II SA/Wr 2170/02

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jerzy Strzebińczyk Sędzia NSA - Henryka Łysikowska (sprawozdawca) Asesor WSA - Bogumiła Kalinowska Protokolant - Monika Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2004r. na rozprawie sprawy ze skargi O.H. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. odstępuje od orzeczenia o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji 3 II SA/Wr 2170/02 1 Uzasadnienie O. H. zaskarżyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego decyzję Wojewody D. z dnia [...] Nr [...] wydaną na podstawie art. 51 f w związku z art. 52 ust. 1 pkt 2 i art. 86 b ustawy z dnia 25 czerwca 1997 o cudzoziemcach (jednolity tekst - Dz. U. nr 127, póz. 1400 z 2001 r.) oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, póz. 1071 z późn. zm.), którą utrzymano w mocy decyzję Komendanta Sudeckiego Oddziału Straży Granicznej w K. z dnia [...] nr [...] nakazującą skarżącej opuszczenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...]. Podstawą do wydania przedmiotowych decyzji było ustalenie, iż obywatelka Ukrainy O. H. świadczyła nielegalną pracę zarobkową tj. pomagała przy sprzedaży artykułów odzieżowych i przemysłowych na stoisku handlowym znajdującym się na targowisku miejskim w Oławie, należącym do męża- K. K. Zdarzenie to znalazło potwierdzenie w protokole kontroli sporządzonym przez Inspektora Wojewódzkiego i protokole zatrzymania osoby sporządzonym przez funkcjonariusza Straży Granicznej w K., w którym stwierdzono " sprzedaż bez zezwolenia na targowisku w O. , tj. cel pobytu niezgodny z deklarowanym - naruszenie przepisów ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu ". O. H. odwołała się od powyższej decyzji zarzucając, że decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa. Podała, że od [...] jest żoną K.K. -obywatela polskiego i przebywa w Polsce legalnie na podstawie decyzji Wojewody D. z dnia [...] nr [...] zezwalającej na pobyt czasowy. Opisane w uzasadnieniu decyzji zdarzenie tłumaczy tym, że maż jej K. K. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie handlu obwoźnego i w dniu [...] przebywała razem z nim na targowisku w O. , jednakże nie prowadziła sprzedaży a jedynie pilnowała towaru w czasie chwilowej nieobecności męża. Wojewoda D. nie uwzględnił zarzutów odwołania i utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wprawdzie O. H. pozostaje w związku małżeńskim z obywatelem polskim i posiada ważne zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony do dnia [...] oraz kartę pobytu ważną również do dnia [...], to fakt ten nie zwalniał jej od obowiązku podporządkowania się aktom prawnym obowiązującym cudzoziemców przebywających na terytorium RP tj. stosownie do przepisów art. 50 ust. 1 ustawy z dnia [...] o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu powinna uzyskać pozwolenie na pracę w charakterze sprzedawcy lub jako osoba współpracująca z mężem. O. H. takiego zezwolenia nie posiada. Odwołująca nie kwestionowała też ustaleń protokołów kontrolnych potwierdzając, że bez zezwolenia na targowisku w O. świadczyła pracę zarobkową polegającą na pomocy przy sprzedaży artykułów odzieżowych i przemysłowych na stoisku męża. W skardze do Sądu O. H. podtrzymała zarzuty odwołania. Dodatkowo podniosła, że protokoły z kontroli podpisała pod wpływem presji, była skuta kajdankami i przetrzymywana we W. i K. przez 48 godzin. Wojewoda D. wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo wskazał, że O.H. nie wykonała decyzji Komendanta Sudeckiego Oddziału Straży Granicznej nr [...] z [...] o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP w terminie do dnia [...] mimo, iż decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. W związku z powyższym komendant Sudeckiego Oddziału Straży Granicznej wystąpił do Wojewody D. z wnioskiem o wydanie decyzji o wydaleniu O. H. W dniu [...] wydana została decyzja o 3 II SA/Wr 2170/02 2 wydaleniu O. H. z terytorium RP. Decyzja tą nakazano skarżącej opuszczenie Rzeczypospolitej Polskiej niezwłocznie po uzyskaniu dokumentu uprawniającego do przekroczenia granicy państwowej, nie później niż do [...] O. H. opuściła terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu [...] i jak wynika z wyjaśnień Wojewody posiada zakaz wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...]