VIII SA/Wa 240/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...]na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. Decyzją z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]), po rozpatrzeniu odwołania D. D. (dalej: "skarżąca"), Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lipca 2015 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "Op") oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh"). 2. Stan faktyczny. 2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę ([...] grudnia 2013 r.) w lokalu położonym w miejscowości J. [...] [...] (sklep spożywczy), w toku której ujawnili włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie HOT SPOT (bez numeru). Na tym automacie urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. Automat posiadał elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych (wrzutnik monet, akceptor banknotów, przyciski, monitor i inne). Ustalono, że właścicielem automatu jest [...] Sp. z o. o. z siedzibą w O. [...]. Automat wstawiono do lokalu na podstawie umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej ([...] m2) celem "zainstalowania i użytkowania" automatu. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Naczelnik US uznał zatem, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe na automacie poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu stosownego postępowania wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. 2.2. W odwołaniu skarżąca wniosła między innymi o uchylenie w całości decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie. Postawiła szereg zarzutów dotyczących naruszenia przez Naczelnika UC przepisów prawa materialnego, a także postępowania podatkowego, w tym: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh; art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 Konstytucji RP; art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh; art. 121 § 1 Op. Zdaniem autora odwołania brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej skarżącej wynajmującej lokal podmiotowi, o których mowa w art. 6 ust. 4 ugh, ukaranemu już za urządzanie gier na przedmiotowym automacie. Wynajmowania powierzchni nie można bowiem utożsamiać z urządzaniem gier na automacie, a ukaranie właściciela automatu wyłącza możliwość ukarania skarżącej. Tym bardziej, że podstawę prawną decyzji stanowią bezwzględnie bezskuteczne przepisy o charakterze technicznym, które nie były notyfikowane i nie mogły stanowić podstawy prawnej do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej. 2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję organu I instancji powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej a gra zawiera element losowości. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. To skarżąca urządzała w celach komercyjnych gry na automacie w rozumieniu ugh, gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielowi automatu wyraziła zgodę na prowadzenie gier na automacie przez jego właściciela oraz czerpała z tego tytułu korzyści finansowe ([...] zł miesięcznie). Była przy tym osobą zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem (informowanie o awarii osoby obsługującej automaty, wyłączanie ich z sieci). Wiedziała o celu działalności prowadzonej przez najemcę (zob. s. 8 – 11 zaskarżonej decyzji). Za chybione uznał zarzuty odwołania (zob. s. 11 –19). 3. Postępowanie sądowe. 3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc między innymi o jej uchylenie w całości, skarżąca postawiła zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh; art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh; art. 121 § 1 Op. Zdaniem autora odwołania brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej skarżącej jako osobie fizycznej wynajmującej lokal podmiotowi, o których mowa w art. 6 ust. 4 ugh, ukaranemu za urządzanie gier na przedmiotowym automacie. Osobie fizycznej nie można bowiem wymierzać kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wynajmowania powierzchni nie można zaś utożsamiać z urządzaniem gier na automacie. Tym bardziej, że podstawę prawną decyzji stanowią bezwzględnie bezskuteczne przepisy o charakterze technicznym, które nie były notyfikowane oraz nie mogły stanowić podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej. 3.3. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, aczkolwiek większość zarzutów postawionych przez jej autora okazała się chybiona. 4.1. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania podatkowego, czyli 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC co najmniej pochopnie przyjął bowiem, że w realiach niniejszej sprawy skarżącą należy uznać za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, tylko na tej podstawie, że zawarła z właścicielem automatu umowę dzierżawy (najmu) powierzchni w lokalu wykorzystywanym przez skarżącą do prowadzenia innej działalności gospodarczej. Dodać należy, że organ odwoławczy nie odniósł się należycie do argumentacji z odwołania, kwestionującej stanowisko Naczelnika UC co do tego, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dyrektor IC nie przeprowadził dodatkowego postępowania dowodowego i nie przedstawił argumentacji faktycznej i prawnej, które potwierdzałyby trafność jego stanowisko co do tego, że skarżącą należy uznać za osobę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, zasadniczo tylko z tego tytułu, że wydzierżawiała (wynajmowała) powierzchnię w lokalu zajmowanym na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej (sklep spożywczy). Nie ocenił należycie zeznań skarżącej oraz świadka (M. Ś, z których zdaniem Sądu nie wynika, że to skarżąca zajmowała się obsługą automatów (zob. kopię protokołów przesłuchania, k. 11 i 13 akt administracyjnych). Dodać warto, że w aktach sprawy znajdują się kopie dokumentów, które nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem, w tym kopia umowy dzierżawy z [...] grudnia 2013 r. Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. 4.2. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażone już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3384/15; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.; dalej jako "CBOSA"), że zawarcie umowy najmu lokalu lub jego części pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu (dysponent lokalu jako wynajmujący) i właścicielem automatów (najemca) oraz osiąganie z tego tytułu korzyści finansowych w postaci czynszu najmu przez wynajmującego, nie stanowią okoliczności wystarczających do zastosowania wobec wynajmującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Brak jest przy tym podstaw do wniosku, że są to okoliczności uzasadniające uznanie skarżącej (wynajmującej) za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh tylko z tej przyczyny, że wiedziała o celu działalności prowadzonej przez najemcę, dopuściła do organizacji gier hazardowych i nie dochowała należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, nie są to okoliczności obciążające skarżącą w sposób uzasadniający wymierzenie jej kary pieniężnej jako osobie wynajmującej część lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bez zbadania, czy wykonywała ona inne aktywne działania w celu eksploatacji automatów w sposób sprzeczny z art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Organy celne orzekające w niniejszej sprawie dokonały rozszerzającej, a przez to wadliwej wykładni pojęcia użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przyjmując, że osobą "urządzającą gry na automatach" jest skarżąca jako osoba wynajmująca część lokalu właścicielowi automatów. Z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych wynika bowiem, że organy nie zakwestionowały treści umowy najmu (dzierżawy). Nie wykazały nadto, że skarżąca podejmowała aktywne działania dotyczące urządzania gier na automatach poza wynajęciem części powierzchni w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą. Wyłączanie automatu i zobowiązanie się do zawiadamiania bliżej nieokreślonej osoby obsługującej automat o jego awarii, nie są okolicznościami świadczącymi o urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organy nie wykazały zatem, że wystąpiły przesłanki do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. 4.3. Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy działający samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC zgodnie z przepisami art. 233 § 1 Op. W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA). TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku). 5. W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pozostałym zakresie Sąd uznał za chybione jako przedwczesne zarzuty materialnoprawne skargi, gdyż mogą one zostać należycie ocenione w sprawie dotyczącej wymierzenia skarżącej kary pieniężnej dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego. W szczególności po wykazaniu, że istnieją podstawy do stosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za zasadne Sąd uznał tylko te zarzuty skargi, które dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych dotyczących uznania skarżącej za osobę urządzającą gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. 6. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IC obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz ustalić, czy skarżąca podejmowała aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącej), które w powiązaniu z wynajęciem przez skarżącą części powierzchni w zajmowanym przez nią na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą zostać uznane za urządzanie przez skarżącą gier na automatach poza kasynem gry. Dodać należy, że obowiązkiem organu, który posługuje się kopiami dokumentów, jest potwierdzenie zgodności kopii dokumentów (dowodów) z oryginałami. W uzasadnieniu decyzji jej autor winien nadto wskazywać poszczególne dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach administracyjnych (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator). 7. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) uppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 uppsa w związku z § 2 pkt 5 oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800), gdyż w toku postępowania sądowego (rozprawy) wszczętego w 2016 r. strona skarżąca reprezentowana była przed Sądem przez adwokata. Zdaniem Sądu wystąpiły uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania ([...] zł zamiast [...] zł, jak w punkcie drugim sentencji wyroku), gdyż z akt sądowych i z treści skargi wynika, że skargę podpisała i sporządziła skarżąca osobiście, a jej pełnomocnik przed rozprawą nie brał udziału w postępowaniu sądowym. W istocie ograniczył się do popierania zarzutów skargi, z których większość okazała się chybiona. Spośród 4 grup zarzutów skargi tylko w jednym przypadku okazały się one częściowo zasadne, czyli odnośnie wadliwego (pochopnego) przyjęcia przez Dyrektora IC, że w realiach niniejszej sprawy wystąpiły wystarczające przesłanki do zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania nie sposób przy tym wykluczyć możliwości wydania kolejnej decyzji wymierzającej skarżącej karę pieniężną w takiej samej wysokości za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Na łączną kwotę ([...] zł) przysługujących do zwrotu skarżącej kosztów postępowania składają się: [...] zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi (w całości), [...] zł tytułem zastępstwa procesowego (czyli kwota odpowiadająca stawce z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) ww. rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie zamiast kwoty [...] zł przewidzianej w § 2 pkt 5), a także [...] zł (w całości) tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa. Zdaniem Sądu, o zastosowaniu w niniejszej sprawie art. 206 uppsa przesądził fakt, że w większości zarzuty skargi zostały uznane za chybione, w tym zasadnicze zarzuty materialnoprawne. Istnieje nadto możliwość wydania ponownej decyzji wymierzającej skarżącej karę pieniężną w tej samej wysokości. Istotne przy tym jest, że Sąd uwzględnił realny nakład pracy pełnomocnika skarżącej w niniejszej sprawie.