VIII SA/Wa 444/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Sędzia WSA Marek Wroczyński, Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi E. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 zm.; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania E. S. (dalej także: "skarżąca", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] grudnia 2015 r. nr [...] (sprostowanej postanowieniem z [...] stycznia 2016 r.) wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu (bar "[...]") w P., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr [...]. Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne ww. automatu opisane w protokole oględzin, eksperymenty na przedmiotowym automacie, w celu sprawdzenia czy gry na tym urządzeniu mają charakter gier losowych, opisane w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] listopada 2015 r. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. ww. urządzenie zostało zatrzymane do dalszego postępowania. W wyniku podjętych czynności ustalono, że władającym lokalem, w którym ujawniono automat jest skarżąca (dalej także jako "Wydzierżawiający"), prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", na podstawie umowy dzierżawy wydzierżawiła powierzchnię [...] m2 pod instalację urządzeń do gier, której dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Aneks do umowy dzierżawy wskazuje, iż powierzchnia [...] m2 wykorzystywana będzie do zainstalowania urządzenia HOT Spot PLATIN [...], a z tytułu dzierżawy skarżąca będzie otrzymywać czynsz dzierżawny w kwocie [...] zł. Skarżąca zobowiązała się także do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu dzierżawcy. Z powyższych okoliczności organ I instancji wywiódł, iż skarżąca sprawowała bezpośredni nadzór nad urządzeniem znajdującym się w kontrolowanym lokalu oraz osiągała z tego tytułu korzyści finansowe. Naczelnik UC uznał zatem, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, bądź przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zakwestionowała podstawę obciążenia karą pieniężną. Wskazała, że jako osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą nie może być adresatem normy prawnej wynikającej z art. 6 ust. 4 u.g.h. Właścicielowi automatu jedynie zezwoliła na wstawienie automatu do swojego lokalu. Czynsz dzierżawny pobierała z tytułu najmu części powierzchni użytkowej. Nie obsługiwała urządzenia i nie czerpała z tego tytułu żadnych korzyści. W wyniku rozpatrzenia odwołania, powołaną na wstępie decyzją z [...] marca 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Natomiast 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Projekt tej ustawy został zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającą procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm. Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t.20, str. 337) notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Przywołał ustalenia przeprowadzonego w dniu 6 listopada 2015 r. eksperymentu i w oparciu o nie wywiódł, że gry na spornym automacie wypełniają przesłankę z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Skarżąca nie posiadała zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Automat znajdował się w miejscu publicznie dostępnym i był włączony do sieci, tym samym był ogólnie dostępny i przygotowany do użytkowania oraz prowadzenia gier. Na spornym automacie urządzano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona zaś czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na spornym automacie, ponieważ wydzierżawiła powierzchnię pod instalację urządzenia w lokalu, którym dysponowała. W ocenie organu odwoławczego skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu u.g.h., gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielowi automatu zapewniła warunki lokalowe, personel i media (udostępniła automat do eksploatacji, włączała go do sieci elektrycznej i sprawowała nad nim bezpośredni nadzór. W czasie kontroli nie stwierdzono obecności właściciela automatu, automat do kontroli udostępniał pracownik baru, on też przyjął pokwitowanie jego przyjęcia do magazynu depozytowego w UC w R.. Z powyższego wynika, iż czuł się za niego odpowiedzialny (s. 8 – 10 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Dyrektora IC zasadnie zatem wymierzono skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się bowiem z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Organ odwoławczy zarzuty odwołania uznał zatem za niezasadne. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji postawiła zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej, polegające na przyjęciu, że urządzała gry na automatach, podczas gdy jej zachowanie nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącą sankcji administracyjnej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 36 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem, mimo, że za decyzją nr [...] z [...].03.2016 r. Naczelnik UC wymierzył spółce [...] sp. z o.o. z/s w O. M. karę pieniężną w kwocie 12 000 zł z tego samego tytułu; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ukaranie spółki karą pieniężną wyłączało możliwość ukarania karą pieniężną z tego samego tytułu jakiegokolwiek innego podmiotu; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię, a następnie zastosowanie w sprawę niniejszej, polegające na przyjęciu, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną, może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy nie stanowi "urządzania gier"; działalność gospodarczą prowadzi jako osoba fizyczna i w związku z tym nie jest w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać pozwolenia, jak też koncesji na prowadzenie gry na automatach, gdyż adresatami normy prawnej z art. 6 ust. 4 ww. ustawy są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącą sankcji administracyjnej; - art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej, podczas gdy z uwagi brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącą sankcji administracyjnej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo, że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na skarżącą sankcji administracyjnej; oraz obrazę przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo, że aktualne orzecznictwo wskazuje na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła jej zarzuty. Podniosła także, iż organy obu instancji błędnie przyjęły, że jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Poza zawarciem umowy nie dokonywała bowiem żadnych czynności związanych z obsługą automatu, jego programowaniem, objaśnianiem graczom zasad gier, układaniem zasad gry na tym automacie, ani też żadnych innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez automat. Wykonywane czynności miały charakter pomocniczy i mieściły się w ramach typowych umów najmu czy dzierżawy lokali użytkowych. To zaś nie uzasadnia nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie ujawnionym w lokalu niebędącym kasynem gry w kwocie 12 000 zł. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] listopada 2015 r. w lokalu publicznie dostępnym, niebędącym kasynem gry, a będącym we władaniu skarżącej, uznały, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu w P. (bar "[...]"), publicznie dostępnym, będącym we władaniu skarżącej urządzane były gry na spornym automacie. Urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.; dalej: "k.p.k.") w zw. z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013r., poz. 186 j.t. ze zm.; dalej: "k.k.s.") gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie były prowadzone o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza oraz o wygrane pieniężne. Wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. To zaś świadczy o tym, że gry mają charakter losowy. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, iż dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Organ odwoławczy wskazując na wypełnienie przesłanek z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., wskazały jednocześnie, iż gry na spornym urządzeniu są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Brak jest podstaw do odmówienia temu twierdzeniu słuszności, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych, w postaci punktów oraz wygranych pieniężnych. Ponadto automat znajdował się w miejscu publicznym, udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy, a ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty skargi, w których skarżąca kwestionuje prawidłowość poczynionych przez organy ustaleń, w świetle których skarżącą należało uznać za podmiot urządzający gry na ww. automatach. Użycie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęcia "urządzający gry", dla określenia podmiotu podlegającego karze pieniężnej wskazuje na to, iż podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Definicja terminu "urządzać" zawarta w Wielkim słowniku poprawnej polszczyzny PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2008) wskazuje m.in. na znaczenie "organizować coś", "przedsiębrać". Tym samym "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 402/15 i z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 224/16; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r. sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja skargi, z której wynika, iż skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, za urządzającą gry na automatach, podczas gdy skarżąca nie dokonywała żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Z ustaleń orzekających w sprawie organów oraz zgromadzonych w postępowaniu dowodów wynika, iż skarżąca na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z [...] sierpnia 2015 r. wydzierżawiła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w O. M. część lokalu umożliwiającą zainstalowanie urządzenia do gry, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu, organy prawidłowo przyjęły zatem, że skarżąca była urządzającym gry na automatach, gdyż wydzierżawiła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania spornego w sprawie urządzenia do gier, uzyskiwała z tego tytułu korzyści finansowe tytułem czynszu dzierżawnego, którego płatność powiązano