. Wojewoda podkreślił też , że w dniu złożenia skargi O. H. przebywała na terytorium Polski nielegalnie, co wskazuje , ze cudzoziemka kilkakrotnie nie podporządkowała się obowiązującym w naszym kraju przepisom Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, że na podstawie art. 3 ustawy z dnia 30.08.2002r Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1271) z dniem 01.01.2004r przestała obowiązywać ustawa z dnia 11.05.1995r o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, a sprawy, w których skargi zostały wniesione do NSA przed dniem 01.01.2004r., podlegają rozpatrzeniu - zgodnie z art. 97 § 1 cytowanej ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1271 ze zm.) - przez wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270). Sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej opiera się na kryterium zgodności z prawem aktów i działań administracji. W ramach tej kontroli sąd ustala, czy organy administracji orzekając w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa, w oparciu o należycie ustalony stan faktyczny sprawy oraz stosuje środki przewidziane w art. 145-150 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt administracyjny może zostać wzruszony przez Sąd tylko wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie; w przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. W dniu wydania zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu pierwszej instancji, zasady i warunki wjazdu, pobytu oraz wyjazdu z terenu Rzeczypospolitej Polskiej regulowała ustawa z dnia 25.06.1997r. o cudzoziemcach (Dz. U. Nr 127, poz. 1400). W Rozdziale 7 tej ustawy określono warunki zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP i wydalania cudzoziemców oraz tryb postępowania w tych sprawach. Zarazem w art. 76 tej ustawy stwierdza się, iż postępowanie w sprawach uregulowanych w ustawie prowadzi się według przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wymóg prowadzenia postępowania w sprawach dotyczących cudzoziemców zgodnie z przepisami k.p.a. oznacza konieczność respektowania zarówno ustalonych w Kodeksie ogólnych zasad dotyczących postępowania administracyjnego, jak i przepisów szczególnych, w tym np. regulujących zasady przeprowadzania i oceny dowodów. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, zasadniczo wpływającą na przebieg i sposób prowadzenia postępowania, jest zasada prawdy obiektywnej, wyrażona w art. 7 k.p.a., znajdująca potwierdzenie w art. 77 k.p.a. Z zasady tej wynika obowiązek organu administracji do wszechstronnego i wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą, w stopniu pozwalającym na trafne odtworzenie stanu rzeczywistego, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. Realizacja tej zasady wymaga od organów określenia z urzędu, jakie fakty mają istotne znaczenie dla sprawy oraz jakie dowody są potrzebne dla udowodnienia tych faktów. Należy przy tym podkreślić, że to na organie spoczywa odpowiedzialność za szukanie dowodów i ich przeprowadzenie i nie można istotnych dla sprawy okoliczności pozostawiać bez wyjaśnienia tylko z tego powodu, że strona sama nie wnioskowała o przeprowadzenie stosownych dowodów. Przystępując do wyjaśnienia 3 II SA/Wr 2170/02 3 sprawy organ administracji, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do okoliczności mających wpływ na ustalenie obowiązków lub uprawnień strony, powinien - w myśl art. 75 k.p.a. - jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Jak stwierdza w dalszej części powołany przepis, dowodem w szczególności mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Będąc związanym przepisami k.p.a. organ prowadzący postępowanie w sprawie legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP oraz w sprawie zobowiązania go do opuszczenia terytorium RP ma obowiązek dowodzenia - w sposób odpowiadający powołanym wyżej zasadom i przepisom -okoliczności warunkujących wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia Polski lub decyzji o wydaleniu. Zgodnie z art. 51f dopuszczalne jest zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 7 dni, jeżeli zachodzi wobec niego którakolwiek z okoliczności określonych w art. 52 ust. 1 pkt 1,2,5 i 6. W rozpoznawanej sprawie Komendant Sudeckiego Oddziału Straży Granicznej wydał decyzję zobowiązującą O. H. do opuszczenia Polski powołując przyczynę określoną w art. 52 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, tj. ze względu na podjęcie zatrudnienia lub wykonywanie innej pracy