VIII SA/Wa 677/20

Sygn. akt VIII SA/Wa 677//20 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 kwietnia 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Radomiu sprawy ze skargi T. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję. Zaskarżoną decyzją z [...]lipca 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej także: "Dyrektor IAS" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "Op") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847 zm.; dalej: "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania T. M. (dalej także: "skarżący", "strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik [...]UCS") z [...]lutego 2020 r. nr [...]wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...]zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...]czerwca 2019 r. funkcjonariusze [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...], wykonując czynności służbowe, ujawnili w lokalu "[...]" przy ul. [...]w [...]automat do gry bez nazwy i bez numeru, który był aktywny i gotowy do prowadzenia gier. Jego cechy zewnętrzne wskazywały, iż jest to urządzenie typu hazardowego. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne ww. automatu opisane w protokole oględzin, eksperyment procesowy w celu sprawdzenia czy gry na tym urządzeniu mają charakter gier losowych opisane w protokole eksperymentu procesowego oraz dokonali zatrzymania i przewiezienia urządzenia do III Referatu Kontroli Celno-Skarbowej w [...][...]UCS w [...]. Organ I instancji wskazał, iż właścicielem lokalu i urządzającym gry na ww. automacie jest skarżący, prowadzący pozarolniczą działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", który nie posiada stosownego zezwolenia na urządzanie na nim gier określonego w ustawie o grach hazardowych. Naczelnik [...]UCS wskazał, iż wyniki przeprowadzonego eksperymentu gry na zatrzymanym automacie dowodzą losowego charakteru gier, wyjaśniają także sposób uzyskiwania wygranych i ograniczenia rozgrywania gier. Wynik gry na tym urządzeniu nie zależy od zręczności grającego, gdyż elementem zręczności jest naciśnięcie przycisku START, co daje impuls do rozpoczęcia gry, to jest obracania się bębnów z symbolami. Zatrzymanie bębnów następuje samoistnie bez udziału gracza. Organ I instancji wskazał także, iż skarżący był dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w ww. lokalu automatu, na którym urządzano gry hazardowe. Powyższe potwierdza umowa współpracy zawarta w dniu [...]czerwca 2019 r. pomiędzy [...]prowadzącym działalność gospodarczą pod adresem ul. [...],[...]a firmą Handlowo-Usługową [...],[...], ul. [...], gdzie skarżący występuje w roli właściciela/najemcy lokalu. W oparciu o postanowienia tej umowy, zeznania skarżącego i świadka Naczelnik [...]UCS uznał, że skarżący jest odpowiedzialny za urządzanie w tym miejscu gier na automatach bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, odbywających się poza miejscem do tego wyznaczonym (tj. kasynem gry). Naczelnik [...]UCS uznał zatem, że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie [...]zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) ugh. W odwołaniu od tej decyzji skarżący działaniem pełnomocnika (adwokata), wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że gra na zatrzymanym automacie zawierała element losowości, że urządzenie opisane w uzasadnieniu decyzji jest tym samym urządzeniem, które [...]czerwca 2019 r. zatrzymano w lokalu [...][...], mimo iż brak indywidualnego numeru identyfikacyjnego uniemożliwia przyjęcie takiego założenia oraz, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ugh i działał z zamiarem naruszenia prawa i ze świadomością odpowiedzialności z art. 207 § 1 Op. Pismem z dnia [...]czerwca 2020 r. (data wpływu [...]czerwca 2020 r.) skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W dniu [...]czerwca 2020 r. wpłynęło do organu odwoławczego pismo, potraktowane przez ten organ jako wypowiedzenie się w sprawie i uzupełnienie zarzutów odwołania. W wyniku rozpatrzenia odwołania, powołaną na wstępie i zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z [...]lipca 2020 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Na wstępie zaskarżonej decyzji przypomniał dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie. Podniósł następnie, iż organ I instancji w wydanej przez siebie decyzji wskazał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym nałożył na stronę karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W ocenie Dyrektora IAS kara pieniężna w wysokości wskazanej w decyzji organu I instancji powinna zostać nałożona na stronę jako na posiadacza samoistnego lokalu w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, iż w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 poz. 165), wprowadzona ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach. Dyrektor IAS przywołał treść art. 89 ust. 1 ugh, wskazując kto podlega karze pieniężnej, zgodnie z treścią tego przepisu w znowelizowanym brzmieniu. Dodał, iż obecnie wystarczy, żeby w lokalu znajdującym się w posiadaniu samoistnym, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa ujawniony został niezarejestrowany automat do gier hazardowych, aby na posiadacza samoistnego takiego lokalu mogła zostać nałożona kara pieniężna. Wskazał, iż jak wynika z akt przedmiotowej sprawy w posiadaniu samoistnym strony znajdował się w dniu kontroli, tj. w dniu [...]czerwca 2019r., lokal mieszczący się przy ul. [...] w [...], w którym prowadzona była działalność gastronomiczna i gdzie ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Dlatego też, stronę należało ukarać nie za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, jak to uczynił Naczelnik [...]UCS, a za posiadanie samoistne lokalu, w którym ujawniono przedmiotowy automat. Taką bowiem możliwość daje znowelizowany art. 89 ustawy o grach hazardowych. Zauważył przy tym, że fakt powołania błędnej podstawy prawnej w decyzji organu I instancji nie jest podstawą do uchylenia tej decyzji, jest to błąd, który może zostać wyeliminowany w decyzji organu odwoławczego. Organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że w dniu [...]czerwca 2019r. funkcjonariusze celno-skarbowi [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...]w lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...], w wyniku przeprowadzonej kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, ujawnili niezarejestrowany automat do gier bez nazwy i bez numeru. Opisane w protokole oględziny zewnętrzne wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Dyrektor IAS przywołał art. 3, art. 23, art. 6 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh. Z brzmienia powyższych przepisów wywiódł, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach. Wskazał następnie, iż w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadał m.in. monitory, panele sterujące grami, zasilany był energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych. Za bezsporne organ odwoławczy uznał, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Podniósł, iż z akt sprawy wynika, że przedmiotowy automat udostępniony były publicznie w lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...]. Przedmiotowy automat posiadał wrzutniki monet, akceptory banknotów i rynienkę na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Powołując się na znaczenie zwrotów "element", " charakter", "losowy" na gruncie języka ogólnego (naturalnego), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 oraz zapisy protokołu z eksperymentu procesowego z dnia 25 czerwca 2019 r., organ odwoławczy wskazał, iż zostały spełnione przesłanki z art. 2 ust. 3 ugh, albowiem gry na spornym urządzeniu są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Z opisu przebiegu gier na spornym automacie wynika bowiem, że nie można w pożądany sposób wpłynąć na rezultat gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Podniósł, iż przeprowadzający gry kontrolne funkcjonariusz Służby Celno-Skarbowej nie mógł w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał za zasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Obecnie bowiem wystarczy, żeby w lokalu znajdującym się w posiadaniu samoistnym ujawniony został niezarejestrowany automat do gier hazardowych, aby na posiadacza samoistnego takiego lokalu mogła zostać nałożona kara pieniężna. Osoba taka jest bowiem ukarana nie tyle za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a za posiadanie samoistne lokalu, w którym taki automat zostanie ujawniony. Wskazał, iż w niniejszej sprawie, w należącym do skarżącego, będącego posiadaczem samoistnym lokalu przy ul. [...], w [...]ujawniono niezarejestrowany automat do gier hazardowych. O tym, że automat ten był automatem do gier hazardowych, który działał i na którym urządzane były gry świadczą chociażby zeznania strony, złożone do protokołu z dnia [...]czerwca 2019r., z których wynika, że na automacie prowadzone były gry. Świadczy o tym również fakt, że po wejściu do lokalu funkcjonariusze celno-skarbowi widzieli włączony i działający automat do gier. Z akt sprawy wynika także, że ujawniony w sprawie automat był automatem do gier, na którym urządzane były gry o charakterze losowym, który jednakże nie figurował w bazie danych [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...]jako legalny automat. Automat ten nie posiadał numeru identyfikacyjnego i rejestracyjnego wymaganych stosownymi przepisami, a skarżący, który posiadał przedmiotowy automat nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 15j ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. uprawnionym do jego posiadania. Zarzuty odwołania uznał za niezasadne. Wskazał jednocześnie, iż na podstawie protokołu przebiegu eksperymentu można uznać, że gra na automacie jest grą losową. Pismem z dnia [...]września 2020 r. T. M. działaniem pełnomocnika (adwokata) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]z dnia [...]lipca 2020 r. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji przez przyjęcie, że: - gra na zatrzymanym automacie zawierała element losowości, - urządzenie opisane w uzasadnieniu decyzji jest tym samym urządzeniem, które dnia [...]czerwca 2019 r. zatrzymano w lokalu [...], mimo że brak numeru indywidulanego uniemożliwia przyjęcie takiego założenia, - skarżący urządzał gry na automatach (w rozumieniu ugh) oraz, że działał z zamiarem naruszenia prawa i ze świadomością odpowiedzialności z art. 207 § 1 Op. W uzasadnieniu skargi jej autor wskazał, iż zarówno cechy zewnętrzne automatu, jak i eksperyment w postaci gry nie dają podstaw do stwierdzenia losowości przeprowadzonych gier. Jedynym kryterium nie budzącym wątpliwości jest sprawdzenie tzw. płyty logicznej urządzenia, czego jednak nie dokonano. W ocenie skarżącego nawet gdyby takie badanie wykonano, nie zostałaby rozwiana wątpliwość co do identyfikacji automatu, który jest przedmiotem oznaczonym co do tożsamości. Tym samym bezcelowe jest dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, skoro brak jest możliwości potwierdzenia, który z przechowywanych w magazynie automatów został zatrzymany w lokalu skarżącego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej "ppsa"), stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) – c) ppsa). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami, z zastrzeżeniem art. 57a, który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. Badając sprawę w tak zakreślonych granicach kompetencji Sąd doszedł do przekonania, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż z innych przyczyn niż w niej wskazane. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną jako na posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh. Organ I instancji w wydanej przez siebie decyzji nałożył na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, jako na urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, w ocenie organu odwoławczego kara winna zostać nałożona na skarżącego jako na posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier. Kwota kary pieniężnej ([...]zł) nie uległa przy tym zmianie. Organ odwoławczy, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy [...]Urzędu Celno-Skarbowego w [...]w dniu [...]czerwca 2019 r. ustalił, iż lokal mieszczący się przy ul. [...] w [...], w którym była prowadzona działalność gastronomiczna i gdzie ujawniono automat do gier, znajdował się w samoistnym posiadaniu skarżącego. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano zatem m.in. art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 ugh. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ugh karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. Zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 ugh wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Z brzmienia powyższych przepisów wynika zatem, iż wypełnienie przesłanki samoistnego posiadania lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego, stanowi samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej w kwocie [...]tys. zł od każdego automatu. Zauważyć jednocześnie należy, iż osobną podstawę prawną do nałożenia kary pieniężnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh dotyczący posiadacza zależnego lokalu. Ustawodawca nie zdefiniował jednak w ustawie o grach hazardowych pojęć posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu. Instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 t.j., dalej: "kc") posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 kc). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowanie nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. Do prawidłowego odkodowania znaczenia słowa lokal, użytego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh należy sięgnąć zarówno do leksykalnej jego definicji jak również uwzględnić znaczenie tego słowa, jakie zostało nadane mu przez ustawodawcę. Wprawdzie pojęcie to nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych, niemniej jednak można je odnaleźć w szeregu innych aktów prawnych. Słowo lokal, według znaczenia jakie zostało mu nadane w języku potocznym oznacza tyle co "mieszkanie lub inne pomieszczenie użytkowe" (definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego, PWN). Jeżeli chodzi o regulacje normatywne to definicję lokalu znajdujemy w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1234 z późn. zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy lokalem jest lokal służący do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, a także lokal będący pracownią służącą twórcy do prowadzenia działalności w dziedzinie kultury i sztuki; nie jest w rozumieniu ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Pojęciem lokalu ustawodawca posługuje się także, choć nie definiuje go, w przepisach Kodeksu cywilnego. W szczególności uwagę zwrócić trzeba na regulacje dotyczące najmu lokali mieszkalnych i lokali o innym przeznaczeniu (art. 680-692 kc). Doktryna podnosi, iż lokalami w znaczeniu Kodeksu cywilnego są także inne pomieszczenia. Są nimi wszelkie przestrzenie wydzielone ścianami w obiekcie budowlanym, przy czym obiekt ten nie musi być trwale z gruntem związany (np. lokalem może być pomieszczenie w kiosku czy baraku umieszczonym na gruncie). Lokalem wedle Kodeksu cywilnego może być też pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, np. znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych (Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2017). Niewątpliwe z powyższego wynika, że ustawodawca nie wprowadził jednolitej definicji lokalu. Niemniej jednak mając na względzie zarówno leksykalne znaczenie tego słowa, jak również przywołane definicje legalne można pokusić się o wskazanie takich cech, które pozwolą odkodować jego znaczenie. W ocenie Sądu pojęcie lokalu oznaczać będzie pomieszczenie, które zostało w wyraźny sposób wydzielone za pomocą stałych przegród (ścian) przeznaczone jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh wskazuje, że co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, iż lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność "zostaje przeniesiona" na posiadacza zależnego lokalu. Z literalnego brzmienia przepisu wynika przy tym, że dla "zwolnienia" posiadacza samoistnego z odpowiedzialności na podstawie wspomnianej regulacji konieczne jest, aby przedmiotem posiadania zależnego przez podmiot trzeci był cały lokal, nie zaś jego część (np. określona w m2 powierzchnia części lokalu). Przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako wydzielone części powierzchni) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych lokalu. Należy także zwrócić uwagę, że używając pojęcia lokal w przepisach ugh ustawodawca dookreślił, że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Lokal o jakim mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza, w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów podmiot uprawniony do dysponowania lokalem udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Gdy uprawnienie do dysponowania lokalem wynika z jego samoistnego posiadania, taki posiadacz lokalu w ww. sytuacji nie traci posiadania tego lokalu. Zgodnie bowiem z art. 336 kc, posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji (por. nieprawomocny wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20). Podnajęcie części powierzchni lokalu nie powoduje zatem, że pomieszczenie to staje się samodzielnym lokalem, nad którym samoistny posiadacz traci to posiadanie. Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej wskazać należy, iż organ odwoławczy wskazując, iż skarżący podlega karze pieniężnej jako samoistny posiadacz lokalu, w którym była prowadzona działalność gastronomiczna i w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier nie dokonał ustaleń, które w sposób niewątpliwy stanowiłyby o tym, iż skarżący w dacie kontroli był samoistnym posiadaczem tego lokalu. Wskazano, iż powyższe wynika z akt sprawy, bez jedoczesnego przytoczenia jakie dokumenty lub okoliczności o tym świadczą. Bezsporne w sprawie jest, iż skarżący prowadzi w lokalu przy ul. [...] w [...]działalność gospodarczą, w ramach której prowadzi sprzedaż piwa i przekąsek do piwa, co stanowi działalność gastronomiczną. Zdaniem Sądu nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh wymaga niewątpliwego wykazania, że przesłanka samoistnego posiadania lokalu ma miejsce. Tymczasem z akt sprawy nie wynika jaki skarżący posiada tytuł do tego lokalu, czy jest właścicielem tego lokalu i jednocześnie jego posiadaczem, co niewątpliwie stanowiłoby o istnieniu przesłanki samoistnego posiadania, czy też wprawdzie nie legitymuje się tytułem własności, ale lokalem faktycznie włada jak właściciel. Takich informacji akta administracyjne nie zawierają i okoliczność ta nie została przez organ odwoławczy wyjaśniona. W treści umowy o współpracy z dnia [...]czerwca 2019 r., znajdującej się w aktach administracyjnych nie zaznaczono czy skarżący jest właścicielem czy najemcą lokalu. Użyto bowiem obu tych określeń bez wykreślenia niewłaściwego. Tymczasem posiadanie zależne lokalu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ugh stanowi odrębną i samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Przesłanki posiadania samoistnego lub zależnego nie stanowią zatem okoliczności nieistotnych, albowiem decydują o zastosowaniu prawidłowej podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Wydanie zaskarżonej decyzji przy dotychczasowym stanie ustaleń z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh mogło zatem nastąpić z naruszeniem ww. przepisu prawa. Odnosząc się zaś do zarzutów skargi wskazać należy, iż w świetle art. 6 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ugh). W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu w [...]znajdował się automat do gier spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 ugh, który to automat nie posiadał numeru indentyfikacyjnego i rejestracyjnego, nie figurował w bazie danych organu I instancji jako legalny automat. W toku postępowania ustalono, że sporny automat jest urządzeniem komputerowym, na co wskazywał jego wygląd zewnętrzny, posiadał dwa ekrany, panel z przyciskami, wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, gry na automacie były prowadzone o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza. Wynik był niezależny od gracza, ale zależny od programu gry (przypadku). To zaś świadczy o tym, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, iż dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Organ odwoławczy wskazując na wypełnienie przesłanek z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ugh, wskazał jednocześnie, iż gry na spornym urządzeniu są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Brak jest podstaw do odmówienia temu twierdzeniu słuszności, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych, w postaci punktów oraz wygranych pieniężnych. Ponadto automat był niezarejestrowany i znajdował się w lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna. Zatem stan faktyczny sprawy uprawniał organy do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Okoliczności wskazujące na wypełnienie przesłanek wynikających z art. 2 ust. 3 ugh wynikają z protokołu eksperymentu procesowego z dnia [...]czerwca 2019 r. Z protokołu tego wynika, iż eksperyment przeprowadzono w lokalu użytkowym przy ul. [...] w [...]w godzinach od 13.00 do 13.05. Z zeznań skarżącego złożonych podczas przesłuchania, które rozpoczęto w tym samym dniu o godz. 13.30 wynika, iż skarżący był obecny przy przeprowadzaniu eksperymentu. Zeznał bowiem, iż widział eksperyment przeprowadzany w barze. Nie ulega zatem wątpliwości, iż urządzenie na którym przeprowadzano eksperyment jest urządzeniem zatrzymanym w barze, skarżący był obecny przy przeprowadzaniu eksperymentu, którego wyniki doprowadziły do wniosku, iż gry na tym urządzeniu wypełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 ugh, a samo urządzenie jest automatem w rozumieniu tej ustawy. Brak numeru identyfikacyjnego urządzenia nie ma zatem wpływu na prawidłowość ustaleń w tym zakresie. Wbrew twierdzeniom skargi organ odwoławczy nie zastosował w sprawie podstawy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh przewidzianej do nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe, ale art. 89 ust. 1 pkt 4 ugh, stanowiący o podleganiu karze posiadacza samoistnego wskazanego w tym punkcie lokalu. Tym samym zarzut błędu ustaleń faktycznych iż skarżący był urządzającym gry na automatach jest bezprzedmiotowy, zaś prawidłowość istnienia po stronie skarżącego przesłanki samoistnego posiadania lokalu wymaga dokonania dodatkowych ustaleń. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy powinien uwzględnić zatem powyższe wywody i kierując się przedstawioną wykładnią przepisów prawa ustalić istnienie po stronie skarżącego przesłanki posiadania lokalu, w którym ujawniono sporny automat i rodzaju tego posiadania, pozwalającego na wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie, w tym zależnie od wyników tych ustaleń zastosowanie prawidłowej podstawy prawnej. Powyższe wymaga odebrania od skarżącego dodatkowych wyjaśnień, ewentualnie zgromadzenia potrzebnych dokumentów wskazujących na tytuł skarżącego do prowadzenia działalności w tym lokalu (o ile takie zostały sporządzone), pozwalających na ustalenie czy skarżący w dacie zdarzenia był istotnie posiadaczem tego lokalu, jeśli tak czy władał tym lokalem jak właściciel (posiadanie samoistne), czy też posiadanie to było posiadaniem zależnym. Po uzupełnieniu dowodów należy dokonać ich oceny, celem niewątpliwego wykazania wystąpienia podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, co winno zostać przedstawione w uzasadnieniu decyzji sporządzonym zgodnie z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Op. W ocenie Sądu zakres powyższego uzupełnienia nie przekracza możliwości, jakie daje art. 229 Op, dokonanie ustaleń przez organ odwoławczy samodzielnie lub przy udziale organu I instancji. Z tych względów Sąd rozpoznając sprawę na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku. Sąd nie zasądził na rzecz skarżącego kosztów postępowania w sprawie, mimo, iż takie zostały przez skarżącego poniesione z uwagi na treść art. 210 § 1 i 2 ppsa. W sprawie nie został bowiem złożony wniosek o zwrot kosztów, a skarżący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika (adwokata). Brak było zatem podstaw prawnych do orzekania o należnych skarżącemu kosztach z urzędu.