II SA/Wr 2210/01

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Roman Ciąglewicz – spr. sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie asesor sądowy Elżbieta Naumowicz Protokolant sekr. sądowy Jolanta Hadała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2004 r. sprawy ze skargi N. K. i H. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja w całości nie może być wykonana, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz skarżących kwotę 10 (dziesięć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie. Decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej ogrodzenia między działkami nr A i B km [...], przy ulicy [...] w O., nakazał E. i L. R. rozebranie dodatkowej osłony zamontowanej na ogrodzeniu, w granicy działki, powyżej 2,20 metra. Inspektor powołał się na przepis art. 51 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz.414 ze zm.). W uzasadnieniu organ nawiązał do oględzin dokonanych przez inspektorów Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Ustalono, że osłona z listew "sidding" ma długość 11,50 m i wysokość 2,30 m. Na montaż tej konstrukcji E. i L. R. nie przedstawili wymaganego zgłoszenia do administracji architektoniczno-budowlanej. W odwołaniu H. K. zarzucił, że osłona-ściana stanowiąca ogrodzenie w granicy działek jest niezgodna z przepisem § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem odwołującego się, ogrodzenie powinno być ażurowe co najmniej od wysokości 0,60 m od poziomu terenu. Łączna powierzchnia prześwitów powinna wynosić co najmniej 25% powierzchni ażurowej ogrodzenia. Podniósł, iż ogrodzenie jest pełne i spełnia nadal funkcję wiaty garażowej obudowanej. Stwierdził, że dach nad wiatą garażową został ponownie zamontowany po wizji lokalnej, przeprowadzonej w dniu 13 lutego 2001 r. Dach ten jest zamaskowany elementami ażurowymi wieńczącymi pełną ścianę ogrodzenia. Decyzją z dnia [...], nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie pierwszej instancji. Zdaniem organu odwoławczego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezprzedmiotowy jest zarzut odwołania dotyczący niezgodności ogrodzenia z przepisem § 42 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, skoro wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r., sygn. akt P 10/99, stwierdzono, iż przepis ten, w zakresie w jakim dotyczy ogrodzeń między sąsiednimi działkami, regulując materię zastrzeżoną dla ustawy, wykracza poza granice upoważnienia do wydania rozporządzenia. Organ odwoławczy wywodził, iż w trakcie dwukrotnych oględzin (z dnia 13 lutego 2001 r. oraz z dnia 5 czerwca 2001 r.) nie stwierdzono istnienia jakiegokolwiek "dachu nad wiatą garażową". Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika natomiast, że inwestorzy wykonali ogrodzenie zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Wysokość ogrodzenia, co wynika z dokładnych pomiarów dokonanych w dniu 5 czerwca 2001 r., przez pracowników Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, nie przekracza 2,20 m. Zbędne było zatem zgłoszenie budowy tego ogrodzenia właściwemu organowi. Organ odwoławczy odnotował, iż przyjęcie przez organ I instancji wyższej wysokości ogrodzenia (2,30 m) było efektem dokonania pomiaru od strony działki N. i H. K. Działka inwestorów położona jest wyżej od działki sąsiadów, o około 17-20 cm. Rozstrzygnięcie zawarte w decyzji I instancji nie znajduje więc, w ocenie organu odwoławczego, dostatecznego uzasadnienia w treści zgromadzonych dokumentów. Ogrodzenie wykonane przez inwestorów nie wymaga pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Przepisy Prawa budowlanego nie mają tu zastosowania. Wojewódzki Inspektor podsumował, że prowadzone przez organ I instancji postępowanie z zakresu nadzoru budowlanego było więc całkowicie bezprzedmiotowe. W skardze do Naczelnego Sadu Administracyjnego N. i H. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzucili naruszenie art. 139 kpa, art. 6, 7 i 8 kpa oraz art. 77 § 1 kpa, a także przepisów prawa materialnego, tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz.1126 ze zm.), które miało wpływ na wynik sprawy. Precyzując zarzuty skarżący podnieśli, że organ odwoławczy nie stwierdził w swoim orzeczeniu rażącego naruszenia prawa lub interesu społecznego, przez organ I instancji. Przepis zaś art. 139 kpa umożliwia organowi odwoławczemu wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się tylko gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Nadto organ odwoławczy nie uzasadnił sposobu pomiaru wysokości osłony. Od strony działki skarżących