zarobkowej, wbrew warunkom określonym w ustawie z dnia 14.12.1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (Dz. U. z 200Ir. , Nr 6, poz. 56 ze zm.), albo podjęcie innej działalności bez uzyskania wymaganego zezwolenia. Precyzyjne ustalenie warunków dopuszczalności zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w oparciu o powyższą podstawę prawną wymaga w pierwszej kolejności ustalenia znaczenia użytych w tym przepisie pojęć: "podjęcie zatrudnienia", "inna praca zarobkowa" oraz "wykonywanie innej działalności bez wymaganego zezwolenia". Pojęcia te nie zostały zdefiniowane na gruncie powołanej ustawy o cudzoziemcach; definicje legalne zatrudnienia oraz innej pracy zarobkowej zawiera natomiast ustawa z dnia 14.12.1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 16 i 25 przez zatrudnienie należy rozumieć wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą, zaś inna praca zarobkowa oznacza wykonywanie pracy na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło albo w okresie członkowstwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej lub spółdzielni kółek rolniczych. Ścisłe powiązanie w cytowanym art. 52 ustawy o cudzoziemcach w/w pojęć z powołaną ustawą o zatrudnieniu.... wyklucza zarazem nadawanie im szerszego zakresu, niż wynikający z tej ustawy. Wobec powyższego nie pozostawia wątpliwości, iż ocena dostosowania wykonywanych czynności do warunków ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu dotyczy jedynie sformalizowanych, ściśle określonych form wykonywania pracy. O ile pojęcia zatrudnienia i innej działalności zarobkowej nie stwarzają trudności interpretacyjnych, że chodzi o sformalizowane formy świadczenia pracy, o tyle sformułowanie "inna działalność" może nasuwać pewne wątpliwości co do tego, jakie rodzaje aktywności zostały objęte jego zakresem. Za taką działalność niewątpliwie należałoby uznać działalność gospodarczą, w rozumieniu ustawy Prawo o działalności gospodarczej, dla której prowadzenia w Polsce wymagane jest w przypadku cudzoziemca zezwolenie na osiedlenie się, zgoda na pobyt stały lub posiadanie statusu uchodźcy. Na gruncie prawa obowiązującego w dniu wydania decyzji przez organ I instancji możliwy był także udział w prowadzeniu działalności gospodarczej osoby fizycznej osób innych niż przedsiębiorca - a to w formie pomocy w prowadzeniu przedsiębiorstwa, świadczonej przez członków najbliższej rodziny jako osoby współpracujące. Osoby te nie prowadzą samodzielnie działalności w rozumieniu ustawy Prawo o działalności gospodarczej, jako że nie działają we własnym imieniu i zawodowo - co jest warunkiem koniecznym uznania danych czynności za działalność gospodarczą, jednakże ich sytuacja prawna jest również na pewien sposób sformalizowana, gdyż osoby te podlegają obowiązkowi ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Wydaje się, że również praca małżonka w charakterze osoby współpracującej mogłaby być uznana za "inną działalność", o której mowa w art. 52 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Zarazem za zbyt daleko idący 3 II SA/Wr 2170/02 4 należy uznać wniosek, że każda, nawet jednorazowa, pomoc małżonka przy prowadzeniu firmy świadczy o tym, iż jest on osobą współpracującą w wyżej powołanym znaczeniu i - w przypadku małżonka będącego cudzoziemcem - wykonuje przez to "inną działalność" bez wymaganego zezwolenia. Po pierwsze, skoro zasadniczą cechą działalności gospodarczej jest, poza zarobkowym charakterem, wykonywanie jej w sposób ciągły i zorganizowany, to również o zakwalifikowaniu członków rodziny przedsiębiorcy jako "osób współpracujących" przy wykonywaniu działalności gospodarczej powinna przesądzać możliwość przypisania tej współpracy przynajmniej przymiotu ciągłości. Uwzględniając ciążące na organie pierwszej instancji obowiązki dotyczące prowadzenia postępowania, określone w art. 7, 75 i 77 k.p.a., należy stwierdzić, iż powołanie przez organ jako podstawę decyzji zobowiązującej O. H. do opuszczenia terytorium RP oraz w decyzji drugiej instancji okoliczności, że skarżąca "podjęła zatrudnienie lub wykonywała inną pracę zarobkową, wbrew warunkom określonym w ustawie z dnia 14.12.1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu" wymagało udowodnienia tych okoliczności. Aby zatem można było uznać za udowodnione, iż skarżąca wykonywała pracę lub inną działalność zarobkową, wbrew warunkom określonym w ustawie z dnia 