II SA/Wr 136/05

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Cisek, Sędziowie Asesor WSA Olga Białek (spr.),, Sędzia NSA Julia Szczygielska, Protokolant apl. prok. Agnieszka Strońska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 maja 2006 r. sprawy ze skargi E. i M. B. na D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 16 grudnia 2004 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia na Zarząd Dróg i Komunikacji w W. obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję I instancji II. orzeka, że zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz E. i M. B. kwotę 500 zł(pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 9 listopada 2000 r., Nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. nałożył na Zarząd Dróg i Komunikacji w W. obowiązek wykonania opisanych w tej decyzji czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 6 września 2000 r. stwierdzono, że inwestor - Zarząd Dróg i Komunikacji w W. - odstąpił od warunków wynikających z decyzji Prezydenta Miasta W. z dnia 6 czerwca 2000 r. i wykonał roboty w sposób odmienny niż wynika to z zatwierdzonego tą decyzją "Projektu budowy zabezpieczenia korony ulicy P.". Zmiany wprowadzone zostały bez zgody autora projektu a roboty prowadzono nie dokumentując przebiegu ich prac. W dostarczonej przez inwestora ekspertyzie (zgodnie z obowiązkiem nałożonym przez organ postanowieniem z dnia 26 września 2000 r.), wykonanej przez rzeczoznawcę budowlanego, stwierdzono, że wykonane roboty zabezpieczające koronę ulicy P. w W., a polegające na wykonaniu ściany oporowej z typowych elementów prefabrykowanych typu L oraz na przebudowie skarpy z zachowaniem spadku 1:1, zapewniają bezpieczeństwo dla użytkowników drogi i przyległych nieruchomości pod warunkiem wykonania czynności, które określone zostały w osnowie ww. decyzji. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł M. B., który w świetle wątpliwości co do jakości wykonanych robót a także stateczności skarpy ziemnej i ściany oporowej, podniósł zarzut dotyczący samowolnego zawężenia ulicy z szerokości 4,5 do 3,00 i zagrożenia bezpieczeństwa użytkowania ul. Polskiej na przebudowanym odcinku. Zdaniem odwołującego się organ pierwszej instancji nie zweryfikował zapisów ekspertyzy co do stanu faktycznego sprawy. Zauważył on również, że autorzy ekspertyzy powołując się na rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej twierdzili, że szerokość jezdni winna wynosić 3-3,5 m a pobocze szerokość 1 m, gdy tymczasem pobocze ma bardzo zmienną szerokość. W górnym odcinku drogi wynosi poniżej jednego metra a ponadto nie jest chodnikiem dla ruchu pieszego. Odwołujący się podniósł również, że w ekspertyzie nie uwzględniono przepisów o drogach przeciwpożarowych w strefie zamieszkania, podczas gdy dla stanowiącej jego własność nieruchomości oraz dla ogórków działkowych i lasu jest to jedyna droga. Wskazano również, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie szerokość dojścia i dojazdu nie może być mniejsze niż 4,5 m, gdy nie ma chodnika dla ruchu pieszego. Decyzją z dnia 28 lutego 2001 r., Nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego umorzył postępowanie odwoławcze, uznając, że M. B. nie posiada przymiotu strony w toczącym się postępowaniu ze względu na brak interesu prawnego. Powyższa decyzja została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 31 marca 2004 r., sygn. akt II SA/Wr 732/2001. Po rozpoznaniu skargi M. i E. B. Sąd nie podzielił stanowiska organu odwoławczego uznając, że skarżący wykazali w toczącym się postępowaniu, swój interes prawny, chroniony art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Sąd podkreślił, że skarżący wykazali również - co jest przesłanką niezbędną dla uznania ich legitymacji procesowej - tytuł własności do nieruchomości nr 14 przy ul P. w W., przylegającej do nieruchomości na której realizowana jest inwestycja. Ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich, do których zalicza się niewątpliwie właścicieli działek graniczących z działką na której realizowana jest inwestycja, wymaga aby osoby te uczestniczyły w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Dlatego zdaniem Sądu, skoro odwołanie zawierało zarzuty wskazujące naruszenie interesu prawnego, a nie tylko faktycznego, organ odwoławczy obowiązany był rozpoznać to odwołanie i ustosunkować się do przywołanych przez odwołujących przepisów oraz zgłaszanych również wcześniej zarzutów. Po ponownym rozpatrzeniu odwołania M. B., D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia 16 grudnia 2004 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia 9 listopada 2000 r. W uzasadnieniu organ stwierdził, że decyzja pierwszoinstancyjna wydana została na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który przewiduje możliwość ingerencji organów nadzoru budowlanego m.in. w przypadku prowadzenia robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W konsekwencji samowolnie przeprowadzonych robót budowlanych – wywodził dalej organ - wydaje się w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1, decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części albo w oparciu o pkt 2 tego przepisu, decyzję nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ustalając termin ich wykonania. Określenie jakie czynności powinien podjąć inwestor w celu doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, zależy zaś od konkretnej sytuacji. Zdaniem organu nie budzi wątpliwości fakt, że wykonanie robót budowlanych polegających na odbudowie ulicy P. w W. w sposób odmienny od zatwierdzonego prawomocną decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego dotyczącego zabezpieczenia korony tej ulicy, wyczerpuje przesłanki zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Natomiast zarzuty przedstawione w odwołaniu a dotyczące zagrożenia bezpieczeństwa użytkowania odbudowywanego odcinka ulicy, uznano za chybione, skoro w postępowaniu administracyjnym posiłkowano się ekspertyzą, sporządzoną przez osobę uprawnioną, z której wynikało, że wykonane z odstępstwem od projektu budowlanego roboty przy odbudowie ulicy P., zapewniają bezpieczeństwo użytkowników drogi i przyległych nieruchomości, pod warunkiem wykonania czynności, które zostały określone przez organ pierwszej instancji w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Dodatkowo organ odwoławczy wyjaśnił, że powyższe obowiązki zostały w całości wykonane przez Zarząd Dróg i Komunikacji, przebudowa ulicy została zakończona a inwestor uzyskał decyzję właściwego organu zawierającą zgodę na użytkowanie przebudowanego odcinka ulicy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przedstawioną decyzję zakwestionowali E. i M. B. zarzucając jej rażące naruszenie prawa z powodu nieuwzględnienia ich zastrzeżeń – podniesionych w odwołaniu – co do wykonanej ekspertyzy i wykonanych prac z odstępstwem od projektu budowlanego. Ekspertyzą nie objęto bowiem całości problemów związanych z realizacją tych robót. Zdaniem skarżących, uwzględnienie ich wniosków składanych w toku postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzucono ponadto, że "nie został zweryfikowany w wykonawstwie zapis ekspertyzy mówiący o szerokości jezdni 3-3,5 m a pobocze 1 m i nie jest chodnikiem dla ruchu pieszego". Stan faktyczny odbiega od ekspertyzy i w dalszym ciągu nie uwzględnia postanowień rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdzie w § 14 mowa jest o szerokości nie mniejszej niż 4,5 m. Zdaniem skarżących, utrzymana w mocy decyzja nie uwzględnia wnoszonych przez nich na etapie całego postępowania uwag co do wadliwego wykonania robót. Zwrócono również uwagę na naruszenie prawa przez wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przebudowanego odcinka drogi, pomimo, że nie zostało zakończone postępowanie odwoławcze oraz na naruszenie prawa własności z powodu zakłócenia korzystania z nieruchomości sąsiedniej, ponad przeciętną miarę. W uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację zawartą w odwołaniu, podkreślając nieuprawnione zawężenie szerokości drogi z 4,5 do 3,00 m, co ma zadaniem skarżących, wpływ nie tylko na bezpieczeństwo użytkowników drogi i właścicieli nieruchomości sąsiednich ale również na wartość ich nieruchomości. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentacje i wywody prawne zawarte w zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu powtórzono główne motywy, którymi kierowano się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, kładąc szczególny nacisk na ustalenia wynikające z ekspertyzy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek nie można podzielić wszystkich zawartych w niej zarzutów. Zgodnie bowiem z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów jedynie pod względem zgodności z prawem. Działając zatem w granicach przyznanych kompetencji Wojewódzki Sąd Administracyjny, w toku podjętych czynności rozpoznawczych, dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując przedstawionych czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonego aktu. Należy też dodać, że zgodnie z art.134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo a nawet obowiązek, uwzględnić wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Działając w granicach tak zakreślonych kognicji Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jak również decyzja ją poprzedzająca wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego, gdyż wydane zostały z istotnym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istotą niniejszego postępowania sądowego jest bowiem ocena - pod względem zgodności z przepisami prawa – decyzji utrzymującej w mocy decyzję wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) nakładającą na ZDiK w W. obowiązek wykonania określonych czynności, celem doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jak wynika z akt sprawy pierwszą czynnością procesową jaka została podjęta przez organ pierwszej instancji - po przeprowadzeniu na skutek interwencji skarżących kontroli odbudowy ulicy Polskiej, podczas której stwierdzono istotne odstępstwa od warunków określonych w decyzji właściwego organu architektoniczno-budowlanego i wykonywanie robót w sposób odmienny niż przewidywał to zatwierdzony tą decyzją projekt budowlany – było wydanie postanowienia z dnia 26 września 2000 r. W postanowieniu tym, korzystając z uprawnień wynikających z art. 81c ust. 2 przywołanej ustawy, nałożono na inwestora obowiązek dostarczenia ekspertyzy, której treść pozwoliłaby organowi na podjęcie decyzji o dalszych losach wykonywanych niezgodnie pozwoleniem na budowę robót. Wobec powyższego zważyć należy, że zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. organy administracji publicznej - w tym również organy nadzoru budowlanego - obowiązane są zawiadomić o wszczęciu postępowania (z urzędu lub na wniosek) wszystkie podmioty, które zgodnie z art. 28 k.p.a. są stronami w sprawie. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania jest jednym z najistotniejszych aspektów zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, wyrażonej w art. 10 k.p.a. . Właściwy organ obowiązany jest zatem z urzędu ustalić, kto ma w danej sprawie interes prawny lub obowiązek. Nawet w przypadku wszczęcia postępowania na wniosek strony, organ administracyjny nie może tylko jej gwarantować udziału, lecz obowiązany jest ustalić, czy w danej sprawie mają prawnie chronione interesy również inne jednostki. Tym bardziej zobowiązany jest do tego przy wszczęciu postępowania z urzędu. Dodać również należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania, o którym mowa w art. 61 § 4 k.p.a., powinno być dokonane w odpowiedniej formie i sam udział stron w czynnościach kontrolnych, poprzedzających wszczęcie tego postępowania (tak jak w rozpoznawanej sprawie) zawiadomienia takiego nie może zastąpić. Skoro zatem w wyroku dnia 31 marca 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, iż skarżącym przysługuje przymiot strony w przedmiotowym postępowaniu, to organ odwoławczy zgodnie z oceną dokonaną przez Sąd, winien rozpoznając odwołanie rozważyć, czy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym zagwarantowano czynny udział w postępowaniu stronie skarżącej. Czynny udział strony w każdym stadium postępowania ma na celu zapewnienie jej wpływu na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co pozostaje również