z eksploatacją zainstalowanego w lokalu urządzenia (§ 2 pkt 1 umowy z dnia [...] sierpnia 2015 r.), a nie jedynie zajęciem powierzchni przez to urządzenie bez powiązania z jego eksploatacją. Skarżąca wiedziała zatem jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Nadto zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną i pieczę nad urządzeniem w osobie pracownika baru. Jak wynika z zeznań świadka (pracownicy lokalu) automat sam wypłacał wygrane. Pracownica miała ogólną wiedzę odnośnie zasad działania urządzenia. Nie wynika z tych zeznań jednocześnie, aby ktokolwiek udzielał grającym informacji co do sposobu prowadzenia gier, co pozwala na stwierdzenie, iż urządzenie gier na spornym automacie nie wymaga zatrudnienia przeszkolonego personelu dla uruchomienia automatu, przystąpienia do gry, czy wypłacenia wygranej. Wystarczające jest zapewnienie warunków lokalowych z obecnością osoby, która dostrzeże uszkodzenie urządzenia i zapewni dostęp do energii elektrycznej. Dodatkowo, jak wynika z treści umowy dzierżawy (§ 4 umowy), skarżąca zobowiązała się niezwłocznie powiadomić dzierżawcę o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu dzierżawcy. W § 5 umowy skarżąca zobowiązała się do potraktowania jako poufne informacji o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności i rozliczeń pomiędzy stronami. Powyższe okoliczności (ustalenia umowy dzierżawy) wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, w postaci lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawił do lokalu dzierżawca. W tych okolicznościach uznać należy, iż skarżąca była osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu. W ocenie Sądu okoliczność, iż właścicielem automatu był inny podmiot nie stoi na przeszkodzie uznania skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu u.g.h. Z niczego nie wynika, że urządzać grę hazardową na automatach poza kasynem gry może tylko jeden podmiot, a nie na przykład dwa podmioty, z których każdy dokonuje własnego wkładu w przedsięwzięcie. Każdy z podmiotów urządzających gry ponosi własną odpowiedzialność w tym zakresie. Tym samym także w przypadku nałożenia kary na podmiot będący właścicielem automatu (jak to wskazuje skarżąca) pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2736/16 – dostępny w internecie). Bez znaczenia pozostaje przy tym, że skarżąca jako osoba fizyczna w myśl art. 6 ust. 4 u.g.h. nie znajduje się w kręgu podmiotów mogących prowadzić działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3 u.g.h. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, iż karze pieniężnej podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na jego organizacyjną formę prawną. Skarżąca dokonała wkładu w urządzanie gier, o których mowa poprzez wydzierżawienie powierzchni w lokalu wyposażonym w źródło energii elektrycznej, z obowiązkiem dbałości o to, aby automat był sprawny technicznie. Brak jest zatem podstaw do uznania braku sprawczego działania skarżącej, którego efektem było urządzenie gier na automacie, o którym mowa w niniejszej sprawie. Skarżąca była zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu należnego od dzierżawcy. W tych okolicznościach, w świetle powyższych wywodów działania skarżącej zasadnie zostały ocenione jako urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżąca nie wykazała jednocześnie okoliczności, na podstawie których byłoby możliwe stwierdzenie, iż nie miała wiedzy, iż jej działania podjęte w związku z umieszczeniem i eksploatacją spornego urządzenia stanowią urządzanie gier na automatach, o których mowa w u.g.h. Zdaniem Sądu, w celu zastosowania powołanych wyżej przepisów prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) organy podjęły w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Ewentualne odmienne rozstrzygnięcie w odniesieniu do skarżącej w innej sprawie, także przy dopatrywaniu się przez stronę tożsamości tej sprawy pod względem faktycznym i prawnym nie stanowi o wadliwości rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Każda sprawa i ustalony w niej stan faktyczny i prawny stanowią bowiem przedmiot indywidualnej oceny co do spełnienia przesłanek odpowiedzialności na gruncie przepisów u.g.h. Zauważyć jednocześnie należy, iż organy podatkowe wyjaśniły stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Zasadne było oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 211 k.p.k. w zw. z 113 § 1 k.k.s. i opisanych w protokole. Przeprowadzenie dowodu z protokołu z przeprowadzenia eksperymentu procesowego, jak i z protokołu oględzin było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier, a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Przeprowadzone dowody i ich ocena doprowadziły orzekające w sprawie organy do prawidłowych wniosków, także w zakresie ustalenia ustawowej definicji, której przesłanki wypełniają przedmiotowe automaty. Z akt sprawy wynika, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały. Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Dodać należy, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.