14.12.1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu, konieczne byłoby w tym przypadku wykazanie, że skarżąca formalnie pozostawała w stosunku pracy lub prowadziła działalność zarobkową w formach określonych w art. 2 ust. 1, pkt 16 tej ustawy albo - że mimo niezachowania wymogów formalnych dla określonej formy pracy, rzeczywisty charakter zajęć skarżącej i warunki ich wykonywania wskazywały, iż w istocie mamy do czynienia ze stosunkiem pracy lub umową cywilnoprawną, np. umową zlecenia. W rozpoznawanej sprawie poza stwierdzeniem faktu, że w momencie kontroli O. H. sprzedawała towar na targowisku w O. (które to ustalenia nota bene skarżąca kwestionowała w odwołaniu podnosząc, że jedynie pilnowała towaru w czasie nieobecności męża) organy administracyjne nie wykazały w żaden sposób, że powyższe wyczerpywało znamiona zatrudnienia lub innej działalności zarobkowej. W szczególności nie udowodniono skarżącej zarobkowego charakteru wykonywanych czynności (którą to cechę należy uznać za element konstrukcyjny stosunku pracy lub "innej pracy zarobkowej") - z samego bowiem faktu przyjmowania pieniędzy od kupującego nie sposób wnioskować, że kwoty te stanowiły zysk skarżącej lub że była za te czynności wynagradzana, biorąc pod uwagę odmienne twierdzenia strony w tym względzie. Brak również przekonujących dowodów prowadzenia przez O. H. działalności na własny rachunek lub jej stałej współpracy w prowadzeniu przedsiębiorstwa męża, choć okoliczności tego rodzaju można przecież przynajmniej uprawdopodobnić (lub uprawdopodobnić ich niewystępowanie) chociażby poprzez przesłuchanie innych osób stale trudniących się handlem na wzmiankowanym targowisku. Nie zostało nawet dostatecznie wyjaśnione, czy w momencie zatrzymania O. H. rzeczywiście sprzedawała towar -jak stwierdza protokół kontroli oraz co powtórzono w zaskarżonej decyzji, czy też tylko pilnowała stoiska - co z kolei podnosi skarżąca. W świetle sprzecznych twierdzeń skarżącej i pracowników co do tej okoliczności krytycznie należy ocenić oparcie decyzji jedynie na protokole kontroli, sporządzonym w języku polskim, jeżeli z innych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie można wnioskować o stopniu znajomości języka polskiego przez skarżącą (podpisuje się cyrlicą), a co za tym idzie nie można jednoznacznie przesądzić, czy rozumiała ona dobrze treść i zarzuty protokołu. W konsekwencji zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego odnośnie rzeczywistego charakteru i przyczyn pobytu skarżącej na stoisku męża przesądza w opinii Sądu, iż wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, nie można z akt sprawy wnioskować, że O. H. świadczyła pracę zarobkową polegającą na sprzedaży artykułów przemysłowych i odzieży. Niezależnie od powyższego zasługuje na uwagę, że powołany art.51f ustawy o cudzoziemcach nie przewidywał obligatoryjnego zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP w razie zaistnienia przyczyn określonych w art. 52 ust. 1 pkt 1,2,5 i 6 tej 3 II SA/Wr 2170/02 5 ustawy, a jedynie dawał organom administracji taką możliwość. Pojawia się w tym miejscu kwestia adekwatności i proporcjonalności zastosowanej w sprawie sankcji, w sytuacji gdy z akt nie wynika, by przed wydaniem decyzji zobowiązującej cudzoziemkę do opuszczenia kraju świadczyła ona nielegalną pracę lub by miały miejsce zdarzenia wskazujące na naruszanie przez nią porządku prawnego. Zastosowanie tego środka powinno się przy tym odbywać z uwzględnieniem całokształtu okoliczności sprawy, w tym sytuacji osobistej i rodzinnej skarżącej. Będąc żoną obywatela polskiego i prowadząc z nim wspólne gospodarstwo O. H. korzystała z ochrony prawnej interesów rodziny i małżeństwa w prawie polskim (art. 78 ust. 1 Konstytucji) oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych. I tak według art. 23 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych rodzina jest naturalną podstawową komórką społeczną i ma prawo do ochrony ze strony społeczeństwa i państwa. Orzekając o zastosowaniu radykalnych środków, przewidzianych w powołanych przepisach ustawy o cudzoziemcach organ administracji winien mieć na uwadze także zasadę poszanowania życia rodzinnego (lub wykazać, że w istocie małżeństwo skarżącej było fikcją), z akt sprawy jednak nie wynika, by ta kwestia w ogóle była przedmiotem rozważań. Uwzględniając wszystkie powyższe zarzuty Sąd uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji.