VIII SA/Wa 972/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Wroczyński, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...]stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz skarżącej Gminy [...]kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego decyzją z [...] stycznia 2015 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "organ odwoławczy", "Minister"), w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 61 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. dalej: uofp) w związku z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r., poz. 379) oraz art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j. t. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Gminy G. (dalej także jako "skarżąca", "Beneficjent") od decyzji Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej także jako "WWPE", "IW", "organ I instancji") z [...] października 2014 r. Nr [...], określającej kwotę przypadającą do zwrotu, orzekł o: – uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń; – utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie. Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: Decyzją z [...] października 2014 r. Nr [...], Władza Wdrażająca Programy Europejskie, działając jako Instytucja Wdrażająca, na podstawie porozumienia zawartego w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 dla osi priorytetowych 7. "Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej administracji" oraz 8. "Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki", działania 8.3. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion" i 8.4. "Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie "ostatniej mili", zawartego w Warszawie w dniu 1 lutego 2008 r., pomiędzy Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji, a Władzą Wdrażającą Programy Europejskie z późniejszymi zmianami oraz upoważnienia, o którym mowa w art. 61 ust. 1 uofp, udzielonego aneksem z dnia 27 stycznia 2010 r. do ww. porozumienia, określiła Beneficjentowi - Gminie G. zobowiązanie z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 uofp w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 17 kwietnia 2013 r. do dnia zwrotu środków oraz w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25 lipca 2013 r. do dnia zwrotu środków. Jako podstawę prawną WWPE podała art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 uofp, jednocześnie zobowiązując Beneficjenta do uiszczenia ww. zobowiązania na rachunki bankowe wskazane w decyzji. Rozpoznając odwołanie Beneficjenta, Minister powołaną na wstępie decyzją z [...] stycznia 2015 r. orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej Pzp) oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Jak wynika z sentencji zaskarżonej decyzji w pozostałym zakresie Minister orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Po przedstawieniu przebiegu postępowania w sprawie, organ odwoławczy wyjaśnił, że w dniu 12 stycznia 2011 r. doszło do zawarcia umowy o dofinansowanie nr [...] Projektu "Internet szansą na szybki rozwój Gminy Głowaczów" pomiędzy WWPE, a Gminą G.. Beneficjentowi została wypłacona zaliczka na realizację projektu w wysokości: zaliczka nr 1: [...] zł i zaliczka nr 2: [...] zł. Z akt administracyjnych wynika, iż organ I instancji przeprowadził kontrolę procedur zawarcia umowy nr [...] z [...] listopada 2012 r. na kwotę [...] zł brutto na realizację ww. projektu "Internet szansą na szybki rozwój Gminy G.", przy czym kontrola prowadzona była w trybie ex-post zgodnie z "Wytycznymi w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013". WWPE w trakcie kontroli przedmiotowego postępowania stwierdziła naruszenia, które są tożsame z naruszeniami wymienionymi w załączniku nr 1 "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej "Taryfikatorem" (wersja obowiązująca po 14 listopada 2012 r., ponieważ kontrola ww. zamówienia przeprowadzona została w okresie, w którym obowiązywał przedmiotowy Taryfikator), na skutek czego WWPE stwierdziła niezgodności z przepisami Pzp i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Korekta finansowa w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia została nałożona za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Według organu I instancji zamawiający w treści SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wymagał, by wykonawca wykazał, że będzie dysponował środkami finansowymi lub, że będzie posiadał zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna cena ofertowa brutto wykonawcy, wymagał, również aby wykonawca wykazał się co najmniej jedną usługą w zakresie nadzoru budowlanego nad budową systemów radiowych, o wartości robót nie mniejszej niż zgłoszona w ofercie cena ofertowa dla zadania budowy systemów radiowych - budowy infrastruktury dostępu do Internetu. Zdaniem WWPE zgodnie z art. 22 ust 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien zapewnić realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ustanowiony przez zamawiającego warunek odnoszący się do sytuacji finansowej, czy doświadczenia i wiedzy uczestników postępowania, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z wykonawców określa inną cenę ofertową, a zatem, każdy z nich będzie musiał spełniać inny warunek, dotyczący znajdowania się w sytuacji finansowej, czy wykazania się wiedzą i doświadczeniem. Powyższe spowodowało, że dla każdego z wykonawców ma on różną wysokość, zatem doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż każdy z wykonawców musi spełnić inny warunek, w zależności od wysokości zaoferowanej przez siebie ceny. Wobec czego organ I instancji stwierdził, że dokonanie przez zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób