VIII SA/Wa 890/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna /sprawozdawca/, Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Starszy referent Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej: skarżąca lub Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] lutego 2014 r. w sklepie mieszczącym się przy Stacji Paliw [...], ul. [...], [...] [...], w obecności pracownika stacji Pana Z. W., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 oraz art. 40 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") przeprowadzili kontrolę legalności urządzania gier hazardowych w trakcie której ujawnili włączony i gotowy do eksploatacji automat do gry APEX nr [...]. Sporządzono protokół z [...] lutego 2014 r. z kontroli urządzenia gier na automatach zawierający m.in. oględziny zewnętrzne, oględziny wnętrza automatu i opis czynności z przeprowadzenia eksperymentu procesowego. W ramach czynności przesłuchano także świadka Pana Z. W. (pracownika kontrolowanego lokalu), co zostało udokumentowane protokołem przesłuchania świadka. Ustalono również, że właścicielem kontrolowanego lokalu jest Spółka, która nie ubiegała się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Stąd ustalenie podmiotu władającego lokalem w momencie ujawnienia w nim zatrzymanych urządzeń stanowiło podstawę do wszczęcia wobec skarżącej postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jako urządzającemu gry na automatach bez zezwolenia. Postanowieniem z [...] marca 2014 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją z [...] marca 2015 r. wymierzył zaś Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł, tj. na podstawie art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych. W odwołaniu od tej decyzji, pełnomocnik skarżącej wystąpił o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Postawił następujące zarzuty: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L. z 1998, nr 204 s.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "Op"); - art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.; - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.. Skarżąca wystąpiła także zawieszenie postępowania na postawie art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. III SA/G11979/11). Dyrektor IC nie uwzględnił ww. wniosku skarżącej i postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Natomiast w wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor IC, utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania zarówno wygranej pieniężnej (automat wymagał zasilenia środkami pieniężnymi oraz dokonywał bezpośredniej wypłaty gotówki) i rzeczowej w postaci punktów kredytowych dających możliwość rozpoczęcia nowej gry, a gra ma charakter losowy, w tym zawiera element losowości. Świadczą o tym wyniki przeprowadzonego w sprawie przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry (zob. str. 6 zaskarżonej decyzji). Gra na spornym automacie urządzana była w celach komercyjnych (automat udostępniony był w miejscu publicznym, posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz metalową kieszeń na wypłacane monety, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy). Powyższe potwierdził nadto biegły sądowy z zakresu informatyki W. K., w sporządzonej [...] marca 2015 r. ekspertyzie z oględzin tego automatu. Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Nie prowadziła nadto działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. To skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h., gdyż zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. urządzenia w lokalu będącym w jej władaniu. Czerpała przy tym z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Organ odwoławczy wskazał następnie, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Dyrektor IC wyjaśnił przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Dlatego w realiach niniejszej sprawy zasadnym było wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 10 – 25 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze, pełnomocnik skarżącej, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2) art. 122 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.; 3) art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 4) art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżąca nie dokonywała zaś jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., organ nie wyjaśnił bowiem należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; z ostrożności procesowej pełnomocnik skarżącej postawił nadto zarzuty naruszenia: 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 6) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i z art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; 7) art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Jednocześnie pełnomocnik skarżącej wniósł o: - przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP - zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wskazał między innymi, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek, tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Podniósł, iż art. 89 u.g.h. jednoznacznie odsyła do art. 14 u.g.h. i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. W jego ocenie, z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek. Podniósł także, iż kontrola zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz kontrola zgodności ustawy z prawem wspólnotowym mają charakter suwerenny i rozłączny, zatem stwierdzenie przez sędziego, że ustawa krajowa jest sprzeczna z prawem unijnym aktualizuje obowiązek stosowania przepisów prawa wspólnotowego z pominięciem regulacji prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego). Wskazał, iż przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Podniósł ponadto, że eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku", warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Pełnomocnik skarżącej, rozwinął nadto zarzuty dotyczące braku podstaw przypisania skarżącej roli urządzającego gry na automatach, podczas gdy wynajmowała ona jedynie kilka metrów powierzchni w swoim lokalu. Zatem decyzja została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną niniejszego postępowania. Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik Spółki powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe, jak i TSUE oraz opinii prawnych mających na celu potwierdzenie zaprezentowanego w skardze stanowiska. Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych. Powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. W obszernym piśmie procesowym z [...] maja 2016 r. (k. 216 – 311 akt sądowych) pełnomocnik skarżącej, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, wskazał na aktualną linię orzecznictwa NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych u.g.h. W konsekwencji wskazał na istnienie podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Wymienił przy tym znaczną liczbę orzeczeń sądów powszechnych dotyczących tego zagadnienia, które to orzeczenia zostały wydane po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dołączył również kopie orzeczeń sądów powszechnych, administracyjnych i TSUE, dotyczące skutków zaniechania notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. oraz podstawy do odmowy ich zastosowania. Zwrócił uwagę na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego co do skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h., powołując się na wyrok NSA z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) oraz zdanie odrębne do wyroku NSA z 2 grudnia 2015 r. (II GSK 397/14). Jednocześnie, pełnomocnik skarżącego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wystąpił między innymi z wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja nakładająca na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu należącym do skarżącej (sklep przy Stacji Paliw [...] w m.[...]), urządzane były gry na automacie o nazwie APEX nr [...]. Urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Automat ze względu na swoje cechy podlega pod dyspozycję ustawy hazardowej. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S. C. gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie miały charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie się wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Powyższe potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry, opisany w protokole kontroli. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Organy trafnie przyjęły, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Skarżąca urządzała gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.. Skarżąca nie wskazała okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że nie brała udziału w urządzaniu gier. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Sąd za chybione uznał tym samy zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, oceniając je we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Niezasadny jest przy tym zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m. in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Funkcjonariusze trafnie wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały. Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Końcowo wskazać należy, że Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem pełnomocnika skarżącej, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt V Kz 142/15 przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie sygn. akt C-303/15. W ocenie Sądu, zawieszenie postępowania, o którym mowa w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") ma charakter fakultatywny. Sąd zatem dokonuje oceny czy w konkretnej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Dokonując takiej oceny Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie uznał za niecelowe wstrzymanie biegu sprawy. Merytorycznie powiązanie rozpoznawanej sprawy, jak i innych spraw nie stanowi bowiem automatycznie o zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na wyżej wymienionej podstawie (tak NSA w postanowieniu z 19 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 3178/14, LEX nr 1624741). Skoro zaskarżoną decyzję Dyrektora IC Sąd uznał za zgodną z obowiązującym prawem, to zarzuty skargi Sąd uznał za chybione, zarówno w części dotyczącej naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli oddalił skargę.