VIII SA/Wa 747/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania Z. K. (dalej także: "skarżąca", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości [...] zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu Bar "[...]" mieszczącym się przy ul. S. [...] w K., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier APOLLO GAMES nr [...], APEX nr [...] oraz ADELL nr [...]. Na podstawie przeprowadzonych oględzin zewnętrznych stwierdzono, że ww. automaty do gier posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. monitory, panele z przyciskami, wrzutnik monet i akceptor banknotów. Na automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. Z czynności tych sporządzono notatkę służbową z [...] stycznia 2015 r. i protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z tego samego dnia. W toku czynności przesłuchano również skarżącą, właściciela baru, udokumentowane protokołem przesłuchania świadka z [...] stycznia 2015 r. W wyniku czynności ujawniono dwie umowy najmu powierzchni: z [...] sierpnia 2013 r. zawartą między skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą Bar "[...]" Z. K. (wydzierżawiający), a [...] Sp. z o.o. (dzierżawca). Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu ([...] m2) pod instalację urządzeń do gier, z tytułu której dzierżawca zobowiązany był uiszczać czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie na rzecz wydzierżawiającego oraz umowę z [...] listopada 2014 r. zawartą między skarżącą, a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., której przedmiotem była dzierżawa części lokalu pod instalację urządzeń do gier, z tytułu której dzierżawca zobowiązany był uiszczać czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z [...] marca 2015 r. Naczelnik UC wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone decyzją tego organu z [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości [...] zł. W odwołaniu od tej decyzji, skarżąca między innymi wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Wystąpiła także z wnioskiem o zawieszenie postepowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach, w sprawie sygn. akt III SA/Gl 1978/11. Swój wniosek podtrzymała w kolejnym piśmie skierowanym do organu w dniu [...] czerwca 2015 r., wnosząc o zawieszenie postępowania z uwagi na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak ich notyfikacji. Do Dyrektora IC wpłynęły nadto opinie biegłego sądowego ze Słupska, W. K. dotyczące spornych w sprawie automatów, sporządzone [...] kwietnia 2015 r. Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosków skarżącej. Postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor IC decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał zaś w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśnił, że z ustaleń tych wynika, że w kontrolowanej lokalizacji ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier. Oględziny zewnętrzne, zeznanie przesłuchanego świadka (skarżącej), jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Analizując poszczególne elementy powyższej definicji Dyrektor IC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), tj. posiadają między innymi monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym. Organ odwoławczy za bezsporne uznał nadto, że gra organizowana była w celach komercyjnych, gdyż ww. automaty udostępnione były publicznie w ujawnionej lokalizacji. Każdy z nich posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było zaś wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Zdaniem Dyrektora IC, spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego. Odnosząc powyższe do przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na przedmiotowych automatach, udokumentowane protokołem z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] stycznia 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznie gry mają charakter losowy, gdyż wynik tych gier nie zależał od zręczności grającego. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracania się wirtualnych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości (zob. str. [...] zaskarżonej decyzji). W zakresie ostatniego z warunków, istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., tj. ustalenia czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe organ II instancji powołał, że automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych. Powołując się następnie na treść art. 6 ust 1 u.g.h. stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. W ocenie Dyrektora IC, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Karę pieniężną wymierza się zaś w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. [...] zł od każdego automatu. Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy stwierdził, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być wykonywane przy tym wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Istotne jest zaangażowanie w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści. W świetle powyższego, organ odwoławczy zauważył definicja podmiotu podlegającego karze pieniężnej, jako urządzającego gry hazardowe jest szeroka. Natomiast kryterium podlegania ww. ustawie jest kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym - ważne jest tu wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, a nie działalność w danej formie prawnej. Przyjęcie bowiem interpretacji, że osoby fizyczne nie mogą podlegać ograniczeniom ustawy o grach hazardowych z powodu braku możliwości uzyskania koncesji lub zezwolenia, prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania skutku, gdzie w gruncie rzeczy to sam zainteresowany mógłby decydować o podleganiu, bądź nie reżimowi ustawy o grach hazardowych, decydując się na konkretną formę prawną prowadzenia działalności. Działalność osób fizycznych nie podlegałaby wówczas kontroli na gruncie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdzie sama ustawa w art. 3 stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Prawo tymczasem nie może chronić (wspierać) działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami prawa, tj. w przypadku urządzania i prowadzenia gier na automatach - bez koncesji lub zezwolenia. Organ odwoławczy podzielił zatem stanowisko organu I instancji, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach. Z jej zeznań wynikało między innymi, że przedmiotowe automaty wyłącza i włącza do sieci elektrycznej. Natomiast z ujawnionych umów najmu wynikało, że ich przedmiotem jest dzierżawa części lokalu stanowiącego własność skarżącej pod wstawienie wymienionych w tych umowach urządzeń do gier, w oparciu o które to urządzenia dzierżawcy prowadzili działalność gospodarczą. Z tytułu ww. umów dzierżawy dzierżawcy zobowiązani byli do zapłaty [...] zł i [...] zł miesięcznie na rzecz wynajmującego, od dnia zainstalowania urządzeń. Zdaniem Dyrektora IC, choć z dowodów tych wynika, że to [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o. były właścicielami odpowiedzialnymi za wstawienie automatów do lokalu, to jednak czynności podejmowane w lokalu przez Stronę świadczą o tym, że była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami (włączenie i wyłączanie z sieci elektrycznej). Automaty znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Z argumentacji Strony wynika, że czerpała ona wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała wynajęła powierzchnię pod instalację urządzeń, z którego tytułu otrzymywała czynsz w łącznej wysokości [...] zł miesięcznie. Zdaniem organu odwoławczego, przyjęcie stanowiska, że to, m.in. [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. i Pan G. urządzali gry na ww. automatach, ponieważ to oni byli właścicielami, zainstalowali i obsługiwali automaty do gier, nie wyklucza bowiem także urządzania tych gier przez samą skarżącą. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Strona tymczasem czerpała korzyści finansowe z tych działań, była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier i zarządzanie nimi (obsługę). Podkreślił przy tym, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. Zdaniem Dyrektora IC, w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że Strona miała taką wiedzę. Nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób reprezentujących. Nie skorzystała też z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier. Nie uniknęła zatem ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Zawierając ww. umowę najmu nie dochowała bowiem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach. Reasumując, w ocenie Dyrektora IC na ww. automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu, były włączone do sieci, a zatem ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie stwierdził, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu (dostęp do mediów i serwis), na automatach była nieograniczona możliwość prowadzenia gier (nie były zablokowane), skarżąca aktywnie uczestniczyła w ich obsłudze (włączała i wyłączała automaty), nadto czerpała z tego tytułu korzyści finansowe (czynsz). Tymczasem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Wystąpiły zatem podstawy do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wymierzenia Stronie karze pieniężnej. Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 12 – 22 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawiła zarzuty naruszenia: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; 2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 4. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u..g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.; 5. art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie działanie organu narusza zasadę wyrażoną w treści art. 121 § 1 O.p. poprzez niewystarczające ustalenie stanu faktycznego i uznania, że to skarżąca urządzała gry na przedmiotowych automatach; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącą jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry; 7. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.; 8. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Pełnomocnik skarżącej wniósł nadto o: 1. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2. zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wskazał między innymi, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek, tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniósł, iż art. 89 u.g.h. jednoznacznie odsyła do art. 14 u.g.h. i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. W jego ocenie, z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek. Podniósł także, iż kontrola zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz kontrola zgodności ustawy z prawem wspólnotowym mają charakter suwerenny i rozłączny, zatem stwierdzenie przez sędziego, że ustawa krajowa jest sprzeczna z prawem unijnym aktualizuje obowiązek stosowania przepisów prawa wspólnotowego z pominięciem regulacji prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego). Wskazał, iż przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Podniósł ponadto, że eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik skarżącej powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, w tym Sąd Najwyższy, jak i TSUE zaprezentowane na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w jego ocenie potwierdzają racjonalność podnoszonej argumentacji. Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych. Powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. W obszernym piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej, przedstawił dodatkowe uzasadnienie przemawiające w jego ocenie za uwzględnieniem skargi, oparte na najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dołączył przy tym kopie wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz glosy komentatorów, w tym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, które w ocenie pełnomocnika skarżącej przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania. Pełnomocnik skarżącej wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowego, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 dotyczącej postawionego pytania prejudycjalnego przez Sąd Okręgowy w Ł.. Powołał się nadto na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, który 8 marca 2016 r. wystąpił o wydanie uchwały przez skład siedmiu sędziów tego Sądu odnośnie zaistniałych wątpliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym mających zastosowanie w realiach niniejszej sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] stycznia 2015 r. w lokalu stanowiącym własność skarżącej uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.) prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zauważyć w tym miejscu należy, że zasadniczo zarzuty skargi i związana z nimi argumentacja sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest wydanie na podstawie tych przepisów rozstrzygnięcia w sprawie, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej. Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy, jak i cały projekt ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Zdaniem pełnomocnika skarżącej, wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C – 214/11 i C 217/11 TSUE przesądził o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz o konieczności zaniechania stosowania tych przepisów wobec jednostek w postępowaniach mających za cel wymierzenie kar administracyjnych. Zdaniem Sądu, treść tego orzeczenia nie pozwala jednak na podzielenie stanowiska pełnomocnika skarżącej. TSUE istotnie zawarł w swoim wyroku pogląd, w świetle którego przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE" (por. pkt 25 wyroku z 19 lipca 2012 r.). Jednakże istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1. Myli się zatem skarżąca twierdząc, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych "obejmował" przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia na nią kary pieniężnej. Przypomnieć należy, że z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Tym samym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C – 214/11 i C – 217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Jak zaznaczono wyżej TSUE jednoznacznie opowiedział się za tym, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to Sąd rozpoznający sprawę podziela i wskazuje, że projekt przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powinien był przed jego uchwaleniem zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Co do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Sądu przepisy te nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE za przepisy techniczne uznaje "specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Sąd zgadza się z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, zgodnie z którym "Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych." Przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, jest ściśle powiązana z art. 14 ust.1 u.g.h. Sąd nie podziela tym samym pojawiających się w orzecznictwie poglądów o oderwaniu sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za działanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2, od treści przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt od samego początku podlegał procedurze notyfikacyjnej, czego państwo polskie nie uczyniło uchwalając w pierwotnym brzmieniu ustawę a co zostało dopełnione dopiero na etapie jej nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Skoro bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wprowadzającego zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem, to ewentualna niemożność stosowania jako nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wykluczyłaby również stosowanie przepisu sankcjonującego. Warto też wskazać na poglądy Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w motywach wyroków NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 i z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 629/14. Zdaniem NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy 98/34/WE. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych". Jak już wcześniej wskazano art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, w ocenie Sądu orzekającego w tej sprawie należy uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. Zauważyć należy, iż zarówno żadna z norm traktatowych jak i żadne z postanowień dyrektywy 98/43/WE nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Podnoszona przez skarżącą niemożność stosowania tych przepisów wobec jednostek ma swoje źródło w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że procedura notyfikacji przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy co oznacza, że dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. TK przesądził o zgodności art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w. zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowana zatem w kontrolowanej sprawie podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest więc podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez skarżącą przepisów. Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu Dyrektor IC prawidłowo uznał, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania powyższych przepisów u.g.h. Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). W realiach niniejszej sprawy istotne jest również ustalenie, czy organ zasadnie uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę Dyrektora IC, że gry na spornych w sprawie automatach stanowią gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, zeznań skarżącej, jak również w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdziły, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżąca, zaś Sąd uznaje je za prawidłowe. Odnosząc się natomiast do ustaleń w zakresie "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na spornych automatach gier wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżąca. Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy tym niewypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącej wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela przy tym argumentację organów orzekających w sprawie, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach, o czym świadczą miedzy innymi czynności podejmowane w lokalu przez Stronę, o których mowa w zeznaniach skarżącej (zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną, włączała i wyłączała automaty). Ustalenia te potwierdzają, że była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Z zawartych przez skarżącą umów najmu wynikało natomiast, że czerpała ona wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała wynajęła powierzchnię pod instalację urządzeń, z którego tytułu otrzymywała czynsz w łącznej wysokości [...]zł miesięcznie. W ocenie Sądu nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego niezasadny jest zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Wyjaśnić bowiem należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W świetle powołanego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzone w realiach niniejszej sprawy czynności (eksperyment procesowy, oględziny) przez funkcjonariuszy celnych są zatem zgodne z obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Nie pozbawia wartości dowodowej tego środka dowodowego zarzut strony o braku przedstawienia w protokole z czynności jakichkolwiek motywów, które mogłyby wskazywać na szczególny przypadek, uzasadniający prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego dowodu. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek wymienionych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że funkcjonariusze celni byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 o.p., jak również oględzin automatu. Biorąc pod uwagę dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, wbrew zarzutom skargi w sprawie wystąpiły zatem podstawy do zastosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wskazać przy tym należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 u.g.h. przepisy Ordynacji podatkowej, w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zdaniem Sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania w sprawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nienotyfikowanego, który z tego względu nie mógł mieć zastosowania. W odniesieniu do wskazanego w tym zarzucie (pkt 2 skargi) art. 107 k.k.s., wskazać wypada, iż nie ma on zastosowania w tej sprawie, wobec czego brak jest podstaw do wypowiadania się co do ewentualnego technicznego charakteru tego przepisu. Nie zasługują na uwzględnienie nadto zarzuty wymienione w pkt 7 skargi. W powyższym kontekście zauważyć bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasad prowadzenia postępowania podatkowego, między innymi dotyczących kompletności materiału dowodowego (art. 122, art. 187 § 1 O.p.), prawidłowości trybu jego gromadzenia (art. 123, art. 188, art. 190 O.p.) oraz oceny (art. 191 O.p.). Postępowanie podatkowe zostało bowiem przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Przed wydaniem zaskarżonej decyzji Strona nie skorzystała z prawa przewidzianego w art. 200 O.p. Organy podatkowe podjęły zaś niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, których to ustaleń nie podważyła strona skarżąca. Uznać zatem należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Dodatkowo, zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa i nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków formalnych zawartych w skardze, które Sąd rozpoznający niniejszą sprawę oddalił. TK na wniosek innych sądów, w wyrokach z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 odpowiedział już bowiem na pytania prawne przedstawione przez NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 oraz WSA w Gliwicach zadane w postanowieniu z 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Zauważyć przy tym należy, że TK wielokrotnie wypowiadał się w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h., stąd wystąpienie przez tutejszy Sąd z kolejnym pytaniem prawnym jest niecelowe. Z podobnych względów Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia postępowania sądowego, zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a., jak również art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały bowiem już rozstrzygnięte. Z powyższych względów Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli skargę oddalił.