VIII SA/Wa 707/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2018 r. w Radomiu sprawy ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz skarżącego P. M. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 206 ppsa. Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IAS"), po rozpatrzeniu odwołania P. M. (dalej także: "skarżący", "strona") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "organ I instancji", "NUC" lub "Naczelnik UC") z [...] października 2016 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor IAS wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "Op" lub "Ordynacja podatkowa") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "ugh", "ustawa o grach hazardowych") oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.). Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę ([...] września 2015 r.) w lokalu położonym w miejscowości S. gm. J. [...] (sklep), w toku której ujawniono włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier. Zdaniem kontrolujących, na tym automacie skarżący urządzał gry hazardowe niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Automat został wstawiony do ww. lokalu zajmowanego przez skarżącego, na podstawie ramowej umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej przez [...] Sp. z o.o. (dalej: dzierżawca" lub "najemca"). Czynsz ustalono na kwotę [...] zł miesięcznie. Z treści umowy wynikało również, że skarżący jest zobowiązany do prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości zawieszenia jej przez czas trwania umowy. Dzierżawca zapewnił wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją tego automatu. Analizując zapisy ww. umowy oraz wypowiedzi świadków, organ I instancji uznał, iż skarżący podjął świadomą współpracę z właścicielem automatów - [...] Sp. z o.o. w urządzaniu gier hazardowych. Naczelnik UC, w wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania, po uprzednim uchyleniu przez Dyrektora Izby Celnej w W. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] stycznia 2016 r., wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, uznał, że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i decyzją z dnia [...] października 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, postawił zarzuty naruszenia przez Naczelnika UC przepisów prawa materialnego, dotyczące bezpodstawnego zastosowania przepisów technicznych, tj. zasadniczo naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh. Wskazał, że w świetle stanu prawnego obowiązującego w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. urządzanie gier na automatach nie jest penalizowane, zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. zmieniającej ustawę o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Zarzucił nadto błąd w ustaleniach faktycznych poprzez wydanie decyzji co do nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami, a także przyjęcia, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach. Dyrektor IAS utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC wskazał na swoje obowiązki i przedstawił ramy prawne sprawy. Podniósł, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Podniósł, iż wprawdzie w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wprowadzona ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), nie mniej jednak, wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie, sprawa niniejsza winna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych. Powołał się zatem na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na spornym automacie wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, czyli jest grą na urządzeniu elektronicznym (komputerowym), w której grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Poza komercyjnym charakterem, gra miała charakter losowy (a tym samym zawierała element losowości), także w świetle sporządzonej przez biegłego sądowego opinii z badania spornego automatu. Skarżący nie posiadał zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. Urządzał w celach komercyjnych gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu właścicielowi automatu zapewnił warunki lokalowe, obsługę oraz media. Skarżący wyraził zgodę na prowadzenie gier na automatach przez ich właściciela i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe, mając świadomość i wiedzę jaka działalność w lokalu jest prowadzona. Podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu, w brzmieniu obowiązującym w dniu ujawnienia zdarzenia. Za nieuzasadnione Dyrektor IAS uznał zarzuty odwołania (zob. s. 14 – 21). W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej także jako "Sąd"), wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi postawił zarzuty naruszenia przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. (ugh) wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE" lub "ETS") z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię, tj. bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, gdy norma sankcjonująca w nim zawarta ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh; - art. 187 § 1 i art. 122 Op poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń dotyczących rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej także jako "ustawa zmieniająca") poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane; - art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. ustawy zmieniającej, poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora IAS, iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 – 3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art. 6 ust. 1 – 3, w tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora IAS okres dostosowawczy, o który mowa w art. 4 ustawy zmieniającej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, że skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry we wskazanym przez Dyrektora IAS okresie; - art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Dyrektor IAS w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. W piśmie procesowym z [...] stycznia 2018 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty i wnioski skargi oraz argumentację z nimi związaną, a także przedstawił dodatkowe wywody dotyczące pojęcia "urządzający gry na automatach" na tle poglądów prezentowanych w orzecznictwie sądów administracyjnych. W ich świetle uznał, że organy bezpodstawnie przyjęły, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się zatem do zbadania, czy organy administracji (podatkowe) w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w sposób przewidziany w art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "ppsa."). Zgodnie z art. 134 § 1 ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który to przepis nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem mimo, iż większości zarzutów skargi nie można uznać za zasadne, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja została bowiem wydana z naruszeniem art. 121 § 1 Op, art. 122 i art. 187 § 1 Op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ww. ustawy dokonaną z dniem 1 kwietnia 2017 r.). Dyrektor IAS prawidłowo uznał, iż zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu dotychczasowym, jednak bez należytego wykazania przyjął, że w okolicznościach niniejszej sprawy skarżącego należy uznać za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy przyjął bowiem, iż skarżący był urządzającym gry hazardowe na podstawie Ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w . a skarżącym, w oparciu o którą zostało w lokalu (Sklepie Spożywczo-Przemysłowym) w S. zainstalowane czynne urządzenie do gier, w zamian za czynsz, przekraczający w ocenie organu odwoławczego standardową stawkę na najem czy dzierżawę kilku metrów lokalu nawet w Warszawie. W ocenie Dyrektora IAS okoliczność otrzymywania ww. czynszu świadczy o partycypacji skarżącego w zyskach z automatu. Organ ten podniósł, iż skarżący zapewnił zarówno warunki lokalowe, urządzenia, jak i personel. Organ odwoławczy powołał się przy tym na zeznania świadka A. Z., podnosząc, iż z zeznań tego świadka wynika, że jest pracownikiem skarżącego. Zauważyć w tym miejscu należy, iż zaskarżona decyzja została wydana przez organ odwoławczy po ponownym rozpoznaniu sprawy, albowiem Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] stycznia 2016 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry. Wprawdzie do akt administracyjnych dołączono jedynie kserokopię pierwszej strony tej decyzji, jednak z decyzji organu I instancji wynika, iż w decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej uznał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika jednoznacznie czy skarżący był urządzającym gry w prowadzonym sklepie. Dyrektor Izby Celnej uznał wówczas, że o udziale wynajmującego lokal lub jego część w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy w czynnościach i działaniach związanych z urządzaniem gier na automacie. Stwierdzenie organu I instancji o uznaniu skarżącego za urządzającego gry hazardowe w oparciu o notatkę służbową i protokół przesłuchania świadka uznał za wątpliwe. W tych okolicznościach w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji uzupełnił postępowanie dowodowe przez dołączenie do akt potwierdzonych jako zgodne z oryginałem kopii: pisma przewodniego Oddziału Celnego w R. z dnia [...] lipca 2015 r. dot. przekazania dokumentacji z kontroli przeprowadzonej w Sklepie S.-P. skarżącego w dniu [...] lipca 2015 r., notatki służbowej z tej kontroli z dnia [...] lipca 2015 r. oraz protokołu przesłuchania świadka G. S. z dnia [...] lipca 2015 r. i wydał decyzję z dnia [...] października 2016 r. wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł. Organ odwoławczy zaś, jak wynika z zaskarżonej decyzji dokonane przez organ I instancji ustalenia i wyprowadzone z nich wnioski, także co do uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe ocenił jako prawidłowe. Nie przeprowadził przy tym dodatkowego postępowania dowodowego i nie przedstawił argumentacji faktycznej oraz prawnej, które potwierdzałyby trafność jego stanowiska co do tego, że skarżącego należy uznać za osobę, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W ocenie Sądu bowiem nie może być uznane za prawidłowe przyjęcie, że skarżący w dacie [...] września 2015 r. był urządzającym gry hazardowe w oparciu o dowody zgromadzone w toku kontroli przeprowadzonej we wcześniejszej dacie i dotyczące zdarzenia z innej daty. Brak jest podstaw do stwierdzenia, iż zeznania świadka z dnia [...] lipca 2015 r. mogą stanowić podstawę do niewątpliwego ustalenia przesłanek istotnych w niniejszej sprawie, dotyczącej zdarzenia, które miało miejsce ponad dwa miesiące później. W ocenie Sądu brak jest zatem podstaw do uznania, że zostały wyjaśnione wątpliwości Dyrektora Izby Celnej powzięte podczas wydawania decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r., a uznanie za wyczerpujące przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania w okolicznościach niniejszej sprawy narusza w szczególności zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, wyrażoną w treści art. 121 § 1 Op. Tym samym uznać należy, iż co do okoliczności uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie zaskarżona decyzja została oparta tylko na tej podstawie, że skarżący zawarł z właścicielem automatu umowę dzierżawy (najmu) powierzchni w lokalu wykorzystywanym przez skarżącego do prowadzenia innej działalności gospodarczej oraz w oparciu o zeznania świadka A. Z., które w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji przez organy obu instancji nie dawały niewątpliwych podstaw do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. W ocenie Sądu z zeznań tego świadka nie wynika niewątpliwie, że skarżący zajmował się obsługą automatów w sposób pozwalający na zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Z zeznań tego świadka wynika bowiem, iż nie obsługuje automatów, a jedynie włącza i wyłącza automat z sieci elektrycznej. Nie został przeprowadzony dowód z przesłuchania skarżącego w charakterze strony, jak i właściciela automatu. Brak jest zatem argumentacji pozwalającej na uznanie wykazania, iż skarżący podejmował aktywne działania w zakresie obsługi automatów, pozwalającym na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które można by zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ugh. Wykazanie w drodze eksperymentu procesowego oraz opinię biegłego, iż na spornym automacie były urządzane gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh nie wyczerpuje prawidłowości wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w zaskarżonej decyzji, albowiem w tej mierze konieczne jest wykazanie także, iż skarżącemu można przypisać cechy pomiotu urządzającego takie gry. Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tym samym wystąpiła przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela stanowisko wyrażone już w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyrok WSA w Warszawie z 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3384/15; CBOSA), że zawarcie umowy najmu lokalu lub jego części pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu (dysponent lokalu jako wynajmujący) i właścicielem automatów (najemca) oraz osiąganie z tego tytułu korzyści finansowych w postaci czynszu najmu przez wynajmującego, nie stanowią okoliczności wystarczających do zastosowania wobec wynajmującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Brak jest przy tym podstaw do wniosku, że są to okoliczności uzasadniające uznanie skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh zasadniczo tylko z tej przyczyny, że co najmniej dopuścił do organizacji gier hazardowych i nie dochował należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu, nie są to okoliczności obciążające skarżącego w sposób uzasadniający wymierzenie kary pieniężnej jako osobie wynajmującej część lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bez zbadania, czy wykonywał on inne aktywne działania w celu eksploatacji automatów w sposób sprzeczny z art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Organy orzekające w niniejszej sprawie dokonały zatem rozszerzającej, a przez to wadliwej wykładni pojęcia użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przyjmując, że osobą "urządzającą gry na automatach" jest skarżący jako osoba wynajmująca część lokalu właścicielowi automatu. Nie dokonały stosownych ustaleń faktycznych związanych z zawarciem przez skarżącego umowy dzierżawy (najmu) i wynikającymi z tego tytułu jego obowiązkami. Z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych wynika, że organy nie zakwestionowały treści umowy najmu (dzierżawy). Nie wykazały, że skarżący podejmował aktywne działania dotyczące urządzania gier na automatach poza wynajęciem części powierzchni w lokalu. Zapewnienie mediów i zobowiązanie się do zawiadamiania bliżej nieokreślonej osoby obsługującej automat o jego awarii, nie są okolicznościami samodzielnie świadczącymi o urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organy nie wykazały zatem, że wystąpiły przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. W ocenie Sądu wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IAS zgodnie z przepisami art. 233 § 1 Op. W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko, a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA). TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C – 303/15, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku). W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Brak jest też podstaw do uznania za zasadne zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych, tj. na podstawie koncesji lub zezwolenia (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 kwietnia 2017 r., II GSK 3372/16 oraz przywołane w tym wyroku orzeczenia NSA i Sądu Najwyższego; CBOSA). Przedwczesne są pozostałe zarzuty materialnoprawne skargi, gdyż mogą one zostać należycie ocenione w sprawie dotyczącej wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego. W szczególności po wykazaniu, że istnieją podstawy do stosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dodać warto, że w świetle stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Za zasadne Sąd uznał tylko te zarzuty skargi, które dotyczą wadliwych ustaleń faktycznych dotyczących uznania skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W świetle powołanego przepisu (obowiązującego w dacie przeprowadzonej w dniu [...] września 2015 r. kontroli), funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzone w realiach niniejszej sprawy czynności (eksperyment procesowy, oględziny) przez funkcjonariuszy celnych były zatem zgodne z obowiązującymi wówczas w tym względzie przepisami prawa. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek wymienionych w art. 2 ust. 3 ugh, uznać należy, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Op, jak również oględzin automatu. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor IAS obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatu do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automacie poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień właściwej umowy dzierżawy (najmu) i dokonać analizy czynności wykonywanych przez skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej. Pojęcia "urządzanie" nie można utożsamiać z podstawowymi czynnościami pomocniczymi typu włączenie automatu do sieci, gdyż mogłyby one dotyczyć nieokreślonego kręgu osób, w tym grających na automatach. Pojęcie "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie jest tożsame z pojęciem "każdy kto bierze udział w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry". Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) ppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 ppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zdaniem Sądu wystąpiły uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania ([...] zł zamiast [...]zł, jak w punkcie drugim sentencji wyroku), gdyż zdecydowana większość zarzutów skargi okazała się chybiona. Spośród kilku grup zarzutów postawionych przez pełnomocnika skarżącego tylko w jednym przypadku okazały się one częściowo zasadne, to jest odnośnie wadliwego przyjęcia przez Dyrektora IAS, że w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zarzuty postawione przez autora skargi są nadto w znacznej części powieleniem zarzutów z innych skarg sporządzanych przez radcę prawnego D. S. jako pełnomocnika osób fizycznych i prawnych w sprawach związanych z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (zob. przykładowo wyroki WSA w Warszawie w sprawach VIII SA/Wa 350/16, VIII SA/Wa 1042/15, VIII SA/Wa 1043/15, VIII SA/Wa 654/15, VIII SA/Wa 924/15, V SA/Wa 3066/15, V SA/Wa 3258/15; CBOSA). Powyższe ma wpływ na mniejszy realny nakład pracy pełnomocnika, wynikający z wielości skarg sporządzanych w tożsamym przedmiocie i na podstawie zbliżonego stanu faktycznego. Reasumując, na łączną kwotę ([...] zł) przysługujących do zwrotu skarżącemu kosztów postępowania składają się: [...] zł (tj. w całości) tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, [...] zł tytułem zastępstwa procesowego (połowa kwoty odpowiadającej stawce z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) ww. rozporządzenia, zamiast kwoty [...]zł) oraz [...] zł (w całości) tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa.