II SA/Wr 217/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Siedlecka, Sędzia WSA Andrzej Cisek, Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), Protokolant Anna Biłous, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2005r. sprawy ze skargi E. P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia wybudowanego w chodniku ulicy R. w W. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 10 zł (dziesięć złotych) tytułem kosztów postępowania sądowego III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000r. nr 106, poz. 1126 ze zm.) nakazał skarżącemu rozebranie ogrodzenia o długości 22,50 m wybudowanego bez pozwolenia na budowę na chodniku przy ul. R. w W . Według uzasadnienia, w toku oględzin ustalono wybudowanie przez niego cokołu betonowego o wysokości 0,20 m i szerokości 0,20 m, w którym osadził słupki z rury stalowej o średnicy 50 mm, do których przymocował barierę z rury stalowej. Cokół znajduje się w odległości 0,13 m od krawędzi jezdni. Skarżący przyznał, że nie występował o pozwolenie na budowę ani nie zgłaszał zamiaru wykonywania robót budowlanych. Budowa ogrodzenia od strony ulicy wymagała zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. Ulica ta zgodnie z planem miejscowym nie jest przeznaczona pod tego rodzaju zabudowę. W odwołaniu skarżący zaprzeczył, aby to on wybudował opisane w decyzji ogrodzenie oraz twierdził, że nie przyznał funkcjonariuszowi Straży Miejskiej lub osobom dokonującym oględzin tego faktu. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał powyższą decyzję w mocy. W uzasadnieniu stwierdził prawidłowe zastosowanie powołanych przepisów prawa budowlanego w ustalonym stanie faktycznym. Wbrew odwołaniu skarżący stwierdził w podpisanym przez siebie oświadczeniu, że nie kwestionuje treści protokołu oględzin oraz że nie występował o pozwolenie na budowę ani nie zgłaszał zamiaru wykonywania robót budowlanych. W skardze do sądu administracyjnego skarżący powtórzył zarzuty zawarte w odwołaniu oraz dodał, że w wyniku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuratora Rejonowego w W. pod sygn. akt [...] nie wykryto sprawcy samowoli budowlanej, w wyniku czego umorzono dochodzenie karne w tej sprawie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Ustalenie, że skarżący był sprawcą samowoli budowlanej, było dowolne i co najmniej przedwczesne. Notatka urzędowa strażnika miejskiego z dnia [...]r. nie stanowiła dowodu sprawstwa skarżącego w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a. (por. wyrok NSA I SA 258/82 z 4.06.1982r. ONSA 1982/1/54). Jedynym dowodem w sprawie był protokół oględzin z dnia [...]r. W wielu sprawach można dostrzec małą dbałość organów o prawidłowe utrwalenie wyników oględzin. Oględziny stanowią czynność o podstawowym znaczeniu w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego i powinny w sposób obiektywny i pełny w zakresie istotnych okoliczności znaleźć odzwierciedlenie w protokole z tej czynności. W dołączonym do akt protokole zaznaczono jednie, że fakt wybudowania przez skarżącego cokołu i bariery wynika z notatki Straży Miejskiej. Fakt ten, tj. istnienie notatki o określonej treści potwierdził skarżący, jak też przyznał niedokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Z całokształtu treści protokołu można było wysnuć domysł, że najprawdopodobniej to skarżący wbudował barierę, skoro protokół nie zawiera zastrzeżeń skarżącego wobec przeprowadzenia oględzin z jego udziałem i treści notatki strażnika, a w końcu wobec uznania go za stronę i żądania od niego wyjaśnień, przede wszystkim w kwestii posiadania uprawnienia do wybudowania bariery. Jednak fakt podstawowy dla poczynienia ustaleń umożliwiających wydanie decyzji, możliwy do stwierdzenia bezpośrednio i w sposób wyraźny, nie powinien być opisany w niejednoznacznym protokole z czynności procesowej dokonywanej z udziałem strony. Warto zaznaczyć, że w dniu wydania decyzji organ złożył doniesienie karne o popełnieniu przez skarżącego przestępstwa z art. 90 prawa budowlanego. Organ ocenił zatem, że w sprawie nie występuje zagadnienie wstępne (art. 97 § 1 pkt 4, por. wyrok NSA SA/Wr 302/91 ONSA 1991/3-4/65). Była to ocena błędna, bowiem ustalenie sprawcy samowoli budowlanej umożliwia wydanie w tej sprawie decyzji lub skierowanie jej do właściwego podmiotu (art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a.), zaś kwestię sprawstwa miał w ocenie samego organu rozstrzygnąć prokurator lub sąd karny. Wydane w wyniku zakończenia postępowania karnego dokumenty urzędowe miały zatem stanowić istotny element materiału sprawy administracyjnej, czyli bez nich nie było możliwe rozpatrzenie sprawy (czyli przeprowadzenie i zakończenie postępowania wyjaśniającego). Opisane uchybienia procesowe miały istotne znaczenie, skoro w wyniku dochodzenia karnego nie wykryto sprawcy samowoli budowlanej, co wynika z treści dołączonych przez sąd akt karnych. Wobec naruszenia art. 7, art. 68 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 97 § 1 pkt 4, art. 107 § 3 (także w kwestii prawnej – sąd wielokrotnie z uwagi na treść art. 50 ust. 1 prawa budowlanego wytykał brak w uzasadnieniach decyzji rozważań dlaczego zachodzi przypadek inny niż określony w art. 48, nawet w sytuacjach dla organu oczywistych) k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270) w związku z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Przepisy wprowadzające (Dz. U. Nr 153, poz. 1271), należało orzec jak na wstępie.