II SA/Wr 129/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Palus, Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca), Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Protokolant Marlena Wiktor, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi B. Sz. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie doprowadzenia budowy budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem uchyla zaskarżoną decyzję. Zaskarżoną decyzją D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r. nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie doprowadzenia budowy budynku mieszkalnego położonego na działce nr 95/6 przy ul. [...] w B., do stanu zgodnego z prawem i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Decyzja ta podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym. Kierownik Urzędu Rejonowego w B. wszczął w 1998 r. postępowanie administracyjne w związku z wystąpieniem J.K. o wyjaśnienie, czy przybliżenie budynku mieszkalnego budowanego na działce bezpośrednio sąsiadującej z jego nieruchomością do wspólnej granicy, znajduje oparcie w zezwoleniu właściwego organu, a jeżeli tak na jakiej podstawie je wydano. J.K. uważał, że ściana budynku budowanego przy ul. [...] (na działce nr 95/6), na której zlokalizowany został wykusz przekracza dopuszczalne przepisami odległości od granicy (nadto zwracał też uwagę na ogrodzenie oraz sposób zagospodarowania działki – co jednak nie jest objęte przedmiotem niniejszego postępowania). W toku postępowania organ administracji ustalił, że budowa przedmiotowego budynku jednorodzinnego na działce nr 95/6 realizowana była na podstawie ostatecznej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w B. z dnia 5 stycznia 1996r. ([...]). Decyzja ta kwestionowana została przez J.K. w nadzwyczajnych trybach postępowania administracyjnego – najpierw w drodze wznowienia postępowania, następnie – skutecznie - w drodze stwierdzenia nieważności przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja z dnia 5 sierpnia 2002 r.). Decyzją z dnia 12 września 2006 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. nałożył na B.Sz. – inwestora budynku na działce nr 95/6 - obowiązek dokonania przeróbki wykuszu zlokalizowanego na piętrze budynku mieszkalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w szczególności § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznym jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Decyzja ta zaakceptowana została przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W., który w wyniku odwołania w orzeczeniu z dnia 15 grudnia 2006 r. zmienił jedynie termin wykonania nałożonego obowiązku. W wykonaniu obowiązku nałożonego ww. decyzją, inwestor zamontował w otworach okiennych wykuszu przeszklone ściany ognioodporne, co potwierdzone zostało decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 maja 2007r. utrzymaną w mocy przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 25 czerwca 2007 r. W dniu 11 września 2007r. organ pierwszej instancji potwierdził przyjęcie zgłoszenia zakończenia budowy przedmiotowego obiektu. Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn..akt II SA/Wr 72/08) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zarówno decyzje potwierdzające wykonanie obowiązku jak też decyzje organów obu instancji podjęte w przedmiocie nałożenia na inwestora obowiązku dokonania przeróbki wykuszu. Z uzasadnienia przywołanego wyroku wynika, że Sąd wychodząc poza granice skargi kontrolą objął również wcześniejsze decyzje podjęte w postępowaniu naprawczym, uznając, że decyzja z dnia 12 września 2006 r. nakładająca na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności narusza nie tylko przepis prawa materialnego, a więc art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ale również wymogi art. 107 k.p.a. Nakaz "dokonania przeróbki wykuszu w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami" nie precyzuje bowiem konkretnie obowiązku, a przez to nie określa w jaki sposób obowiązek ten należy spełnić, co pozbawia decyzję waloru wykonawczego i czyni ją wadliwą. Nadto, Sąd poddał szczególnej uwadze kwestię zasadności zastosowania w sprawie § 12 ust. 5 rozporządzenia z dnia12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji). W wyroku wskazano, że przepis ten in fine odnosi się do określonej kategorii części budynku, takich jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne, pochylnie i rampy, wyjaśniając jednocześnie, że użyte w tym przepisie sformułowanie "takie jak", nie pozwala na dokonanie interpretacji, która sposób dowolny rozszerzałaby katalog części budynku, w których przypadku możliwie staje się pomniejszenie odległości od granicy działki budowlanej w stosunku do wymogów, które wynikają z ust. 1 i ust. 4 § 12 przywołanego rozporządzenia. W ocenie Sądu, organy orzekające w sprawie powinny, biorąc pod uwagę charakter i funkcję części budynku jaką jest wykusz, ocenić i dokładnie wyjaśnić w uzasadnieniu decyzji, czy w sprawie będzie miała zastosowanie norma § 12 ust. 5 rozporządzenia, czy też nie. Nie można w ocenie Sądu również przyjąć, że wyjątkowa norma prawna, jaką jest niewątpliwie § 12 ust. 1 rozporządzenia, w której określa się odległości niewielkie – i co ważniejsze – z zaznaczeniem, że nie mogą one (odległości) być mniejsze niż (....), interpretowana może być przez organy tylko w aspekcie bezpieczeństwa pożarowego. Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30 października 2009 r. Nr [...], na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie doprowadzenia budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr 95/6 do stanu zgodnego z prawem. Organ pierwszej instancji uznał, że wykusz podobnie jak balkon, jest pojęciem architektonicznym a nie prawnym. Obie te części budynku są występami architektonicznymi - można zatem przyjąć, że skoro ustawodawca dopuszcza sytuowanie balkonów oraz innych części budynków we wskazanej odległości od granicy z działką sąsiednią, nie określając jednocześnie zamkniętego katalogu tego rodzaju części budynku (o czym zdaniem organu, świadczy użyty w przepisie zwrot "takie jak"), to podobnie należy oceniać kwestię usytuowanie wykuszy i bezpośrednio stosować w tym przypadku przepis § 12 ust. 5 ww. rozporządzania w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Opierając się na takiej wykładni organ wywiódł, że wykusz spornego budynku nie narusza przepisów techniczno budowlanych, gdyż znajduje się w odległości 2,18 m od granicy z działką sąsiednią (tj działką J.K.) a przepisy rozporządzenia obowiązujące w dniu wydania decyzji, dopuszczają odległość 1,5 m. W ocenie organu lokalizacja wykuszu jest również zgodna z poprzednio obwiązującymi przepisami, które dopuszczały aby wykusz znajdował się w odległości 1,70 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną (dopuszczalne jest pomniejszenie trzymetrowej odległości określonej w § 12 ust. 3 rozporządzenia o 1,3 m - ponieważ wykusz stanowił ścianę pełną). Na tej podstawie organ stwierdził, że obiekt nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. W wyniku odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 25 stycznia 2010 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Wydając decyzję kasacyjną organ drugiej instancji wskazał, że oceniając zgodność obiektu budowlanego z przepisami organ nie może ograniczyć się tylko do badania poprawności budowy w kontekście przepisów techniczno–budowlanych, pomijając zupełnie kwestię zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Plan miejscowy może bowiem ustanawiać np. nieprzekraczalną linię zabudowy ograniczającą obszar w ramach którego inwestycja może być zrealizowana. Bez zbadania inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie można stwierdzić istnienia bezprzedmiotowości postępowania. Nadto, zdaniem organu, nie można traktować wykuszu – który stanowi ścianę zewnętrzną budynku – tak samo jak elementów architektonicznych takich jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne i pochylnie, stanowiących niezabudowane elementy budynku wysunięte poza lico jego ściany zewnętrznej. W uzasadnieniu odwołano się również do obowiązującego w dniu orzekania § 12 ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzania w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, stwierdzając, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ocenę, czy budynek przy ul. [...], po zamontowaniu w wykuszu od strony działki nr 95/7 zamiast okien przeszklonej ścianki przeciwpożarowej, będzie spełniał wymagania określone w przepisach, w szczególności techniczno-budowlanych i zagospodarowania przestrzennego. Organ odwoławczy zakwestionował też prawidłowość przeprowadzonych oględzin i możliwość dopuszczenia ich jako dowodu w sprawie. Ze względu na istotne braki w materiale dowodowym organ wydał decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wyrokiem