w zgodzie z zasadą ogólną prawdy obiektywnej, wyrażoną w art. 7 k.p.a. Nie rozważenie tej kwestii jest tym bardziej istotne, skoro strony skarżące w toku postępowania pierwszoinstancyjnego próbowały przedstawić zarzuty i wnioski, wskazujące na ich interes prawny w tym postępowaniu, a mimo to konsekwentnie pomijane. Dodać trzeba, że prawu strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów towarzyszy obowiązek organu prowadzącego postępowanie pouczenia jej o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, a także obowiązek wstrzymania się od wydania decyzji do czasu złożenia tego oświadczenia w wyznaczonym terminie. Okoliczności te w ogóle przez organ odwoławczy nie zostały uwzględnione. Organ ten nie próbował nawet, w granicach przysługujących mu kompetencji, przed wydaniem zaskarżonej decyzji "naprawić" wskazanych błędów postępowania pierwszoinstancyjnego. Brak zawiadomienia o wszczęciu postępowania wskazuje również, że właściwy organ nie rozpoznał z urzędu, komu oprócz skarżących, przysługuje ewentualnie przymiot strony w postępowaniu. Przedstawione okoliczności, zdaniem Sądu, przemawiają za koniecznością uchylenia również decyzji pierwszoinstancyjnej. Ponadto, w rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy w istotny sposób naruszył wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności, zgodnie z którą, każda sprawa administracyjna podlega dwukrotnemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu. Oznacza ona, że strona która skorzystała z odwołania ma prawo oczekiwać, że jej sprawa - rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji - zostanie w wyniku wniesienia środka zaskarżenia ponownie rozpoznania i rozstrzygnięta przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy nie może więc ograniczyć się tylko do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej ale - zgodnie z przyznanymi art. 138 k.p.a. kompetencjami - zobowiązany jest, przede wszystkim, do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że organ odwoławczy ma ograniczone kompetencje kasacyjne i kładzie się nacisk na konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy merytorycznie w jej całokształcie. Granice działania organu odwoławczego wyznaczają przepisy art. 134 do 140 k.p.a. jak też zasady ogólne postępowania administracyjnego, których cechą charakterystyczną jest to, że obowiązują we wszystkich stadiach postępowania. Chodzi tu w szczególności o zasadę prawdy obiektywnej, zasadę praworządności i zasadę dwuinstancyjności . Z zasady prawdy obiektywnej i zasady praworządności wyrażonych w art. 7 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy zobowiązany jest do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do czuwania nad zgodnością z prawem decyzji organu pierwszej instancji. Z zasad tych wynika zatem obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, gdyż tylko w ten sposób można uzyskać gwarancję prawidłowego zastosowania normy prawnej. Przedstawione dyrektywy ściśle związane są również z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) w myśl której organ odwoławczy winien dokonać oceny całokształtu materiału dowodowego zebranego przed pierwszą instancją. Zastosowanie przedstawionych reguł może doprowadzić do konieczności uzupełnienia tego materiału, do czego – w granicach określonych art. 136 k.p.a. – organ odwoławczy również jest uprawniony. Przedstawione regulacje wskazują, że rozpoznając sprawę ponownie w jej całokształcie organ odwoławczy winien odnieść się - dokonując oceny zgodnie z wymogami art. 80 k.p.a. – do wszystkich zebranych w sprawie dowodów jak też rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Zalecenie takie – kierowane do organu odwoławczego – wynikało również z powoływanego wcześniej wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 31 mara 2004 r., w którym zaznaczono, że organ odwoławczy zobowiązany był rozpoznać złożone odwołanie i ustosunkować się do przedstawionych przez odwołującego przepisów oraz zgłaszanych wcześniej zarzutów. Zalecenie te, w ocenie Sądu, pozostało jednak niewykonane. Ta część uzasadnienia w której organ drugiej instancji