VIII SA/Wa 846/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Sędzia WSA Marek Wroczyński (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia 21 lipca 2015 roku Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także jako: "organ", "organ odwoławczy") biorąc za podstawę art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (DZ.U z 2015 roku, poz. 613, dalej jako Op) w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (DZ.U , poz. 612 dalej jako ugh) po rozpatrzeniu odwołania S. S. (dalej także jako: "skarżący") z dnia 12 maja 2015 roku od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także jako: "organ pierwszej instancji") nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 roku wymierzającej grzywnę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem - utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Podstawą rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna: W dniu [...] sierpnia 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu ,,[...]’’ w R. przy ul. . [...] ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach – HOT SPOT PLATIN, [...] oraz HOT SLOT, [...]. Automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych m.in. wrzutnik do monet, akceptor banknotów, przyciski, bębny obrotowe z symbolami, monitory LCD. W związku z powyższym funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia gier kontrolnych na automatach. W czasie czynności kontrolnych ujawniono również umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą w dniu [...] sierpnia 2014 roku zawartą między skarżącym a [...] sp. z o.o. w O. M.. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Zgodnie z § 1 pkt 3 umowy dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń oraz płacił czynsz dzierżawny w kwocie [...] zł. Zdaniem organu skarżący wyraził zgodę i pozwolił na prowadzenie w jego lokalu gier hazardowych i czerpał z tego korzyści finansowe. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. wydał decyzje z [...] kwietnia 2015 roku gdzie wymierzył stronie karę pieniężną za urządzenie gier hazardowych poza kasynem w kwocie 24 000 zł. Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji wniósł skarżący, który zarzucał obrazę prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 4 ugh, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 2 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1, art. 14 ugh, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz 91 ugh, art. 121 § 1 Op. Organ odwoławczy utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy powołał się na art. 2 ust. 3 i 5 ugh wskazując, że grą hazardową na automatach jest gra na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerach, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które w ocenie organu odwoławczego można wywieść z przepisów art. 5 ust. 3-5 ugh jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku. Jedna gra wiąże się z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem, a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. W sprawie bezspornym jest, że automaty zakwestionowane w siedzibie skarżącego są urządzeniami elektromechanicznymi lub elektronicznymi, posiadającymi między innymi bębny z różnymi symbolami, monitory, przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną. Bezspornym jest iż gra organizowana była w celach komercyjnych. Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh jest ustalenie elementu losowości, ewentualnie ,,charakteru losowego’’ w grze. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ugh. Zdaniem organu to skarżący urządzał gry na automatach, gdyż z umowy najmu lokalu wynika, że wyraził zgodę na prowadzenie działalności przez [...] sp. z o.o. polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych oraz czerpał z tego korzyści. Nadto zorganizował tę działalność – zapewnił warunki lokalowe, media. Odnosząc się do zarzutów odwołania tj.: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh, organ wskazywał, że pojęcie urządzania gier na automatach nie jest zdefiniowane, ale nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie z podmiotami, które mogą uzyskać zezwolenie na urządzanie gier na automatach. W związku z powyższym należało wymierzyć stronie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh grzywnę w wysokości 24 000 zł. W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji zarzucał naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że właściciel lokalu – osoba fizyczna może ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh tj. spółka kapitałowa prawa handlowego; art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem zarówno na skarżącego, jak i na [...] sp. z o.o.; naruszenie przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich zastosowanie, podczas, gdy brak notyfikacji powyższych przepisów zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ugh poprzez ich zastosowanie, mimo bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów oraz obrazę przepisów postępowania art. 121 § 1 Op poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą. W uzasadnieniu skargi wskazywał, że błędne jest stanowisko organu, że udostępnienie lokalu, nawet jeśli jest dokonane na rzecz podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 4 ugh nie może być kwalifikowane jako ,,urządzanie gier‘’, którym mowa w ugh, szczególnie w art. 89 ust. 1 pkt 2. Uzasadniając skargę w zakresie skutków braku notyfikacji wskazywał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i winny być poddane procedurze notyfikacji. W tym zakresie skarżący odwoływał się do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów powszechnych i administracyjnych. Nadto wskazywał, że za ten sam czyn zostały ukarane dwa podmioty – skarżący oraz [...] sp. z o.o. z O. M.. W przypadku ukarania podmiotu, o którym mowa w art. 6 ust. 4 ugh karą pieniężną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest prawnie dopuszczalne wydanie kolejnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Przedmiotowa skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Podstawą prawną decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 ugh. W świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, które są wymierzane w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego – art. 90 ust. 1 ugh. W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, a urządzanie takich gier jest dopuszczalne tylko w kasynach. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach. Art. 3 ust. 2 ugh stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu ,,[...]r‘’ w R. przy ul. L. [...] w R. – S. S. - urządzane były gry na automatach – HOT SPOT PLATIN, [...] oraz HOT SLOT, [...]. Urządzającym był skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię w lokalu użytkowym, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty do gry, które były własnością [...] sp. z o. o. w O. M.. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Funkcjonariusze celni przeprowadzili w drodze eksperymentu gry kontrolne, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, gdzie na tę okoliczność sporządzono protokół W toku postępowania ustalono, że gry na automacie były prowadzone o wygraną pieniężną. Gry zawierały element losowości. W czasie eksperymentu stwierdzono, że o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach poszczególnego automatu do gry, czyli o ewentualnej wygranej decydował algorytm zawarty w programach automatu, a nie gracz. Grający nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu – a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Wykładnia językowa określenia ,,charakter losowy‘’, zawartego w art. 2 ust. 5 ugh prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu językowego nie tylko sytuacją, w której wynik zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ,,procesów‘’ zachodzących w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. Pod pojęciem ,,nieprzewidywalność‘’ rozumieć należy rozumieć nieprzewidywalność w normalnych warunkach, nie zaś w szczególnych warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 roku, sygn. akt II SA 453/99 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie losowości należy rozumieć jako niemożność przewidzenia rezultatu, należy odnosić do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 roku, sygn. akt II GSK 763/10 oraz wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 roku, sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 wynika, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów ,,gra zawiera element losowości’’ oraz ,,gra ma charakter losowy’’ prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwie jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza gracza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 dominującym elementem musi być ,,losowość‘’ rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał w kontrolowanym lokalu gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 ugh, co potwierdzają wyniki kontroli. Wbrew zarzutom skargi należy uznać, że stan faktyczny sprawy pozwalał do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i poddanie ocenie skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych i zastosowania art. 89 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Skarżący był urządzającym gry ponieważ z treści umowy wynika, że wiedział jakie urządzenia będą zainstalowane, zobowiązał się do dostarczenia prądu, dostępu do internetu, utrzymania przedmiotu umowy w należytym porządku, a w przypadku zniszczenia, uszkodzenia miał obowiązek powiadomić dzierżawcę o zdarzeniu, a wszystko za wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości [...] zł. Tak więc skarżący zdawał sobie sprawę w jakim ,,procederze‘’ będzie uczestniczył poprzez zapewnienie warunków lokalowych, nadzór, korzyści finansowe. Od S. S. jako osoby prowadzącej działalność gospodarczą i jako profesjonalisty winno się wymagać więcej odnośnie zachowania ostrożności co do legalności działań gospodarczych, w których współuczestniczy. Jako niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez wymierzenie kary za urządzanie gier na automatach zarówno [...] sp. z o. o., jak i skarżącemu S. S.. W okolicznościach tej sprawy można uznać oba podmioty za urządzających gry na automatach w lokalu ,,[...]‘’ przy ul. L. [...] w R.. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy. Jak słusznie wskazał WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 6 marca 2012 roku, sygn. akt II SA/Bk 871/11 z przepisu art. 89 ust. 1 ugh wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, ze każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) podlegać będzie karze pieniężnej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra była prowadzona poza kasynem gry. Należy uznać, że urządzającym jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu czy jest obiektywnie zdolny do spełnienia warunku do uzyskania koncesji. Należy uznać za chybione zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych przepisów prawa materialnego – ugh. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ugh została bowiem przesądzona w uchwale siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 roku (II GPS 1/16; CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 /WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ. Urz. UE. L z 1998 roku, nr 204, s. 37), którego projekt winien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy. Nadto należy przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (pierwsza izba) z dnia 13 października 2016 roku, sygn. akt C- 303/15 przesądzający, że przedmiotowe przepisy nie miały charakteru technicznego Przypomnieć należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz 20, 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. Przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Trybunał nie ocenił czy kwestionowane przepisy maja charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Skarżący stawiając zarzut naruszenia art. 121 § 1 Op wskazywał, iż zaskarżona decyzja została wydana z całkowitym pominięciem linii orzeczniczej sądów administracyjnych, powszechnych oraz Sądu Najwyższego. Zmienność rozstrzygnięć podejmowanych przez organy podatkowe w tym samym stanie faktycznym i prawnym narusza dyspozycję wyżej wskazanego przepisu ordynacji podatkowej. Należy zauważyć, iż organ wydaje decyzję w konkretnej sprawie, której ustalenia faktyczne decydują o zastosowaniu przepisów prawa materialnego. Nie można do końca przyjmować, iż w tym samym stanie faktycznym organy nie uwzględniały orzecznictwa sądów administracyjnych i powszechnych. Organy rozstrzygały w konkretnym stanie, który wynikał z przeprowadzonych ustaleń faktycznych i oceny prawnej. Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.