z dnia 8 lipca 2010 r. (sygn.akt II SA/Wr 185/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargą B.Sz. na powyższą decyzję. Kontynuując postępowanie organ pierwszej instancji uzyskał wypis i wyrys z obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przeprowadził ponowne oględziny wykuszu odnotowując, że stan wykuszu w stosunku do stanu stwierdzonego w dniu 3 kwietnia 2007 r. nie uległ zmianie. Następnie decyzją z dnia 6 października 2010 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, ponownie umorzył postępowanie w sprawie doprowadzenia budowy budynku mieszkalnego przy ul. [...] do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu organ wywiódł, że w niniejszej sprawie podstawową kwestią jest ustalenie, czy wykusz na piętrze budynku zlokalizowany w odległości 2,18 m od granicy działki sąsiedniej narusza § 12 przywoływanego już wcześniej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Ponieważ okna wykuszu wypełnione zostały ścianką przeciwpożarową stalową przeszkloną o odporności EL 60 – ścianę należy traktować jako ścianę pełną. Zdaniem organu, wobec przedmiotowego wykuszu należy stosować przepis § 12 ust. 5 pkt 1 ww. rozporządzania w sprawie warunków technicznych. Skoro bowiem, przepisy Prawa budowlanego nie określają wprost sytuacji prawnej wykuszy, zatem istnieją wątpliwości interpretacyjne co do tego, czy - jak twierdzi uczestnik postępowania - wykusz należy lokalizować zgodnie z ogólnymi zasadami tj. 3 lub 4 m od granicy, czy też jest to część budynku taka jak balkon i należałoby tu zastosować przepisy analogiczne jak do balkonu. Zdaniem organu, prawodawca w ust. 5 § 12 rozporządzania nie określił zamkniętego katalogu tego rodzaju części budynku – zatem kwestię sytuowania wykuszy należy oceniać podobnie jak kwestię sytuowania balkonów – przy uwzględnieniu tej normy. Rozstrzygając wskazane wątpliwości organ uwzględnił ogólne zasady wykładni prawa, zasady konstytucyjne oraz ogólne zasady postępowania administracyjnego które, w jego oceni, nie pozwalają wątpliwości rozstrzygać na niekorzyść obywatela. W takiej sytuacji wykusz należy traktować tak jak balkon. W konsekwencji w uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że przedmiotowy wykusz nie narusza przepisów techniczno – budowanych, gdyż znajduje się w odległości 2,18 m od granicy działki a obecnie obowiązujący przepis dopuszcza w takim przypadku odległość 1,5 m. Również miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony przez Radę Miasta w B. uchwałą z dnia 22 maja 2007 r. dopuszcza – zdaniem organu - na posesji przy ul. [...] przekroczenie wyznaczonej w planie linii zabudowy przez części budynku takie jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne, pochylnie i rampy - o nie więcej niż 1,5 m. Interpretując zapisy planu analogicznie jak przepisy § 12 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych uznano, że usytuowanie przedmiotowego budynku jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł J.K. wskazując na wadliwie zastosowanie w sprawie § 12 ust. 5 zamiast § 12 ust. 1 rozporządzania w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; wadliwie przyjęcie, że ściana z wykuszem stanowi ścianę pełną, podczas gdy wykonano w niej otwory okienne; wadliwie przyjęcie, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego określa linię zabudowy pomiędzy działką nr 95/6 i nr 95/7 - co nie ma miejsca i dlatego zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; wadliwie określenie odległości wykuszu od granicy działki na 2,18 m, podczas gdy odległość ta wynosi 2 m, co wynika z protokołu pokontrolnego z dnia 7 grudnia 1998 r. W odwołaniu zawarty został również wniosek o wyłączenie organu pierwszej instancji. Postanowieniem z dnia 13 grudnia 2010 r. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego odmówił wyłączenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. od udziału w powyższej sprawie a następnie decyzją z dnia 31 grudnia 2010 r, Nr [...] (obecnie zaskarżoną), na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Wyjaśniając przyczyny podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na błędną kwalifikację prawną wykuszu zlokalizowanego od strony działki nr 95/7. W tym względzie zauważył, że w decyzji kasacyjnej z dnia 25 stycznia 2010 r. Nr [...] wskazał już, że nie można wykuszu który stanowi ścianę zewnętrzną budynku, traktować tak samo jak elementów architektonicznych wymienionych w § 12 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem organu odwoławczego, skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na decyzję z dnia 25 stycznia 2010 r., w której to skardze podnoszono, że do wykuszy należy stosować § 12 ust. 5 ww. rozporządzenia, to podzielił też stanowisko organu odwoławczego co do niemożliwości traktowania wykuszu jako jednego z elementów architektonicznych wymienionych ww. przepisie. Wskazano dalej, że w decyzji kasacyjnej z dnia 25 stycznia 2010 r. organ odwoławczy dokonał interpretacji § 12 ust. 5 przywołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych stwierdzając, że wykusz nie stanowi elementu architektonicznego takiego jak taras, balkon czy gzyms bowiem elementy opisane w ww. przepisie charakteryzują się tym, że wysunięte są poza ścianę zewnętrzną budynku, podczas gdy wykusz sam stanowi ścianę budynku jakkolwiek wysuniętą. Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zakwestionował przedstawionej interpretacji, wobec tego organ drugiej instancji uznał, że wywiera ona istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ogranicza możliwość legalizacji sporego wykuszu do przypadków, gdy będzie on spełniał warunki wskazane w § 12 ust. 2 i ust. 3 lit. a rozporządzenia. W konsekwencji oddalenie skargi przez Sąd należy traktować jako uznanie stanowiska organu odnoście kwalifikacji wykusza. Tym samym organ pierwszej instancji zobowiązany był przyjąć, że sporny wykusz, wysunięty poza lico ściany budynku na działce nr 95/6 od strony działki nr 95/7, nie jest elementem architektonicznym którego odległość od granicy działki może być mniejsza niż wynika to z treści § 12 ust. 1 analizowanego rozporządzenia. Te wytyczne organ pierwszej instancji jednak zignorował, dokonując odmiennej kwalifikacji. Niezależnie jednak od faktu, że zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji związany był dokonaną przez niego oceną prawną wykuszu, należało mieć na uwadze, że przyjęta przez organ stopnia powiatowego kwalifikacja wykuszu jako elementu architektonicznego podlegającego dyspozycji § 12 ust. 5 ww. rozporządzenia, pomija wytyczne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zawarte w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. o sygn II SA/Wr 72/08. Sprowadzają się one do nakazania organom orzekającym w sprawie, przeprowadzenia oceny i dokładnego wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji – przy uwzględnieniu charakteru i funkcji części budynku jaką jest wykusz – czy w sprawie będzie miała zastosowanie norma z § 12 ust. 5 omawianego rozporządzenia. Uzasadniając uznanie wykusza za taki element architektoniczny jak balkon organ pierwszej instancji wskazał, że zarówno wykusz jak i balkon są występami architektonicznymi i wywiódł, że w razie wątpliwości sprawę należy rozstrzygać na korzyść obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie ważny interes społeczny. Organ pierwszej instancji pominął jednak zupełnie kwestię charakteru i funkcji wykusza, która ma decydujące znacznie dla ustalenia, czy w sprawie znajdzie zastosowanie § 12 ust. 5 rozporządzenia. Organ odwoławczy ponownie podkreślił, że jakkolwiek wykusz stanowi występ architektoniczny z lica elewacji budynku, to jest to występ zabudowany, którego zadaniem jest poszerzenie powierzchni przylegającej do niego wewnętrznej części obiektu. W przeciwieństwie do niego balkon, czy taras stanowią część zewnętrzną budynku wysuniętą poza lico ściany zewnętrznej. Biorąc zatem pod uwagę funkcję i charakter wykusza, nie można traktować go jako elementu architektonicznego, podlegającego dyspozycji § 12 ust. 5 przywołanego wcześniej rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Ponieważ rozstrzygnięcie podjęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego opiera się na wadliwej wykładni prawa konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji. W konkluzji decyzji stwierdzono, że skoro rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji podjęte zostało na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. organ odwoławczy pozbawiony jest możliwości wydania decyzji merytorycznej opartej na przepisach Prawa budowlanego. Orzeczenie w sprawie przez organ odwoławczy jest możliwe tylko w sytuacji oparcia tego orzeczenia na tej samej podstawie prawnej na podstawie której wydano decyzję pierwszoinstacyjną. Organ drugiej instancji nie może orzekać na podstawie przepisu prawa materialnego, którego nie zastosował organ pierwszej instancji. Dlatego też konieczne było wydanie decyzji kasacyjnej. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła B.Sz., zarzucając organowi naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj: 1/ art. 7 - art. 9 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. – gdyż organ odwoławczy nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, dokonał dowolnego ustalenia stanu faktycznego, zaś przywołany przez niego nie został wszechstronnie przeanalizowany; 2/ art. 10 §1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków – w sytuacji, kiedy organ odwoławczy dokonał nowych, istotnych ustaleń dotyczących charakteru i funkcji elementu architektonicznego będącego przedmiotem postępowania; 3/ art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie obowiązku prawidłowego uzasadniania rozstrzygnięcia; 4/ art. 138 § 2 k.p.a. przez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji braku przesłanek ustawowych a także przez nie znajdującego uzasadnienia w przepisach k.p.a. przesądzenia o istocie sprawy. Zarzucając powyższe B.Sz. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi przedstawiono obszerny wywód dla wykazania, że sporny element architektoniczny w okolicznościach niniejszej sprawy należy traktować jak balkon stanowiący część zewnętrzną obiektu. Organ drugiej instancji zdaniem strony, podjął decyzję w oparciu o stan faktyczny niezgodny z rzeczywistością. Oparł się jedynie na ogólnej interpretacji pojęcia "wykusz" pomijając fakt, że w niniejszej sprawie pomiędzy wykuszem a częścią mieszkalną budynku zamontowane są wewnętrzne drzwi balkonowe, zatem element ten należy traktować jak balkon. Na poparcie tezy, że sporny element architektoniczny nazywany wykuszem należy kwalifikować jako balkon, strona przytoczyła rozważania prawne zawarte w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2008 r. (III CZP 10/08). Wskazane uchybienia doprowadziły w rezultacie do naruszenia wskazanych wcześniej w pkt 1-3 przepisów prawa procesowego. Nadto skarżąca zarzuciła, że wydając decyzję kasacyjną organ odwoławczy przesądził o sposobie załatwienia sprawy przez organ pierwszej instancji, nakazując wprost uwzględnienie swoich wytycznych (opartych zresztą na błędnym ustaleniu stanu faktycznego). Takie działanie sprzeczne jest z istotą podjętego rozstrzygnięcia kasacyjnego. Strona uważa, że istotnie sprawa wymagała dodatkowego postępowania wyjaśniającego w zakresie faktycznego ustalenia charakteru i funkcji spornego elementu architektonicznego, jednak nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia ograniczone będzie tylko do uwzględniania wytycznych organu i do tego błędnych. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Stanowisko to podczas rozprawy podtrzymał pełnomocnik organu. Natomiast uczestnik postępowania J.K. wniósł o oddalenie skargi podzielając w piśmie procesowym z dnia 4 maja 2011 r. argumentację organu administracji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1) przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. – zwana dalej u.p.p.s.a.). Po myśli przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, gdy Sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przywołany przepis w dacie podjęcia zaskarżonego aktu stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ drugiej instancji może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wskazane rozstrzygnięcie ma więc charakter procesowy, gdyż organ drugiej instancji stosując ww. przepis nie rozstrzyga sprawy merytorycznie. W judykaturze nie budzi wątpliwości, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji nie może być podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a.. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji nie dają bowiem podstaw do zastosowania tego przepisu. Jedynie zatem konieczność uprzedniego przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części uzasadniają zastosowanie omawianej normy. Inaczej mówiąc, decyzja kasacyjna wydawana jest wówczas, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstaw dla zastosowania przez organ drugiej instancji przepisu art. 136 k.p.a. Zasada dwuinstancyjności na której opiera się postępowanie odwoławcze ograniczona jest bowiem normą zawartą w art. 136 k.p.a. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że organ odwoławczy może przeprowadzić jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe. Jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga od organu odwoławczego przeprowadzenia postępowania dowodowego w większym zakresie, organ ten zobowiązany jest zastosować przepis art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie i w literaturze ugruntowany jest pogląd, że wydanie omawianej decyzji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a.(NSA wyrok z dnia 6 września 2001 II SA/Gd 2235/99, LEX nr 76091). W wyroku z dnia 22 września 1981r. (II SA 400/81, ONSA 1981/2/88) NSA wskazał, że: "Jeżeli organ administracji publicznej działając w trybie odwoławczym nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i nie stwierdza obowiązku przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełniania dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 k.p.a.) ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy". Przyczyny dla których organ uznał za konieczne wydanie decyzji kasacyjnej tego typu i powody dla których nie skorzystał z uregulowania art. 136 k.p.a. powinny być w sposób przekonujący przedstawione w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.). Trzeba tutaj zwrócić uwagę na szczególną rangę jaką ustawodawca przypisał uzasadnieniu decyzji. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zadaniem uzasadnienia jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiącego dyspozytywną część decyzji. Motywy decyzji powinny być zatem tak przedstawione aby strona mogła zrozumieć i ewentualnie zaakceptować zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy nie pozwala również na dokonanie kontroli tej decyzji w postępowaniu sądowym. Niedopełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, wyrażonych w art. 9, art. 7 i art. 11 k.p.a. oraz stanowi podstawę do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji. Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że zaskarżonej decyzji nie wynika, aby przyczyną uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia była konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Również treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że nie spełnia ono określonych wcześniej wymogów. Nie zostało bowiem w ogóle wykazane, czy i w jakim zakresie postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji powinno zostać uzupełnione. Nie wykazano nadto, że bez uzupełnienia postępowania w znacznej części, nie jest możliwe merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż zebrany materiał dowodowy jest do tego niewystarczający. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ drugiej instancji nie wyjaśnił również z jakich powodów nie zastosował w sprawie art. 136 k.p.a. oraz nie wskazał jakie okoliczności faktyczne zostały pominięte i w jakim zakresie postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia. Co więcej, organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co oznacza, że nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie lecz ograniczył się tylko do kontroli argumentacji organu pierwszej instancji. W tym zakresie Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego polemizuje z przeprowadzoną przez organ pierwszej instancji interpretacją przepisu § 12 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania wskazując, że organ ten związany był interpretacją ww. przepisu dokonaną przez organ odwoławczy w decyzji kasacyjnej z dnia 25 stycznia 2010 r. Prawidłowość tejże interpretacji - zdaniem organu drugiej instancji - potwierdzona została prawomocnym wyrokiem WSA we Wrocławiu z dnia 8 lipca 2010 (sygn..akt II SA/Wr 185/10), w którym Sąd oddalił skargę na ww. decyzję. Takie orzeczenie sądowe oznacza – zdaniem organu - że Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię omawianego przepisu. W tych okolicznościach D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uznał, że organ pierwszej instancji zobligowany był do przyjęcia, że sporny wykusz – zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w decyzji z dnia 25 stycznia 2010 r. - nie stanowi takiego elementu architektonicznego budynku, który uprawniałby w świetle § 12 ust. 5 rozporządzenia do pomniejszenia odległości dopuszczonej w ust. 1 odległości budynku od granicy z sąsiednią nieruchomością. Z przedstawioną argumentacją nie można się zgodzić. Przede wszystkim organ odwoławczy prezentując powyższe stanowisko nie uwzględnił, że z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowiącego podstawę wydania decyzji z 25 stycznia 2010 r. nie wynika, aby organ pierwszej instancji związany był poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, ani też, że organ odwoławczy uprawniony jest do udzielania wskazówek organowi pierwszej instancji odnośnie merytorycznego załatwienia sprawy. W judykaturze utrwalony jest pogląd, że w decyzji tego rodzaju organ odwoławczy nie może przesądzać o istocie sprawy (NSA wyrok z dnia 19 kwietnia 2001r. sygn.akt II SA/Wr 734/00). Ingerencja w postaci zaleceń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy nie znajduje uzasadnienia w przepisach procesowych. W konsekwencji – w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy - organ pierwszej instancji związany jest zaleceniami organu odwoławczego jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności przez niego wskazanych, natomiast sposób prowadzenia postępowania i ocena dowodów należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Tym samym również interpretacja przepisu wyrażona w decyzji kasacyjnej z dnia 25 stycznia 2010 r. wyłączająca wykusz z katalogu części budynku, które w myśl § 12 ust. 5 rozporządzania pozwalają na pomniejszenie odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną, nie mogła być wiążąca dla organu pierwszej instancji. Stanowiska powyższego nie zmienia fakt, że prawomocnym wyrokiem tutejszego Sądu oddalona została skarga na powyższą decyzję. Wynikająca z art. 170 u.p.p.s.a. zasada związania prawomocnym wyrokiem sądu – jak podnosi się w orzecznictwie – odnosi się przede wszystkim do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia. Wskazuje się również, że dla prawidłowego odczytania tejże sentencji należy kierować się treścią uzasadnienia (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2009 r., II FSK 738/08, LEX nr 536938). Powaga rzeczy osądzonej powinna być oceniana według istoty orzeczenia w związku ze stanem sprawy mającym swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku (tak w wyroku z dnia 6 sierpnia 2009 r. I SA/Go 170/09, LEX nr 552451). Rzecz komplikuje się, gdy – jak w niniejszej sprawie – do prawomocnego orzeczenia sądu nie zostało sporządzone uzasadnienie wyroku. Wówczas Sąd sam musi ustalić granice powagi rzeczy osadzonej kierując się przede wszystkim zakresem kontroli dokonanej owym prawomocnym orzeczeniem. Mając powyższe na uwadze, określając granice powagi rzeczy osądzonej wynikające z omawianego wyroku, należało oczywiście uwzględnić kasacyjny charakter poddanej kontroli sądowej decyzji. W takim przypadku przedmiotem oceny Sądu jest jedynie legalność takiej decyzji w świetle przesłanek art. 138 § 2 k.p.a. Sąd badał więc, czy w świetle wykazanych na dzień wydania decyzji okoliczności faktycznych i prawnych organ odwoławczy uprawniony był do podjęcia tego szczególnego rodzaju rozstrzygnięcia procesowego. Wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ drugiej instancji nie rozstrzyga bowiem sprawy merytorycznie jako, że nie pozwalają mu na to braki w postępowaniu wyjaśniającym niemożliwe do uzupełnienia na etapie postępowania odwoławczego. Z treści decyzji z dnia 25 stycznia 2010 r. poddanej kontroli Sądu w wyniku której zapadł wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. jasno wynika zaś, że powodem kasacyjnego rozstrzygnięcia była konieczność przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ odwoławczy zauważył wówczas, że oceniając zgodność obiektu budowlanego z przepisami nie można ograniczyć się tylko do badania poprawności budowy w kontekście przepisów techniczno-budowlanych (jak uczynił to organ pierwszej instancji a pominąć zupełnie kwestię zgodności z przepisami o plonowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tym samym prawomocne orzeczenie Sądu z dnia 8 lipca 2010 r. oddalające skargę na przedmiotową decyzję oznacza jedynie, że skład orzekający stwierdził, że organ odwoławczego wykazał dostateczne podstawy dla zastosowania art. 138 § 2 k.p.a i wydając decyzję kasacyjną przepisu tego nie naruszył. Biorąc pod uwagę zakres kontroli sądowej decyzji kasacyjnej trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że przywołanym wyżej wyrokiem, Sąd potwierdził ocenę prawną w niej zawartą. Skoro stan faktyczny sprawy nie został ustalony, to ani organ odwoławczy w decyzji kasacyjnej ani też Sąd kontrolując tą decyzję nie mógł dokonywać wiążących