odnosi się do zarzutów odwołania, ogranicza się bowiem do stwierdzenia, że wobec treści przedstawionej ekspertyzy, zarzuty odnoszące się naruszenia bezpieczeństwa użytkowania drogi należy uznać za bezzasadne. Organ pominął natomiast okoliczność, że skarżący - w istocie - kwestionowali, stanowiącą podstawę rozstrzygnięcia ekspertyzę, wobec której stawiali konkretne zarzuty. Do tych zarzutów organ się nie ustosunkował. Skarżący powoływali również w odwołaniu konkretne przepisy, których naruszenie prowadziło - w ich ocenie – do naruszenia ich interesu prawnego. Argumenty te również pozostały poza rozważaniami organu odwoławczego. W żaden sposób nieustosunkowano się do podstawowego zarzutu tj. "bezpodstawnego" zawężenia szerokości odbudowywanej drogi i wpływu tej okoliczności na ochronę uzasadnionych interesów skarżących (art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane). W tej sytuacji przypomnieć trzeba, że skoro organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona, to w tych kompetencjach mieści się również prawo do swobodnej oceny opinii biegłego. W doktrynie ugruntowany jest pogląd, że "Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomoc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygać te kwestie sam we własnym imieniu. Organ nie może się w uzasadnieniu ograniczyć do powołania na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego" (por. B.Adamiak J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2000 r., s. 366-367). Dodać należy, że wynik tak przeprowadzonej analizy, zgodnie z wymogiem art. 107 § 3 k.p.a. powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Bezkrytyczne przyjmowanie wniosków wypływających z opinii biegłego należy więc uznać za niedopuszczalne, gdyż działanie takie musiałoby prowadzić do uznania, że sprawę administracyjną rozstrzyga nie organ, ale rzeczoznawca sporządzający opinię. Podobne stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. np. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 1998 r., sygn. akt IV SA1656/96, LEX nr 43813). Treść uzasadnienia organu odwoławczego wskazuje, że pomimo zawartych w odwołaniu zarzutów odnoszących się do ekspertyzy, nie zostały one wyjaśnione, chociażby przez zwrócenie się do autora opinii o wyjaśnienie wątpliwości i uwag zgłaszanych przez stronę. Dodać należy, że również organ pierwszej instancji nie dopełnił wymogów związanych z należytą oceną zebranego materiału dowodowego. Zaniechanie wykonania przedstawionych wyżej czynności narusza zatem nie tylko przepis art. 15 k.p.a. ale również, przywołane wcześniej przepisy art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Zauważyć też trzeba, że na organy administracji nałożony jest, wynikający z art. 9 k.p.a., obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków. Jeżeli zatem – tak jak w rozpatrywanej sprawie – do rozstrzygnięcia sprawy wymagana jest opinia sporządzona przez osobę posiadającą wiedzę specjalistyczną, i taka opinia kwestionowana jest przez strony, to zgodnie z przywołanym przepisem organ winien je pouczyć o przysługującym jej prawie do przestawienia własnego dowodu, sporządzonego przez rzeczoznawcę na koszt strony. Jest to bowiem prawo, z którego strona może, ale nie musi skorzystać. Jak wyżej wskazano organ odwoławczy zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy która została zaskarżona odwołaniem. W związku z powyższym w orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano iż organ odwoławczy musi uwzględniać stan faktyczny i prawny istniejący w dacie rozpatrywania odwołania, czyli w dacie wydawania decyzji ostatecznej (patrz wyroki m.in. z 24 lutego 1992 r., II SA 49/92 (niepubl.), IV SA 1241/03 (ONSA 1993, Nr 3, poz. 79). Oznacza to, że jeżeli przepisy prawa materialnego ulegają zmianie w czasie między wydaniem decyzji w I instancji, a rozpoznaniem odwołania, organ odwoławczy - zachowując tożsamość sprawy - obowiązany jest uwzględnić nowy stan prawny, chyba że z nowych przepisów wynika coś innego. W takiej sytuacji niezbędny jest przepis przejściowy, który stanowi, że do spraw będących w toku mają być w dalszym ciągu stosowane przepisy dotychczasowe. W rozpoznawanej sprawie decyzja pierwszoinstancyjna wydana została w dniu 9 listopada 2000 r. a zaskarżona decyzja ostateczna – na skutek orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – dopiero w dniu 16 grudnia 2004 r. W tym okresie, stanowiące materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poddane były kilkukrotnym istotnym nowelizacjom, w wyniku których uległ zamianie również wskazany, jako podstawa prawna rozstrzygnięcia art. 51 oraz art. 50. Ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) wymienione wyżej przepisy otrzymały nowe brzmienie, zgodnie z którym w art. 50 ust. 1 dotychczasowy pkt 3 odnoszący się do przypadków wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, stał się pkt 4, zaś w art. 51 w ust. 1 dodano pkt 3. Natomiast w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888), doprecyzowano brzmienie tego punktu, wskazując jednoznacznie, że znajduje on zastosowanie w przypadku, istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Należy zatem zwrócić uwagę, że pomimo, iż jako podstawę decyzji pierwszoinstancyjnej wskazano przepis art. 51 ust. 1 pkt 2, to jednak przepis ten musi być czytany łącznie z art. 50 ust. 1, który określa przypadki uprawniające organy nadzoru budowlanego do ingerencji w proces budowlany. Akta sprawy, a szczególnie treść zaskarżonej decyzji, wskazują, że w rozpoznawanej sprawie pierwotnie podstawę taką stwarzała hipoteza art. 50 ust. 1 pkt 3, a więc, sytuacja w której stwierdzono wykonywanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Wobec powyższego, organ odwoławczy działając zgodnie z przywołaną wyżej zasadą dwuinstancyjności winien rozważyć czy i jaki wpływ dla zaakceptowanego przez niego rozstrzygnięcia sprawy, mają opisane wyżej nowelizacje przepisów. Uwzględniając obowiązek działania w granicach sprawy, organ winien zatem przeanalizować zaistniałe zmiany przepisów prawa materialnego oraz zmiany stanu faktycznego, uwzględniając w szczególności, obowiązujące w dniu wydania decyzji ostatecznej, brzmienie art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 4 omawianej ustawy oraz przepisów przejściowych aktów nowelizujących. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że kwestie te pozostawały poza rozważaniami organu, co również skutkuje jej wadliwością. W ponownym postępowaniu przedstawione okoliczności – podobnie jak wcześniejsze uwagi – powinny być uwzględnione również w postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi, który dotyczy "naruszenia cywilnego prawa własności" przez zakłócenie korzystania z nieruchomości, Sąd wyjaśnia, że zarzut ten dotyczy materii która należy do kompetencji sądów powszechnych a nie administracyjnych. Natomiast zarzut naruszenia prawa przez wydanie decyzji zezwalającej na użytkowanie przebudowanej drogi nie mógł być rozpoznany, gdyż Sąd związany jest granicami danej sprawy administracyjnej. Kwestionowana decyzja nie mieści się zaś w tych granicach. Ewentualne jej wzruszenie można rozważać jedynie w oparciu o właściwe przepisy kodeksu postępowania administracyjnego w odrębnym postępowaniu. Wobec przedstawionych wyżej uchybień skład orzekający uznał za konieczne, wyeliminowanie z obrotu prawnego nie tylko zaskarżonej decyzji, ale również poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Orzeczenia te, jako naruszające przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, podlegają uchyleniu w całości w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie w pierwszym rzędzie podjęcie czynności, na podstawie art. 61 § 4 k.p.a., określających zakres podmiotowy i przedmiotowy wszczętego z urzędu postępowania. W dalszej kolejności organ podejmie odpowiednie kroki, zmierzające do załatwienia sprawy, uwzględniając przy tym zawarte w niniejszym wyroku uwagi jak też wytyczne wynikające z wyroku z dnia 31 marca 2004 r. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. Klauzula zawarta w punkcie II wyroku spowodowana była koniecznością zastosowania przez Sąd art. 152 przywołanej wyżej ustawy, zaś orzeczenie o kosztach znalazło swoją podstawę w art. 200 tego samego aktu.