VIII SA/Wa 726/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Justyna Mazur, Protokolant Starszy referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2019 r. w Radomiu sprawy ze skargi W. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R. z [...] czerwca 2018 r. znak [...]; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. na rzecz skarżącego W. Z. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2018 r., znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w R. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej kpa), po rozpoznaniu odwołania W. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. Z. z siedzibą w R., ul. [...] [...] (dalej: "Skarżący") utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta R. z [...] czerwca 2018 r., znak [...] w przedmiocie wymierzenia Skarżącemu, kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy [...] (działka ewidencyjna Nr [...], arkusz [...]) - droga powiatowa - w R., pod umieszczenie ogródka piwnego w okresie: - od [...] do [...] kwietnia 2018 r. – 11 dni - o powierzchni [...] m.kw., - od [...] kwietnia do [...] maja 2018 r. – 5 dni – o powierzchni [...] m.kw., - od [...] do [...] maja 2018 r. – 19 dni – o powierzchni [...] m.kw. Okoliczności faktyczne sprawy przedstawiają się następująco: W dniu [...] kwietnia 2018 r. podczas kontroli pasa drogowego ulic miasta R. przeprowadzonej przez inspektora Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w R. stwierdzono nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...] (działka ewidencyjna [...], arkusz [...], właściciel miasto na prawach powiatu – R., użytek "drogi") droga powiatowa w R. Ogródek piwny posadowiony został samowolnie z pominięciem obowiązujących przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dokonano pomiaru, wykonano serwis fotograficzny. [...] kwietnia 2018 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w powyższej sprawie (potwierdzenie doręczenia z dnia [...] kwietnia 2018 r.). W dniach: [...] kwietnia 2018 r. i [...] maja 2018 r. przeprowadzone zostały kolejne kontrole pasa drogowego ulic miasta R. przez inspektora MZDiK, w trakcie których stwierdzono dalsze nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ulicy [...] (działka ewidencyjna [...], arkusz [...]) droga powiatowa w R. Dokonano pomiarów i wykonano serwis fotograficzny. W dniu [...] maja 2018 r. wysłano do skarżącego pismo informujące o toczącym się postępowaniu, o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów, zgłoszonych żądań. [...] czerwca wysłano zaś zawiadomienie o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, prawie wglądu do akt, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, z czego strona nie skorzystała. [...] maja 2018 r. skarżący wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na lokalizację ogródka gastronomicznego w pasie drogowym ulicy [...], oznaczonym w ewidencji gruntów miasta R. jako działka ewidencyjna nr [...], z terminem obowiązywania od [...] kwietnia 2018 r. Rozpatrując sprawę organ stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, bez istnienia wyraźnej, ustawowo określonej podstawy prawnej do wydania decyzji administracyjnej z datą jej obowiązywania wyprzedzającą dzień wydania decyzji, czyli wprowadzić wsteczną moc obowiązywania decyzji, jako aktu prawnego. W związku z powyższym za datę rozpoczęcia zajęcia pasa drogowego przez skarżącego przyjęty został dzień wydania decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego we wnioskowanej przez stronę części tj. [...] maja 2018 r. Decyzją z [...] czerwca 2018 r. organ pierwszej instancji wymierzył Skarżącemu karę pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], arkusz [...]) - droga powiatowa - w R. Na kwotę tą składa się kara pieniężna pod umieszczenie w okresie od [...] do [...] kwietnia 2018 r. tj. przez 11 dni ogródka piwnego o powierzchni [...] m.kw., co pomnożone przez stawkę opłat za zajęcie pasa drogowego określoną w uchwale Rady Miejskiej w R. Nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. [...] z [...].12.2017 r., poz. 12420) dot. ogródków piwnych tj. 0,45 zł/m.kw., razy 10 wynosi [...] zł.; za okres od [...] kwietnia do [...] maja 2018 r. tj. przez 5 dni ogródka piwnego na