ocen prawnych. Nie można również zaaprobować kolejnego powodu kasacyjnego uchylenia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 6 października 2010 r. wskazanego przez organ odwoławczy. W uzasadnieniu podniesione zostało, że organ pierwszej instancji pominął zupełnie wytyczne zawarte w wyroku z dnia 29 stycznia 2009 r. (sygn.akt II SA/Wr 72/08), który nakazywał organom orzekającym w sprawie ocenę i dokładne wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji - przy uwzględnieniu charakteru i funkcji części budynku jaką jest wykusz - czy w sprawie będzie miała zastosowanie norma z § 12 ust. 5 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji. Podkreślając, że organ pierwszej instancji pominął zupełnie kwestię charakteru i funkcji wykusza, organ odwoławczy stwierdza jednak w sposób kategoryczny, że właśnie ze względu na charakter i funkcję wykusza (zabudowany występ z lica budynku, którego zadaniem jest poszerzenie powierzchni przylegającej do niego wewnętrznej części obiektu) nie można traktować go jako elementu architektonicznego, który podlega dyspozycji omawianego przepisu wykonawczego. Wyrażając powyższy pogląd, organ odwoławczy tym samym w sposób przesądzający dla rozstrzygnięcia sprawy, dokonał samodzielnie merytorycznej oceny powyższych kwestii, co pozostaje w sprzeczności z charakterem kasacyjnego rozstrzygnięcia. Przypomnieć należy, że w świetle przesłanek art. 138 § 2 k.p.a. organ drugiej instancji w decyzji kasacyjnej nie może przeprowadzić merytorycznej kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej. Z tych samych powodów nie powinien również wypowiadać się o naruszeniu prawa materialnego przez decyzję pierwszej instancji. W niniejszej sprawie organ odwoławczy w istocie takiej oceny dokonał, zawierając ją w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo, że zastosował rozstrzygnięcie, które ze nie uprawniało go do takiej oceny, ze względu na braki postępowania wyjaśniającego. Powyższe wskazuje również na to, że organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, a jeżeli tak było, nie był uprawniony do stosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Jeżeli w postępowaniu drugoinstacyjnym nie stwierdzona zostanie potrzeba przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego sprawy w myśl art. 136 k.p.a. a organ nie wskaże wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, winien podjąć orzeczenie merytoryczne a nie uchylać decyzję i przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec przedstawionych wyżej okoliczności i poważnej wadliwości argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Sąd obejmując kontrolą całą zaskarżoną decyzję – a więc zarówno jej rozstrzygnięcie jak i uzasadnienie – nie mógł przy stwierdzonych wadach, pozostawić w obrocie prawnym zaskarżonej aktu, skoro argumentacja uzasadniania była w całości nieprawidłowa i nie wykazywała podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Nie ulega wątpliwości, że odmienna interpretacja przepisów nie stanowi składnika postępowania wyjaśniającego i nie uprawnia do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jak już zauważono organ odwoławczy nie wykazał natomiast, że istnieje potrzeba przeprowadzania postępowania wyjaśniającego (i w jakim zakresie) oraz nie wyjaśnił z jakich powodów nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Mając powyższe na uwadze zaskarżoną decyzję należało uznać za podjętą z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. Tym samym z przedstawionych wyżej względów skarga okazała się zasadna. W szczególności za trafny należało uznać zarzut naruszenia art. 138 § 2 oraz art. 107 § 3 k.p.a. – co wynika z przedstawionych wyżej motywów. W ponownym postępowaniu organ odwoławczy uwzględniając poczynione wyżej uwagi ponownie rozpozna odwołanie a mając na uwadze istotę zasady dwuinstancyjności, która sprowadza się do wymogu dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia danej sprawy zarówno przez organ pierwszej jak i drugiej instancyjności, dogłębnie przeanalizuje prawidłowość postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, również w kontekście zarzutów stron postępowania. Między innymi oceni, czy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego możliwa jest ocena charakteru i funkcji wykuszu z którym mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c u.p.p.s.a w. ustawy orzekł jak w sentencji wyroku.