VIII SA/Wa 1021/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. Decyzją z [...] września 2015 r. (nr [...]), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o. o. (dalej: "Spółka" lub "skarżąca"), Dyrektor Izby Celnej w W.(dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] czerwca 2015 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "Op") oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh"). 2. Stan faktyczny. 2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę ([...] kwietnia 2015 r.) w lokalu przy ul. G. [...] w miejscowości N. G. (Stacja Paliw [...]), w toku której ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: APEX nr [...], HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT nr [...]. Na tych 3 automatach urządzano gry hazardowe, bez zezwolenia, w lokalu niebędącym kasynem gry. Automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych. Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne wszystkich trzech automatów oraz eksperymenty procesowe. Uzyskali także umowę najmu zawartą przez Spółkę [...] grudnia 2013 r. z [...] Sp. z o. o. (wraz z listą aktualnych urządzeń). Przedmiotem umowy był najem powierzchni w lokalu celem zainstalowania i eksploatacji automatów do gier. Spółka osiągała z tego tytułu korzyści finansowe w postaci czynszu, płatnego od chwili uruchomienia urządzeń miesięcznie "z dołu". Zdaniem organu I instancji, skarżąca sprawowała faktyczny nadzór nad urządzeniami. Naczelnik UC uznał zatem, że Spółka urządzała gry hazardowe na automatach poza kasynem gry. Decyzją z [...] czerwca 2015 r., po przeprowadzeniu stosownego postępowania, Naczelnik UC wymierzył zatem skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh. 2.2. W odwołaniu, występując o uchylenie w całości decyzji organu I instancji, skarżąca postawiła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120, 121, 122, 123 i 210 Op, a także przepisów powołanych w komparycji zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącej, brak jest podstaw do uznania jej za osobę urządzającą gry na automatach. Nie sprawowała faktycznego nadzoru nad urządzeniami i nie zachęcała nikogo do grania. Wynajmowała powierzchnię w lokalu, w którym prowadziła inną działalność. Wysokość czynszu nie była uzależniona od tego, czy urządzenie jest sprawne i czy ktoś gra na automatach. Nie pilnowała i nie serwisowała automatów. Była obowiązana wyłącznie do informowania właściciela o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzenia, czyli do powinności każdego obywatela. Nie ciążył na niej obowiązek odszkodowawczy. 2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej a gra zawiera element losowości. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. To skarżąca urządzała w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż była odpowiedzialna za lokal i jego wyposażenie. Automaty były nadto podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji. Nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Zezwoliła na instalację automatów i ich eksploatację oraz sprawowała nad nimi opiekę. Czerpała z tego tytułu korzyści finansowe (zob. s. 6 – 9 zaskarżonej decyzji). Dyrektor IC za chybione uznał zatem zarzuty odwołania. 3. Postępowanie sądowe. 3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o jej uchylenie w całości, autor skargi (radca prawny A.L.) postawił zarzuty naruszenia przepisów art. 2, 3, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh, art. 120, 121, 122, 123 i 210 Op, a także art. 5 Kc. Powtórzył, że skarżąca wynajmowała powierzchnię w lokalu, ale nie urządzała gier na automatach. Wysokość czynszu nie miała charakteru prowizyjnego. Urządzającym gry był dzierżawca i właściciel automatów. Spółka nie sprawowała nadto faktycznego nadzoru nad urządzeniami i nie zachęcała nikogo do grania. Nie pilnowała oraz nie serwisowała automatów. Dodał, że dokonane przez funkcjonariuszy celnych oględziny nie stanowiły wystarczającej podstawy do wniosku, że gra na urządzeniach wskazanych w zaskarżonej decyzji wyczerpuje znamiona gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Ustalenia faktyczne Dyrektora IC pełnomocnik skarżącej uznał za rażąco wadliwe. Wystąpił zatem także o stwierdzenie nieważności zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji. 3.2. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty postawione przez jej autora okazały się zasadne. 4.1. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania podatkowego, czyli art.121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC co najmniej pochopnie przyjął bowiem, że w realiach niniejszej sprawy skarżącą należy uznać za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, tylko na tej podstawie, że zawarła z właścicielem automatów umowę dzierżawy (najmu) powierzchni w lokalu wykorzystywanym przez skarżącą do prowadzenia innej działalności gospodarczej. Bezpodstawnie organy przyjęły przy tym, że skarżąca sprawowała nadzór nad automatami. Dodać należy, że organ odwoławczy nie odniósł się należycie do argumentacji skarżącej z odwołania, w którym kwestionowała stanowisko Naczelnika UC co do tego, że urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC nie przeprowadził dodatkowego postępowania dowodowego i nie przedstawił argumentacji faktycznej i prawnej, które uzasadniałyby jego stanowisko co do tego, że Spółkę należy uznać za osobę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zasadniczo tylko z tego tytułu, że wydzierżawiała powierzchnię w lokalu zajmowanym na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej (stacja paliw). Nie ocenił należycie zeznań świadka (R. A. Ś.), z których nie wynika, że to skarżąca zajmowała się obsługą automatów. Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. 4.2. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażone już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3384/15; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.; dalej jako "CBOSA"), że zawarcie umowy najmu lokalu lub jego części pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu (dysponent lokalu jako wynajmujący) i właścicielem automatów (najemca) oraz osiąganie z tego tytułu korzyści finansowych w postaci czynszu najmu przez wynajmującego, nie stanowią okoliczności wystarczających do zastosowania wobec wynajmującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Brak jest przy tym podstaw do wniosku, że są to okoliczności uzasadniające uznanie osoby wynajmującej lokal za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh tylko z tej przyczyny, że w wyniku zawarcia umowy dzierżawy co najmniej dopuścił do organizacji gier hazardowych i nie dochował należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, nie są to okoliczności obciążające skarżącą w sposób uzasadniający wymierzenie wynajmującemu tylko na tej podstawie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bez zbadania, czy wykonywała ona inne, aktywne działania, w celu eksploatacji automatów, w sposób sprzeczny z art. 2 ust. 3 i 5 ugh, pozwalający na zastosowanie wobec niej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. 4.3. Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy działający samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie można wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC w sposób odpowiadający przepisom art. 233 § 1 Op. W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA). 5. W świetle powyższych rozważań za zasadne Sąd uznał tylko te zarzuty skargi, które dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych dotyczących uznania skarżącej za osobę urządzającą gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Pozostałe zarzuty skargi Sąd uznał za przedwczesne, a przez to za chybione. Dodać jednak należy, że funkcjonariusze celni co do zasady mają kompetencje i wiedzę tego rodzaju, że są w stanie ocenić, czy dane urządzenie jest automatem do gier, bez konieczności korzystania z wiedzy specjalnej, czy też przeprowadzania dowodu z opinii biegłego. Skarżąca nie przedstawiła zaś żadnych argumentów, które potwierdzałyby zasadność jej zastrzeżeń co do kompetencji pracowników organów celnych. Wręcz przeciwnie, skarżąca wprost wskazywała na urządzanie w zajmowanym przez nią lokalu gier hazardowych na automatach, tyle tylko, że przez dzierżawcę (właściciela automatów). Sąd uznał za przedwczesne oraz nieuzasadnione, a przez to za chybione, wszystkie zarzuty materialnoprawne. Skoro organy celne nie wykazały, że skarżącą należy uznać za osobę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, to brak jest podstaw do zajmowania przez Sąd wiążącego stanowiska co do nieuzasadnionych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów art. 2, 3, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 Op. Oczywiście chybiony jest przy tym zarzut naruszenia art. 5 Kc, który to przepis nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. 6. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IC obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu i ustalić, czy skarżąca podejmowała inne aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi lub innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącej), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez skarżącą części powierzchni w lokalu zajmowanym przez nią na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, mogą zostać uznane za urządzanie przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry. 7. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd postanowił zaś na mocy przepisów art. 200, art. 205 § 2, art. 206 i art. 209 uppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez radcę prawnego. Na łączną kwotę ([...] zł) przysługujących do zwrotu stronie skarżącej kosztów postępowania składają się: [...]zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, [...] zł tytułem opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa oraz [...]zł tytułem zastępstwa procesowego (punkt drugi sentencji wyroku).