II SA/Wr 212/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Olga Białek Sędzia NSA Julia Szczygielska (sprawozdawca) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Izabela Krajewska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 września 2009 r. sprawy ze skargi A. i T.M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wiaty drewnianej I. uchyla decyzję I i II instancji II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu na rzecz skarżących kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania Przedmiotem skargi A. i T.M. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r., Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. z dnia [...]r., Nr [...] nakazującą skarżącym rozbiórkę drewnianej wiaty przyległej do budynku nr 39 na terenie działki nr [...] przy ul. [...] w J.G.. Rozstrzygnięcie powyższe organ oparł na następujących ustaleniach faktycznych i prawnych: Pismem z dnia 23 lipca 2007r. T.M. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. o zajęcie stanowiska w sprawie samowoli budowlanej przy ul. [...] w J.G., nadmieniając, że jest współwłaścicielem obiektu i gruntu. W toku postępowania organ I instancji ustalił, że na działce nr 25/2 przy ul. [...] w J.G. do budynku nr 39, na całej długości ściany przylega wiata drewniana wybudowana w 2007r. bez wymaganego pozwolenia na budowę, w miejscu poprzednio istniejącej waty stalowej. Mając na uwadze, że budynek jest wpisany do rejestru zabytków, PINB wystąpił do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków – Delegatura w J.G. o zajęcie stanowiska w sprawie wykonanych robót budowlanych przy tym budynku, w tym m.in. w sprawie przedmiotowej drewnianej wiaty. Postanowieniem z dnia [...]r., Nr [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków negatywnie zaopiniował istnienie tego obiektu. W postanowieniu tym organ ten wskazał, że zabudowanie elewacji substandardowymi wiatami negatywnie wpływa na ekspozycję obiektu oraz obniża jego wysoką wartość artystyczną, wobec czego właściwe jest ich usunięcie, co pozwoli na ukazanie pełnej formy zabytkowej elewacji. W konsekwencji powyższych ustaleń, decyzją z dnia [...]r., Nr [...] wydaną na podstawie art.48 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane /Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz.1118 ze zm./, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego J.G. nakazał A. i T.M. rozbiórkę drewnianej wiaty przyległej do budynku nr 39 na terenie działki nr [...] przy ul. [...] w J.G.. Od decyzji tej odwołali się A. i T.M., podnosząc m.innymi, że od maja 1999r. są współwłaścicielami budynku 39-41 i od tego czasu prowadzą działalność handlową w części parterowej tegoż budynku. Stan techniczny wiaty przyległej do ściany skrzydła zachodniego był bardzo zły /korozja/. W maju 2003r. zagrażała ona życiu, stąd zmuszeni byli przeprowadzić remont tej wiaty, wymieniając konstrukcyjne elementy stalowe na drewniane. Obecnie stan techniczny wiaty nie zagraża życiu i zdrowiu ludzkiemu. Decyzją z dnia [...]r., Nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. powołując się na przepis art.138 § 1 pkt.1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie, organ odwoławczy stwierdził, że w toku postępowania organ I instancji ustalił, że przedmiotowa wiata została samowolnie wybudowana w miejscu istniejącej wcześniej wiaty stalowej. Zdaniem tegoż organu, wiatę należy traktować jako budowlę będąca jednocześnie obiektem budowlanym. Charakter wykonanych robót wskazuje na to, że inwestorzy dokonali budowy obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 ust. 6 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Dalej organ II instancji podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 - pozwolenia na budowę nie wymaga budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów nie może przekraczać dwóch na 500m2 powierzchni działki. W świetle art. 30 ust. 1 pkt. 1 budowa o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 – 3 i pkt. 5-21 wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W przypadku budowy obiektu budowlanego bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się przepisy art. 48-49 ustawy Prawo budowlane, natomiast samowolna budowa obiektu budowlanego wymagającego zgłoszenia sankcjonowana jest art. 49b. W obu wskazanych procedurach zalegalizowanie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego uzależnione jest zdaniem organu od stwierdzenia, że obiekt jest zgodny z przepisami, w szczególności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz techniczno – budowlanymi. Innymi słowy możliwe jest zalegalizowanie tylko takich obiektów budowlanych, co do których inwestor uzyskałby pozwolenie na budowę, gdyby o nie wystąpił i dochował wszelkich wymogów formalnych. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze, że wiata przylega do budynku wpisanego o rejestru zabytków, należało więc zbadać również zgodność obiektu z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami./Dz.U. Nr 162, poz.1568 ze zm./. Rozstrzygniecie w przedmiocie zgodności obiektu budowlanego z przepisami o ochronie zabytków podejmuje właściwy wojewódzki konserwator zabytków. Negatywnie zaopiniowanie przez konserwatora zabytków istnienia w danej lokalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego uniemożliwia jego realizację. Ponieważ w omawianym przypadku Wojewódzki Konserwator Zabytków – Delegatura w J.G. negatywnie zaopiniował istnienie przedmiotowej wiaty, należało - w ocenie organu odwoławczego nakazać jej rozbiórkę. Organ I instancji nakazał rozbiórkę powołując się na art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, który dotyczy obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże w ocenie organu odwoławczego.- na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można jednoznacznie ustalić, czy budowa przedmiotowej wiaty wymagała pozwolenia na budowę czy zgłoszenia, lecz nie ma to zdaniem tegoż organu znaczenia dla kształtu rozstrzygnięcia, bowiem rozbiórce podlega także naruszający przepisy w stopniu wykluczającym jego legalizację obiekt budowlany wybudowany bez wymaganego zgłoszenia. W takim przypadku rozbiórkę orzeka się na podstawie art. 49b. Zdaniem organu odwoławczego powołanie w decyzji jako podstawy prawnej niewłaściwego przepisu, nie jest błędem istotnym skutkującym koniecznością uchylenia decyzji, jeżeli w prawie powszechnie obowiązującym istnieje przepis pozwalający na wydanie decyzji takiej treści. W takim przypadku w ocenie organu, mamy do czynienia z błędem formy decyzji, a nie z błędem samego rozstrzygnięcia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wnieśli A. i T.M.. Ponawiając argumentację przedstawioną w odwołaniu, wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji jako niezasadnej. Zdaniem skarżących nakaz rozbiórki wynika przede wszystkim z nieprzychylnego w tej sprawie stanowiska Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Jednakże uzyskana zgoda Konserwatora z dnia 17 marca 2009r. na obudowę wiaty drewnianej oznacza, że nie należy jej rozbierać, a jedynie wykonać jej obudowę zgodnie z koncepcją architektoniczną sporządzoną przez architekta M.W.. Nadto skarżący podnieśli, że cały czas działali w dobrej wierze. W Ich ocenie po dokonaniu odbudowy wiaty drewnianej wytworzy się w tej części miasta właściwy, estetyczny klimat architektoniczny. Równocześnie skarżący poinformowali, ze w najbliższym czasie zamierzają wystąpić do Prezydenta J.G. o ustalenie warunków zabudowy. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko oraz argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Działając zatem w granicach kompetencji wynikających z art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. 153, poz.1269/ w związku z art.3 § 2 pkt.1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a./Dz.U. Nr 153, poz.1270/, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art.145 lub art.151 p.p.s.a.. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd stosownie do zapisu art. 134 powołanej wyżej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Sąd rozpatrując stan faktyczny i prawny sprawy stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji podjęte zostały z naruszeniem art. 7, art.10 § 1, art.77§ 1, art.79, art. 80, art.81 i art. 107 § 3 k.p.a., czyli decyzje te naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 & 1 pkt.1 lit. "c" p.p.s.a., co powoduje, iż podlegają one usunięciu z obrotu prawnego. Podstawową kwestią w niniejszej sprawie jest udzielenie odpowiedzi, czy w świetle zgromadzonych materiałów, organ pierwszej instancji miał dostateczną podstawę do wydania decyzji z dnia 14 listopada 2008r., Nr 294/08, w oparciu o przepis art.48 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane /Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz.1118 ze zm./, w brzmieniu obowiązującym na dzień jej wydania. Zgodnie bowiem z tym przepisem, właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust.2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z powyższej regulacji wynika zatem, iż organ obowiązany jest nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jednakże z zastrzeżeniem ust.2 art.48. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że zasadą jest zgodnie z art.28 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane /Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz..1118 ze zm./, iż roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art.29 - 31 Prawa budowlanego. Innymi słowy, istnieje obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę na realizację wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych i wykonywanie wszelkich robót budowlanych, chyba, że przepisy art.29 – 31 Prawa budowlanego obowiązku uzyskania pozwolenia nie wymagają. W świetle powyższych regulacji, przyjąć należy, że zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie było ustalenie, a tym samym wykazanie przez organ I instancji, iż na wybudowanie spornej drewnianej wiaty, skarżący winien był uzyskać pozwolenie na budowę. W niniejszej sprawie, organ I instancji wydając w oparciu o cyt. wyżej przepis art.48 ust.1 Prawa budowlanego opisaną wyżej decyzję z dnia [...]r. ograniczył się jedynie w tym względzie do stwierdzenia, cyt.: "W wyniku przeprowadzonej w dniu 29.08.2007r. wizji lokalnej na terenie działki nr [...] przy ul. [...] w J.G. oraz analizy zebranego materiału dowodowego ustalono, że w roku 2007 przy budynku nr 39 przy ul. [...] w J.G. /.../ wybudowano wiatę drewnianą bez wymaganego pozwolenia na budowę." W świetle cyt. wyżej przepisów, jak i zacytowanego wyżej stwierdzenia organu nie można przyjąć, by organ ten wykazał, że na budowę przedmiotowej wiaty wymagane było pozwolenie na budowę, zwłaszcza, iż zgodnie z przepisem art.29 ust.1 pkt.2 Prawa budowlanego /na co trafnie zwraca uwagę organ odwoławczy/ - pozwolenia na budowę nie wymaga budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki.; Organ drugiej instancji, choć zauważył powyższe uchybienie, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że cyt.: "Powołanie w decyzji jako podstawy prawnej niewłaściwego przepisu, nie jest błędem istotnym skutkującym koniecznością uchylenia decyzji, jeżeli w prawie powszechnie obowiązującym istnieje przepis pozwalający na wydanie decyzji takiej treści.". W okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd nie może zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, albowiem naruszona tu została zasada dwuinstancyjności /art.15k.p.a./, sprowadzająca się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym sprawy administracyjnej. Wbrew twierdzeniu organu odwoławczego, zastosowany przez organ I instancji tryb określony w art.48 Prawa budowlanego, jest zupełnie odrębnym trybem od trybu określonego w art.49b Prawa budowlanego. W tej sytuacji, wydanie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji z zastosowaniem regulacji art.138 § 1 pkt.1 k.p.a., czyli wydanie decyzji zgodnej z rozstrzygnięciem organu I instancji, pomimo nie wykazania przesłanek do zastosowania art.48 ust.1 Prawa budowlanego – nie można uznać za zasadne. Opisane wyżej uchybienie powoduje konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji organu odwoławczego jako wydanej z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchybienie to rodzi konsekwencje również w stosunku do decyzji organu I instancji. Pokreślić w tym miejscu należy, że w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że gdy nie jest dokładnie ustalony stan faktyczny sprawy, a co ma miejsce w niniejszej sprawie, to nie można ocenić czy jest on zgodny z hipotezą normy prawa materialnego. W takim przypadku brak jest podstaw do rozstrzygnięcia sprawy, a rozstrzygnięcie dokonane mimo to przez organ administracji jest w konsekwencji wadliwe /por. wyrok NSA z dnia 6 listopada 1984 r., sygn. akt I SA 508/84, ONSA 2/84, poz. 100/. Nadto Sąd stwierdził, iż organ I instancji prowadząc postępowanie w niniejszej sprawie czynił to z naruszeniem postanowień art.10 § 1 k.p.a., art.79 k.p.a., jak i art.81 k.p.a. naruszając tym samym gwarancję realizacji zasady ogólnej czynnego udziału strony – skarżących w postępowaniu. Z akt sprawy wynika, że w dniu 6 marca 2008r. przed organem I instancji słuchane były w charakterze świadków: A.T., S.P. oraz H.R.. O mających się odbyć tych czynnościach nie zostali zawiadomieni skarżący. Z przesłuchania w/w osób w charakterze świadków sporządzono protokoły, z którymi także nie zapoznano skarżących. Podobna sytuacja miała miejsce w dniu 2 kwietnia 2008r. gdzie słuchano kolejnych świadków, a to A.B. i J.D.. Podkreślić należy, że przepis art.79 § 1 k.p.a. nakłada na organ obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych i oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona zaś ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia /art.79 § 2 k.p.a./. Uprawnień wynikających z cyt. wyżej przepisu art.79 k.p.a. nie może pozbawić strony organ przez nie zawiadomienie jej o przeprowadzanym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Naruszenie zaś tego obowiązku, a co ma miejsce w niniejszej sprawie, stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy / por. wyrok NSA z 13 lutego 1986r., sygn.akt II S.A. 2015/85, ONSA 1986, Nr 1, poz.13/. Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu, w którym strona nie miała możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - nie mogą być uznane za udowodnione /art.81 k.p.a./. Wskazać przy tym również należy, że w orzecznictwie przyjęte zostało, że zachowanie wymagań z art.79 i 81 k.p.a., niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji. Naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym mającym wpływ na wynik sprawy /por. wyrok z dnia 13 lutego 1986r., sygn.akt II S.A. 2015/85 – ONSA 1986, Nr 1, poz.13/. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że naruszenie przez organy w/w przepisów kodeksu postępowania administracyjnego jest w niniejszej sprawie o tyle istotne, że nakaz rozbiórki orzeczony w oparciu o przepis w/w art.48 ust.1 Prawa budowlanego jest sankcją prawną najdalej idącą w ramach przepisów Prawa budowlanego. Stąd przepis ten nie może być stosowany, gdy stan faktyczny sprawy, nie jest jednoznacznie ustalony. W konsekwencji powyższych ustaleń przyjąć należy, że organy w niniejszej sprawie nie wykazały, iż zaistniały okoliczności do zastosowania względem skarżących cyt. wyżej przepisu art.48 ust.1 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zatem na podstawie art.145 & 1 pkt.1 lit. c, art.152 oraz art.200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz.1270/, orzekł jak wyżej. Rozpoznając ponownie sprawę, organ I instancji winien mieć na względzie dokonane przez Sąd ustalenia, a także rozważyć, sygnalizowane w odwołaniu stwierdzenie skarżących, że, cyt: "w roku 2004 wystąpiliśmy do Wydziału Architektury Urzędu Miasta w sprawie pozwolenia na budowę zaplecza magazynowego w miejscu istniejących wiat...", co przy przyjęciu, że sporna wiata wybudowana została w 2007r. mogłoby sugerować o dokonaniu przez skarżącego zgłoszenia spornej budowy, jak i rozważyć stanowisko Konserwatora Zabytków z dnia 17 marca 2009r, na które skarżący powołują się w skardze, a o których to działaniach informowali organ I instancji w piśmie z dnia 18 października 2008r., czyli jeszcze przed wydaniem decyzji z dnia [...]r.., Nr [...]. Informacyjne Sąd pragnie także wskazać, że w dniu 21 września 2009r. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem sygn.P 46/08 orzekł, że: "Art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217, z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665, Nr 127, poz. 880, Nr 191, poz. 1373 i Nr 247, poz. 1844, z 2008 r. Nr 145, poz. 914, Nr 199, poz. 1227, Nr 206, poz. 1287, Nr 210, poz. 1321 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 18, poz. 97 i Nr 31, poz. 206), w części obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.".