskazujących na niezbędność niezwłocznego działania i związaną z tym konieczność nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Wadliwe jest również rozstrzygnięcie organu II instancji z zakresie w jakim umarza postępowanie w sprawie uchylenia rygoru natychmiastowej wykonalności nadanego zaskarżonej decyzji. Nie można bowiem uznać, iż postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe - ponieważ utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję nadano jej jednocześnie charakter ostateczny. Organ odwoławczy oceniając, iż nie zachodziły przesłanki do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności mógł w tym zakresie kontrolowaną decyzję uchylić lub wstrzymać natychmiastowe wykonanie decyzji. Na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazać należy, iż nieprawidłowa jest ocena Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawarta w odpowiedzi na skargę z dnia [...] maja 2007r., iż postępowanie sądowe powinno ulec umorzeniu. Zdaniem organu odwoławczego, skoro zaskarżona decyzja przestała obowiązywać w dniu 1 maja 2007r. to postępowanie sądowe stało się bezprzedmiotowe. Z bezprzedmiotowością postępowania sądowoadministracyjnego w rozumieniu art. 161 § 1 pkt 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi będziemy mieć do czynienia, kiedy w toku tego postępowania, a przed wydaniem wyroku przestanie istnieć przedmiot zaskarżenia. Taka sytuacja zaistnieje w szczególności wówczas, gdy zaskarżona decyzja zostanie pozbawiona bytu prawnego w nadzwyczajnym wewnątrzadministracyjnym postępowaniu kontrolnym (np. w wyniku stwierdzenia jej nieważności) lub w rezultacie skorzystania przez organ, którego decyzja została zaskarżona, z uprawnień autokontrolnych przewidzianych w art. 54 § 3 p.p.s.a. W oparciu o przepisy z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) i art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stwierdzić należy, iż sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej i dokonują kontroli legalności zaskarżonej decyzji, oceniając, czy decyzja ta nie narusza przepisów prawa obowiązujących w dacie jej wydania. Fakt wejścia w życie nowych uregulowań prawnych i przestanie obowiązywania decyzji od dnia 1 maja 2007r. nie pozbawia sądu administracyjnego kompetencji do oceny legalności zaskarżonej decyzji. W razie stwierdzenia, iż decyzja narusza prawo, winna ona być wyeliminowana z obrotu prawnego. Ujawnione naruszenie przepisów prawa powodują uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w z mocy art. 145 § 1 ust. 1 pkt a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 z późn. zm.).