prowadzi do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe Minister nie potwierdził przedmiotowego naruszenia. W jego ocenie, jeśli w SIWZ zostałby narzucony wymóg dysponowania przez wykonawcę określoną, jednakową (konkretną) kwotą środków finansowych, która ma być przedłożona w ramach procedury udzielania zamówienia, to warunek taki naruszałby zasady uczciwej konkurencji, ponadto obowiązek taki nie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Wobec czego zamawiający mógł zawrzeć w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu wymóg dysponowania przez wykonawcę środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna cena ofertowa brutto wykonawcy. Wobec tak sprecyzowanego warunku każdy z wykonawców mógł dysponować środkami finansowymi w wysokości zaproponowanej przez siebie oferty. Również zamawiający, żądając dysponowania środkami finansowymi w wysokości brutto ceny ofertowej wykonawcy chciał ocenić, czy wykonawcy są w takiej sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewni realizację umowy według cen przez nich zaproponowanych. Ponadto, organ odwoławczy stwierdził, że wymóg narzucony wykonawcy w SIWZ dotyczący wykazania się doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty nie jest, jego zdaniem, wymogiem naruszającym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zdaniem organu odwoławczego sformułowane przez Beneficjenta w SIWZ wymogi dysponowania określonymi środkami finansowymi, odniesionymi do wartości łącznej ceny ofertowej brutto, nie zaś do konkretnej kwoty, kwoty jednakowej dla wszystkich wykonawców, nie naruszają zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Minister uchylił decyzję organu I instancji w tym zakresie. Minister za bezzasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości [...] sztuk oraz przeszkoleniem [...] osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa [...] sztuk komputerów oraz przeszkolenie [...] uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podał, że przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla [...] gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie [...] osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej [...] szt. sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej [...] uczestników. Podkreślił, że wyłączone z mocy ustawy Pzp jest domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia. Zatem dokonanie przez zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w powyższy sposób doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie posiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym. Wobec czego, zdaniem organu odwoławczego, skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.). Minister nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dowolne przyjęcie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu, jest zbędne do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem organu odwoławczego, zamawiający wymagał od wykonawcy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, takich jak: certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu Energy Star oraz EPEAT. Podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Również wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi zdaniem organu odwoławczego naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację. Organ odwoławczy stwierdził zatem, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora i w jego ocenie organ I instancji właściwie naliczył korektę finansową w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Minister uznał, że dokonanie zmiany nieprzewidzianej ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ, jest naruszeniem ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, wskazał, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. W aktualnym stanie prawnym w ocenie Ministra - jedyną przesłanką zmiany umowy jest uprzednie przewidzenie przez zamawiającego takiej możliwości we wskazanych w ww. przepisie dokumentach oraz określenie warunków takiej zmiany. Zwrócił uwagę na fakt, że w dniu 2 maja 2013 r. został zawarty aneks do umowy z dnia 8 listopada 2012 r. zmieniający § 2 pkt 1 umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy w zakresie wybudowania infrastruktury dostępu do Internetu, dostawy sprzętu komputerowego oraz usługi szkolenia o 40 dni. Zdaniem Ministra zmiana umowy została dokonana z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany. Dodatkowo organ odwoławczy stwierdził, że zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy jest zmianą istotną. Wyjaśnił, iż w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że za istotną uznać należy taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. W rezultacie przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni, w ocenie Ministra, pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. W tej sytuacji Minister uznał, że za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora, organ I instancji prawidłowo naliczył korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Minister nie dopatrzył się stwierdzonego przez organ I instancji naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, uznając na bezzasadne naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia. Konkludując organ odwoławczy uznał, że w postępowaniu "Realizacja projektu pt. Internet szansą na szybki rozwój Gminy G." właściwe będzie naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora, bowiem doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 uofp, zatem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 środki przeznaczone na realizację projektu realizowanego przez Beneficjenta winny być zwrócone. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, na decyzję Ministra z 20 stycznia 2015 r. w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z 22 października 2014 r., skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: 1) postępowania tj.: – art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu skarżącej; – art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak ze strony organu wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia całości materiału dowodowego; – art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ oceny - na podstawie całokształtu materiału dowodowego - że dana okoliczność została udowodniona; 2) prawa materialnego tj.: – art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca dokonała opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję; – art. 144 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że dokonana zmiana terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną; – art. 25 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione rozstrzygnięcie, że nie było podstaw do żądania przez skarżącą załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu. W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2014 r. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, iż Instytucja Zarządzająca zbyt ogólnie zajęła stanowisko w zakresie okoliczności zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy jako zmiany istotnej. W jej ocenie zaniechano szczegółowej analizy tez z orzecznictwa ETS w świetle stanu faktycznego sprawy. Nie wyjaśniono w jaki sposób przedłużenie realizacji umowy umożliwiłoby potencjalnym wykonawcom na złożenie znacząco odmiennych ofert oraz inną kalkulację w zakresie cen ofert. Ponadto zdaniem skarżącej, określenie warunku udziału w postępowaniu na poziomie tożsamym z przedmiotem zamówienia wcale nie musi powodować utrudnienia uczciwej konkurencji. Z przebiegu postępowania nie wynika, że postawiony warunek utrudnił uczciwą konkurencję. Ustawa Pzp zabrania jedynie stawiania warunku utrudniającego uczciwą konkurencję. Stawia również warunek równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie kwestionował tego warunku. Żaden z wykonawców nie został też wykluczony z powodu nie spełniania go. Obydwaj wykonawcy ubiegający się o zamówienie, wykazali się realizacją zamówień w większym zakresie. Skarżąca nie zgodziła się także ze stwierdzeniem, że postawiony wymóg przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta - stanowi naruszenie art. 25 ustawy Pzp. Za chybioną uznała wykładnię ww. przepisu, że zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców przedstawienia oświadczeń składanych przez podmioty trzecie jest zdaniem skarżącej chybiona. Na zakończenie skarżąca ponownie podkreśliła, że nie doszło do naruszenia art. 144 ustawy Pzp, bowiem dokonana zmiana terminu wykonania zamówienia z uwagi na warunki klimatyczne panujące podczas zimy 2012 – 2013 roku stanowiła zmianę nieistotną. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści zaskarżonej decyzji, uznając zarzuty skargi za niezasadne. Wyrokiem z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 210/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w oddalił skargę Gminy G. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków unijnych. Sąd podzielił stanowisko Ministra, uznając, że organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, ani też ogólnych zasad k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 6 października 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 376/16, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Za usprawiedliwiony uznał zarzut postawiony w skardze kasacyjnej - naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp przez przyjęcie przez Sąd I instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną - w rozumieniu tego przepisu. NSA podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Rozpoznając ponownie skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Na wstępie należy podkreślić, że w myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Przede wszystkim należy wskazać, że niniejsza sprawa była przedmiotem wyrokowania Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyniku złożonej przez skarżącą skargi kasacyjnej wyrokiem z 6 października 2016 r. sygn. akt II GSK 376/16 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. W związku z powyższym Sąd orzekający w tej sprawie, w myśl art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Powołany wyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania Sądu I instancji, który nie posiada już, na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego, swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Jednakże, jak podkreśla się w piśmiennictwie, z określenia "związany wykładnią prawa" należy wyprowadzić wniosek, że wojewódzki sąd administracyjny nie jest związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego co do stanu faktycznego sprawy, albowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, str. 268), natomiast w pozostałym zakresie ocena wyrażona przez NSA wiąże sąd rozpoznający sprawę ponownie. W judykaturze i doktrynie zwraca się również uwagę, że wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez NSA (wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999, nr 15, poz. 486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny (tak: H. Knysiak-Molczyk (w:) H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005). W tym miejscu wskazać należy, iż podstawę uchylenia wyroku Sądu I instancji stanowiło ustalenie przez Naczelny Sąd Administracyjny, iż Sąd ten (WSA w Warszawie) wadliwie zinterpretował i ocenił zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, uznając, iż zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną. Rozpatrując sprawę ponownie, w kontekście wywodów i wytycznych NSA, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że kontroli Sądu podlegała decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Kontrolowaną decyzją organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty, doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W ocenie Sądu zastosowana konstrukcja przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., jest nieprawidłowa, bowiem w zaistniałej sytuacji organ odwoławczy winien zastosować art. 138 § 1 k.p.a. Minister faktycznie utrzymał bowiem w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie zobowiązania skarżącej do zwrotu środków, brak było więc podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji. Okoliczność zaś, że organ odwoławczy nie podzielił uzasadnienia w zakresie części stwierdzonych przez organ I instancji zarzutów nie stanowi powodu do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uchylenia na podstawie ww. przepisu decyzji organu I instancji. Przechodząc do meritum sprawy, zasadnicze znaczenie ma czy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp. Zgodnie z ww. przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie zaś do treści art. 184 ust. 1 uofp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 uofp, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Regulacje określone przepisami ustawy Pzp są bowiem tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych o których mowa w art. 184 uofp". Strona skarżąca ponosiła zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do powyższych kwestii za Naczelnym Sądem Administracyjnym wypada jedynie powtórzyć, że jest to zarzut nie znajdujący uzasadnienia. Stosownie do art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast z ust. 4, powołanego przepisu wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA, że na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 Pzp podnosi się, że użyte w nim (art. 22 ust. 4) sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp - zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości [...] sztuk oraz przeszkoleniem [...] osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa [...] sztuk komputerów oraz przeszkolenie [...] uczestników – wymóg ten zasadnie uznano za naruszający art. 22 ust. 4 przede wszystkim z racji nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia – braku adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu – co stanowiło też naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Za chybiony należy także uznać zarzut odnoszący się do naruszenia art. 25 Pzp, poprzez dowolne przyjęcie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Z powołanego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zatem z treści tego przepisu wywodzi się, że jego celem jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Stąd zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne przede wszystkim do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2014, teza 1-5). Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasadnie organ odwoławczy przyjął, iż wymóg załączenia do oferty wskazywanych dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu jest sprzeczny z regulacją zawartą w art. 25 ust. 1 Pzp. Powyższy wymóg nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 Pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle brzemienia art. 144 ust. 1 Pzp istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu. Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Przypomnieć należy, że organ odwoławczy stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dot. udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Niewątpliwie stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zatem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski w komentarzu, publ. LEX). Jak wskazał NSA w uchylającym wyroku - przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W kontrolowanej sprawie organy obu instancji uznały wydłużenie terminu o 40 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną. W przekonaniu Sądu w składzie orzekającym nie można przyjąć automatycznie, iż przesunięcie terminu o 40 dni kalendarzowych ( w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która po pierwsze w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska żadnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami. Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji (iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert) nie są wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 fp w zw. ze 144 ust. 1 Pzp. Jednocześnie Sąd nie zaprzecza, że zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Zatem w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające. W przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca nie wskazała żadnych danych na podstawie których można by wysnuć wniosek, również organ odwoławczy pominął te okoliczności aprobując dotychczasowe ustalenia i ocenę prawną. W wyroku II GSK 2143/13 z 4 marca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż przesunięcie terminu o jeden miesiąc nie stanowi zmiany istotnej warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania postanowienia art. 144 ust. 1 Pzp. W tej sytuacji skarga okazała się uzasadniona. Ponownie rozpoznając sprawę Minister uwzględnił argumentację i wykładnię Sądu. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a orzeczono jak w pkt 1 wyroku, o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 206 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2016. poz. 1667).