powierzchni [...] m.kw. razy w/w stawka opłat, razy 10, daje kwotę [...] zł; za okres od [...] do [...] maja 2018 r. tj. 19 dni ogródka piwnego na powierzchni [...] m.kw. razy stawka opłat, razy 10, co daje kwotę [...] zł. W odwołaniu Skarżący podniósł, że w dniu [...] kwietnia 2018 r. w godzinach porannych złożył w MZDiK prośbę o wydanie zgody na lokalizację ogródka sezonowego na ul. [...][...] przy kawiarni [...] informując, że rodzaj i lokalizacja ogródka nie zmienia się oraz, że posiada pozytywną opinię Konserwatora Zabytków, która jest w posiadaniu MZDiK bowiem była załączona do ubiegłorocznego podania. Od [...] kwietnia do [...] maja 2018 r. był kilkakrotnie w MZDiK dowiadując się dlaczego nadal nie ma zgody. W międzyczasie ustalił, że jest potrzebna nowa opinia Konserwatora Zabytków. Wydanie nowej opinii wiązało się z prawie miesięczną procedurą, wobec czego dostarczył kopię opinii zeszłorocznej, którą przyjęto bez zastrzeżeń. Mimo dostarczenia wszystkich niezbędnych dokumentów musiał czekać aż do [...] maja 2018 r. na wydanie decyzji. W ocenie Skarżącego cała procedura była przeciągana i naliczanie kar było za jak najdłuższy okres. Podniósł, że w roku ubiegłym oczekiwanie na decyzję trwało kilka dni. Z tych względów wniósł o uchylenie decyzji. W wyniku rozpatrzenia odwołania SKO decyzją z [...] sierpnia 2018 r. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu SKO stwierdziło, że [...] kwietnia 2018 r. do MZDiK w R. wpłynął wniosek Skarżącego o wydanie zgody na lokalizację ogródka sezonowego przy ul. [...] [...] w R. dla lokalu gastronomicznego [...]. Pismem z [...] maja 2018 r. MZDiK zawiadomił Skarżącego o pozytywnym zaopiniowaniu pod względem bezpieczeństwa ruchu drogowego w/w lokalizacji zaznaczając, że opinia nie upoważnia do zajęcia pasa drogowego nadto, że celem uzyskania zgody na zajęcie pasa drogowego należy zwrócić się do MZDiK z osobnym wnioskiem. W aktach znajduje się pozytywna opinia [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków dot. w/w lokalizacji z [...] maja 2017 r. W dniu [...] maja 2018 r. do MZDiK wpłynął wniosek Skarżącego o wydanie zezwolenia na lokalizacje ogródka w pasie drogowym ul. [...] [...] i [...] na okres od [...] kwietnia 2018 r. do [...] września 2018 r. Wymiary zajętego pasa [...] m.kw., powierzchnia zajętego pasa [...] m.kw. W dniu [...] maja 2018 r. decyzją znak [...] zezwolono Skarżącemu na zajęcie części pasa drogowego ul. [...] oznaczonego jako działka ewidencyjna [...] o powierzchni [...] m.kw. od dnia [...] maja 2018 r. W aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin w/w pasa drogowego z [...] kwietnia 2018 r., w którym stwierdza się, że na części działki ewidencyjnej [...] w pasie drogowym ul. [...] zlokalizowany został ogródek piwny. Powierzchnia zajętego pasa drogowego wyliczona przy użyciu taśmy mierniczej wyniosła [...] m.kw., przy czym do protokołu załączono dokumentację fotograficzną i szkic z pomiaru powierzchni. Następnie organ drugiej instancji przytoczył, za Prezydentem ustalenia z oględzin z dnia [...] kwietnia 2018 r. i z dnia [...] maja 2018 r. Wskazał, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2017 r., poz. 2222 ze zm.) zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Stosownie do art. 40 ust. 4 cyt. ustawy opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia robót w pasie drogowym ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa przez 1 dzień. Sankcję za naruszenie obowiązku wskazanego w w/w przepisie określa przepis art. 40 ust. 12 udp, stanowiąc, iż za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Zdaniem Kolegium art. 40 ustawy jednoznacznie wskazuje, że zezwolenia udziela się "przed", a nie "w trakcie" zajęcia pasa drogowego. Fakt ubiegania się o zezwolenie nie może w żaden sposób powodować automatycznie zgody zarządcy na zajmowanie pasa drogowego. W zaistniałym stanie faktycznym Skarżący już w dniu składania wniosku o zgodę na lokalizację ogródka zajmował pas drogowy. Wskazywane przez Skarżącego okoliczności związane z procedurą uzyskania zezwolenia nie mogą skutkować przyznaniem Skarżącemu zgody na zajęcie pasa drogowego za okres przed wydaniem stosownego zezwolenia, z uwagi na obowiązujące przepisy prawa, które nie mogą być modyfikowane nawet w przypadku hipotetycznego opóźnienia w wydaniu stosownego zezwolenia. Skarżący nie czekał na rozpatrzenie wniosku lecz natychmiast zajął pas drogowy. SKO wskazało, że stawki opłat za zajęcie pasa drogowego określone zostały w Uchwale Rady Miejskiej w R. Nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. (Dz. Urz. Woj. [...] z [...].12.2017 r., poz. 12420). W przypadku ogródków piwnych na drodze powiatowej stawka ta wynosi [...] zł/m.kw. i została prawidłowo zastosowana w sprawie niniejszej. Wyliczenie zostało dokonane przy uwzględnieniu zajętej powierzchni, stwierdzanej w toku kolejnych oględzin. Na powyższą decyzję SKO Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o pozytywne jej rozpatrzenie. Wydanej decyzji zarzucił błędy w pomiarach (plac, metraż zajmowany pod ogródek nie zmieniał się) oraz czas rozpatrywania wniosku (Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji posiadając wszystkie dokumenty niezbędne do wydania pozytywnej decyzji zwlekał bez powodu z jej wydaniem, działając na szkodę Skarżącego i jego firmy). Wskazał m.in., że urzędnicy MZDiK nie wykazali się należytą dokładnością i szybkością w rozpatrzeniu wniosków Skarżącego i mimo posiadania stosownej opinii od Konserwatora Zabytków kazano mu dostarczyć nową opinię. W ocenie Skarżącego nosi to znamiona celowego przeciągania terminów wydania zgody na otwarcie ogródka, celem wymierzenia maksymalnej kary. Rozumie, że powinien wystąpić wcześniej o decyzję, jednak prowadząc działalność gastronomiczną przez 21 lat nie zdarzył mu się taki przypadek jak w tym roku. Nie może zgodzić się z praktyką, w której urzędnicy swym celowym działaniem wydłużyli czas wydania decyzji wiedząc, że każdy dzień opóźnienia w jej wydaniu narazi go na karę w wysokości 10-krotnej stawki podstawowej. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podniosło, że zarzut błędnych pomiarów przestrzeni zajmowanej pod ogródek nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zarzutowi, że przestrzeń ta nie zmieniała się, przeczy dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie, jak i pomiary wykonane przez pracowników MZDiK. Odnośnie drugiego zarzutu wskazało, że Skarżący znał dobrze procedurę ubiegania się o zezwolenie ubiegając się o nie w poprzednich latach, zaś istotnym jest, że nie czekając na rozpatrzenie wniosku, w dniu jego składania zajął pas drogowy. Na rozprawie w dniu [...] stycznia 2019 r. Skarżący oświadczył, że powierzchnia ogródka w maju była taka sama jak [...] kwietnia, bo też był ogranicznik składający się z pięciu przęseł. Możliwe, że na początku tych przęseł było trochę mniej. Pomiary nie były w jego obecności. Opinia konserwatora była bezterminowa i nie było potrzeby oczekiwania na nią (protokół rozprawy k. 17 akt sądowych). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. W sprawach dotyczących nałożenia przewidzianej w art. 40 ust. 12 udp kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, muszą być ustalone w sposób prawidłowy i niewątpliwy następujące okoliczności: 1) zajęcie pasa drogowego, 2) powierzchnia zajęcia, 3) okres zajęcia, 4) podmiot, który zajął pas drogowy, 5) stawka opłat i kar. W świetle powyższego wskazać należy, że ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego jest okolicznością prawotwórczą, bowiem to między innymi z niej wynika wysokość nałożonej kary. Prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w kpa. Zgodnie z art. 67 § 1 kpa czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 kpa utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 kpa. Powinno więc z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 kpa, a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania (vide – protokół z oględzin pasa drogowego z [...] kwietnia 2018 r. w aktach administracyjnych). Nie oznacza to jednak, że materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Stwierdzenia jednak wymaga, że niezależnie od powyższego nie sposób rzetelnie zweryfikować prawidłowości przyjęcia przez organy obu instancji, powierzchni zajętego pasa drogowego. W decyzjach wskazuje się, że Skarżący zajmował pas drogowy o powierzchni [...] m.kw w okresie od [...] do [...] kwietnia 2018 r., o powierzchni [...] m.kw. w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. i o powierzchni [...] m.kw. od [...] do [...] maja 2018 r. Sposób przyjęcia tych wielkości nie został przez organ I instancji w żaden sposób wyjaśniony w treści wydanej decyzji. Również organ odwoławczy powołując się na oględziny pasa drogowego, szkic z pomiaru powierzchni i dokumentację fotograficzną nie wyjaśnił również dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o takich wielkościach. Wskazane wielkości miały wynikać ze szkiców z pomiarów powierzchni, dokumentacji fotograficznej, a powierzchnia wyliczona przy użyciu taśmy mierniczej. W oparciu o wskazane wyżej dokumenty znajdujące się w aktach administracyjnych nie sposób zweryfikować zasadności przyjęcia przez dokonujących pomiary, a następnie organy, że zajęta powierzchnia pasa drogowego to przyjęte w decyzjach wielkości. Takiej weryfikacji nie sposób dokonać także na podstawie dołączonych zdjęć. Na dokumentach tych nie zaznaczono obszaru pasa drogowego, który uznano za zajęty, nie wyjaśniono też przyczyn, dla których uznano, że zajęciu podlegała taka, a nie inna powierzchnia, nie przedstawiono matematycznego wyliczenia zajętych powierzchni. I tak wskazać należy, że ze zdjęć z [...] kwietnia 2018 r. i pierwszego szkicu (bez daty) wynika, że zajęta powierzchnia ogrodzona została płotkiem składającym się z czterech przęseł od strony ulicy tworzących prostokąt o wymiarach 5,6 m x 2,5 m i dwóch identycznych trójkątów o powierzchni jak wynika ze szkicu po 0,78 m. O ile powierzchnia prostokąta wyliczona została prawidłowo – 14 m.kw., to pozostałe wyniki (bez podania sposobu wyliczenia) nie są możliwe do zweryfikowania. Jeżeli wyliczono je tak jak powierzchnie trójkątów to obliczenia poprawne nie są - pole trójkąta to ½ a x h, przy czym (a) podstawa 2,5 m x (h) wysokość 0,8 = 1m, a przyjęto 0,78 m.kw. Nie sposób zweryfikować też kolejnej wskazanej powierzchni na szkicu (bez daty) do zdjęć z [...] kwietnia 2018 r., gdzie np.: powierzchnia prostokąta zajętego pod ogródek ma wymiary 2,5 m x 7, 5 m. Szkic ten nie koresponduje ze zdjęciami opatrzonymi datą [...] kwietnia 2018 r. na których widać, że ogródek ograniczony jest płotkiem tworzącym m. in. prostokąt, liczącym pięć przęseł od strony ulicy. Z poprzedniego szkicu (do zdjęć z [...] kwietnia 2018 r.) wynika że przęsło ma szerokość 1,4 m (5,6:4). Iloczyn szerokości przęsła i liczby przęseł w płotku [...] kwietnia 2018 r. wynosi 7 m (1,4 x 5), tymczasem ze szkicu wynika wielkość 7,5 m. Brak wskazania pomiaru na zdjęciach, brak też wyjaśnienia w jaki sposób przyjęto tę wielkość. Takie same uwagi dotyczą również trzeciej powierzchni, którą bezkrytycznie przyjęły organy obu instancji, a wynikającej ze szkicu do zdjęć z [...] maja 2018 r., gdzie również na szkicu zaznaczono zajętą powierzchnię pasa drogowego składająca się z prostokąta i dwóch trapezów. Powierzchnia prostokąta to 18,75 m.kw. (7,5 x 2,5) w sytuacji, gdy prostokąt ograniczony jest płotkiem składającym się z pięciu przęseł (co wynika ze zdjęć z [...] maja 2018 r.) o szerokości 1,4m. Na zdjęciach nie zaznaczono jaką powierzchnię uznano za zajętą. W świetle przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Wobec powyższych mankamentów postępowania uznać należy, że organy naruszyły przepisy postepowania – art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 kpa, a organ odwoławczy ponadto art. 138 § 1 pkt 1 kpa – w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Pozostałe zarzuty skargi – dotyczące przewlekania wydania decyzji administracyjnej przez organ I instancji winny być zwalczane przez Skarżącego w trybie skargi na bezczynność bądź przewlekłość postępowania. Rozpoznając sprawę ponownie organy będą miały na uwadze powyższe wskazania dotyczące konieczności prawidłowego ustalenia wielkości zajętej powierzchni pasa drogowego. Przyjęta wielkość powinna mieć oparcie w prawidłowo zebranym i prawidłowo omówionym materiale dowodowym, a dokonane ustalenia pozwolą na właściwe określenie wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2018 r., poz. 1302) orzekł jak w wyroku. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a., przy czym na zasądzoną kwotę [...] zł składa się wpis sądowy uiszczony przez Skarżącego.