VIII SA/Wa 362/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Artur Kot, Protokolant Referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "[...]" spółka cywilna B. K., M. K. dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] sierpnia 2015 r. nr [...]; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "[...]" spółka cywilna B. K., M. K. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "[...]" Spółka Cywilna B. K. i M. K. (dalej skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: organ odwoławczy lub Dyrektor IC) z dnia [...]lutego 2016 r. nr [...]. Decyzją tą po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...]utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...]sierpnia 2015 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie Przedsiębiorstwu Handlowo-Usługowemu "[...]" Spółce Cywilnej B. K. i M. K. skarżącemu, kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "Op") oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh"). Do wydania decyzji doszło w wyniku następujących ustaleń faktycznych: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...][...]grudnia 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu spółki "[...]" przy ul. [...] w [...], to jest w sklepie spożywczym i znajdującym się obok kontenerze. W toku kontroli ujawnili 7 włączonych do zasilania i gotowych do eksploatacji automatów do gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili, że na tych automatach urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. Automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych (m. in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, przyciski, ekrany i rynienkę, do której automat wypłaca wygrane). Przesłuchany pracownik w zeznaniach potwierdził, że na automatach grają gracze, wrzucają pieniądze i czasem wygrywają. W przypadku awarii, gracze zgłaszają mu awarię, wtedy on wyłącza automat i przekazuje sprawę wspólniczce M. K.. Postanowieniem z [...]czerwca 2015 r. Naczelnik UC wszczął przeciwko Przedsiębiorstwu Handlowo-Usługowemu "[...]" Spółka cywilna B. K. i M. K. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez tę spółkę. W toku postępowania pełnomocnik skarżącej złożył pismo w wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Gliwicach w sprawie sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Postanowieniem z 26 sierpnia 2015 r. Naczelnik UC odmówił zawieszenia postępowania. Następnie 28 sierpnia 2015 r. wydał decyzję wymierzającą "[...]" S.C. B. K., M. K. karę pieniężną w wysokości [...] zł, wskazując jako podstawę prawną: art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: ugh). W odwołaniu skarżąca spółka wniosła między innymi o uchylenie w całości decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie. Postawiał szereg zarzutów dotyczących naruszenia przez Naczelnika UC przepisów prawa materialnego, a także postępowania podatkowego, w tym: 1) naruszenie przepisów art. 208 Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym oznaczeniu strony postępowania poprzez wskazanie nazwy spółki cywilnej zamiast jej wspólników; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE") z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Op; 3) art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; 4) naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; zdaniem autora skargi, zachowanie organu podatkowego nie może budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; 6) naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks. Skarżąca wystąpiła także o zawieszenie postępowania na postawie art. 201 § 1 pkt 2 Op do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach (III SA/G11979/11). Wniosku nie uwzględnił organ odwoławczy. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowości. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. To skarżąca "[...]" S.C. B. K., M. K. urządzała w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż zapewnił warunki lokalowe, personel i media oraz czerpała z tego tytułu korzyści finansowe w postaci czynszu za dzierżawę powierzchni. Dyrektor IC w odpowiedzi na zarzut skierowania decyzji do spółki cywilnej wyjaśniając, że spółka została określona poprzez wskazanie imion i nazwisk wspólników, oraz że do każdego z nich była kierowana korespondencja w sprawie. Powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 marca 2014 r. sygn. akt II OSK 303/12. Odniósł się też do pozostałych zarzutów odwołania. Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi (radca prawny D. S.) postawił zarzuty naruszenia przepisów (pisownia w większości oryginalna): - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, czyli bezpodstawne wymierzenie skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżących sankcji za urządzanie gier na automatach, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Op w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie "przez Sąd meriti" faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, czyli z naruszeniem art. 121 § 1 Op; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie może ponosić sankcji administracyjnej (kary pieniężnej) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, - art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowali on powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał (nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń). Takie postępowanie organu w sposób rażący narusza generalną zasadę z art. 121 § 1 Op (postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego). Zachowanie organu nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżących, jako osób wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks; - art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o S.C.) poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, mimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Autor skargi wystąpił także o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą niniejszą, do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15. Uzasadniając skargę jej autor rozwinął poszczególne zarzuty oraz wnioski. Załączył kopie dokumentów, w tym wyroków i postanowień sądowych wydawanych w innych sprawach, publikacji dotyczących stosowania przepisów ugh i decyzji administracyjnych wydawanych w innych sprawach (dla innych podmiotów). Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga jest zasadna o tyle, że prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji, choć większość podniesionych w niej zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz postępowania poprzedzającego jej wydanie, uwzględniając też treść art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "uppsa") Sąd dopatrzył się naruszenia przez organy podatkowe orzekające w sprawie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, które stały się przyczyną uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) "uppsa"). Postępowanie w sprawie zostało wszczęte i było prowadzone w stosunku do spółki cywilnej. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie precyzują, jakie podmioty mogą być karane karami przewidzianymi w art. 89 ugh. Również przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r poz. 613, dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.), do stosowania których odsyła art. 91 ugh nie określają spółek cywilnych jako podmiotów praw i obowiązków. Jeśli w drodze analogii do podmiotu podlegającego karze na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych odnieść przepisy Ordynacji podatkowej dotyczące podatnika, to należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 § 1 Ordynacji podatkowej podatnikiem jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, podlegająca na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu. Tak więc odpowiedzi na pytanie, czy stroną postępowania o nałożenie kary za urządzanie gier na automatach spółka cywilna, czy też wspólnicy tej spółki, można poszukiwać jedynie w ustawie o grach hazardowych. Ustawa ta nie posługuje się pojęciem "jednostki organizacyjnej", na bazie którego ukształtował się pogląd o tym, że spółka cywilna jest podatnikiem podatku akcyzowego i podatku od towarów i usług (zob. Uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14.12.2015 r. sygn. I GPS 1/15). W tej sytuacji należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego regulujących pojęcie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. spółka cywilna jest stosunkiem prawnym powstałym na podstawie umowy, przez którą jej strony, czyli wspólnicy, zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Jej źródłem jest umowa obligacyjna. Jest to specyficzny stosunek prawny, gdyż jego podmioty tworzą rodzaj korporacji, stanowią grupę osób współdziałających dla osiągnięcia zamierzonego – wspólnego celu. Strony wiąże więc tożsamość interesów, których zaspokojeniu ma służyć spółka. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu z uwagi na występujące elementy o charakterze organizacyjnym. W szczególności nie jest ona osobą prawną ani jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej, ale wyposażoną w zdolność prawną. O uznaniu za osobę prawną, jak również za jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, ale wyposażoną w zdolność prawną (art. 331 k.c.) decyduje bowiem kryterium normatywne w postaci przyznania przez przepis prawa: w pierwszym przypadku – osobowości prawnej, a w drugim – zdolności prawnej. Tymczasem żaden przepis prawa nie przyznaje spółce cywilnej ani atrybutu osobowości prawnej, ani zdolności prawnej. Ponieważ nie jest ona podmiotem prawa, nie przysługuje jej w związku z tym również zdolność do czynności prawnych, zdolność sądowa ani procesowa. Konsekwencje braku podmiotowości prawnej spółki cywilnej wyrażają się między innymi w tym, że: 1) stroną zawieranych umów są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 2) podmiotami praw i obowiązków są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 3) stroną postępowania sądowego czy administracyjnego są wszyscy wspólnicy, a nie spółka; 4) majątek spółki jest majątkiem wspólnym wspólników; 5) odpowiedzialność za zobowiązania ponoszą wspólnicy, a nie spółka (Kopaczyńska-Pieczniak, Komentarz do art. 860 Kodeksu cywilnego, w: Komentarz do kodeksu cywilnego, pod red. A. Kidyby, Lex 2010). Przytoczenie powyższych przepisów Kodeksu cywilnego było niezbędne dla wykazania, że w niniejszej sprawie spółka cywilna nie dokonała i nie mogła dokonać czynności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. To jej wspólnicy mogli urządzać gry hazardowe. W konsekwencji stroną postępowania w rozumieniu art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej mogli być tylko byli wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne. Zatem prowadzenie postępowania i wydania decyzji przeciwko spółce stanowiło naruszenie tego właśnie przepisu w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Prowadząc ponownie postępowanie organy powinny prowadzić je przeciwko wspólnikom spółki jako osobom fizycznym ustalając ich ewentualną indywidualną odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pozostałe zarzuty skargi są niezasadne. W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W przedmiotowej sprawie organy celne ustaliły, że w lokalu skarżącej urządzane były gry na automatach. Prowadzący sklep zapewnili warunki lokalowe i podstawową obsługę – włączanie i wyłączanie automatów, informowanie serwisanta o awariach. obsługę. Otrzymywali czynsz za udostępnienie lokalu, a wiec czerpali korzyści z urządzania gier. Skarżący nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990; dalej: "ustawa o S.C.") gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie były prowadzone o wygrane pieniężne. Gry zawierały element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ugh. Co do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego przez zastosowanie przepisów wymagających notyfikacji w pierwszej kolejności należy wskazać na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W uchwale z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; ONSAiWSA 2016/5/73) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. również zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej także jako "CBOSA"). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej SUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku). W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego i dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, za wyjątkiem wskazanej wyżej wady polegającej na skierowaniu postepowania do spółki cywilnej i związanym z tym brakiem ustaleń co do tego, na ile urządzającymi gry byli wspólnicy tej spółki. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Uchybienia dotyczące uzasadnienia decyzji nie mają zaś istotnego wpływu na wynik sprawy. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 Op w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S. C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m. in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ugh regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Funkcjonariusze trafnie wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł zaś, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Za chybione Sąd uznał zatem zarzuty i wnioski skargi związane z powyższym rozstrzygnięciem TK. Za chybione Sąd uznał zatem również wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Organy wykazały w sposób wystarczający, że istnieją podstawy do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C – 163/13 i C – 164/13). Sąd nie dopatrzył się podstaw do zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15, gdyż wkrótce po wniesieniu skargi została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwała z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) uznająca, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podobnie orzekł TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. (w sprawie C – 303/15). Mając na uwadze powyższe, wobec skierowania postępowania do spółki a nie jej wspólników i związanych z tym brakiem ustaleń co do kwestii urządzania gier przez wspólników, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit c) uppsa, Sąd uchylił zaskarżona decyzję. Na podstawie art. 135 uppsa Sad uchylił decyzję organu I instancji, gdyż postępowanie prowadzone było od początku przeciwko spółce zamiast wspólnikom. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a, w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 poz. 1804), gdyż strona skarżąca była reprezentowana przed Sądem przez radcę prawnego. Sąd przyznał zwrot tylko części kosztów procesu ([...] zł wpis, [...]zł wynagrodzenie radcy prawnego i [...]zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa) ze względu na to, że znaczna większość zarzutów skargi okazała się nieuzasadniona, a ponadto pełnomocnik skarżącej w wielu analogicznych sprawach toczących się przed tut. Sądem składał niemal jednobrzmiące skargi i nie uczestniczył w tej sprawie w rozprawie.