wysokość ta wynosi 2,80 m. Zdaniem skarżących, organ odwoławczy nadużył definicji zawartych w art. 3 Prawa budowlanego, kwalifikując inwestycję jako ogrodzenie. Podstawą wszczęcia postępowania było pismo skarżących z dnia 5 stycznia 2001 r., wyrażające zaniepokojenie stawianą w granicy działki wiatą. Na już istniejącym ogrodzeniu z siatki stalowej, w narożniku działki zamontowane zostały wysokie osłony pełne do wysokości 1,80 m i kratowniczki o wysokości 0,50 m, co stwierdził organ I instancji, w protokołach oględzin z dnia 13 lutego 2001 r. Sam inwestor stwierdził, w tym protokole, że osłona ta stanowi przegrodę dla psa oraz ochronę przed wiatrem i śniegiem. Według skarżących inwestycja powinna być zakwalifikowana jako budowla lub obiekt malej architektury. Do tych obiektów wymagane jest co najmniej zgłoszenie. Skarżący zauważyli nadto, iż nie ustosunkowano się do ustalenia z oględzin, z dnia 13 lutego 2001 r., o istnieniu na ścianie budynku mieszkalnego drewnianej belki, podpartej słupkami. Belka ta stanowiła podporę zadaszenia wiaty z płyt fałdowych PCV. Stwierdzenie, że w dniach oględzin zadaszenia nie było, nie może powodować zakwalifikowania inwestycji jako ogrodzenia. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 139 kpa, organ odwoławczy skonstatował, iż celem postępowania nie było decydowanie o interesach strony skarżącej, ale sprawdzenie, czy wykonanie ogrodzenia przez inwestorów odbyło się zgodnie z prawem. Podtrzymał wywody odnoszące się do pomiarów wysokości ogrodzenia i bezprzedmiotowości postępowania. Nie zgodził się z twierdzeniem skarżących o błędnej kwalifikacji ogrodzenia. Wskazał, iż pracownicy organów nadzoru budowlanego, dokonujący oględzin, posiadają odpowiednie przygotowanie zawodowe, a ich kwalifikacje potwierdzone są uzyskanymi uprawnieniami budowlanymi. Są więc władni kompetentnie stwierdzić, czym dana inwestycja jest. W ocenie organu, ogrodzenie z siatki stalowej, nawet po zamontowaniu na nim osłon pełnych plastykowych, w dalszym ciągu pozostaje ogrodzeniem, jak również dalej spełnia tę samą funkcję główną, jaka jest ogrodzenie działki (nieruchomości), które umożliwia jej wyodrębnienie od innych nieruchomości. Na zakończenie organ odwoławczy stwierdził, że podziela stanowisko organów władzy sądowniczej, iż wszelkie ewentualne spory między sąsiadami w przedmiotowej materii, jako spory o charakterze cywilnoprawnym, nie powinny angażować organów władzy administracyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: najpierw odnotować trzeba, że skoro skarga została wniesiona do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r., to w oparciu o art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1271), sprawa podlega rozpoznaniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny, na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270). Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że decyzja ta nie odpowiada wymogom prawa. W pierwszej kolejności zauważyć przyjdzie, iż decyzja organu II instancji była niekorzystna dla strony odwołującej się. O ile bowiem aktem organu I instancji zobowiązano inwestorów do likwidacji części kontestowanej przez odwołującego się inwestycji, to zaskarżona decyzja tamto zobowiązanie usunęła, a przecież sami inwestorzy nie wnieśli odwołania. Utrwalony jest pogląd sprowadzający się do tego, że organ odwoławczy rozstrzygając sprawę na niekorzyść strony odwołującej się, jest obowiązany wskazać w uzasadnieniu swojej decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 kpa (por. np. wyrok NSA z dnia 6 lutego 1989 r., sygn. akt IV SA 1101/88, ONSA 1989 / 2 / 71). Art. 139 kpa przewiduje, jako podstawową zasadę postępowania odwoławczego, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Od tej zasady powyższy przepis dopuszcza odstępstwo tylko wówczas, gdy zaskarżona odwołaniem decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Ustawodawca chroni w ten sposób interesy osób odwołujących się. Osoby te powinny być wolne od obawy, że w wyniku złożonego przez siebie odwołania otrzymają rozstrzygnięcie mniej korzystne od tego, które zaskarżyły (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 1995 r., sygn. Akt SA/Kr 216 / 95, niepublikowany; teza zamieszczona w : "Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawa o NSA z orzecznictwem NSA i SN", opracowanie zespołu sędziów NSA, pod red. R. Hausera, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1998 r., str. 349). Już zatem z powodu naruszenia, zaskarżoną decyzją, zasady reformationis in peius, należało tę decyzję uchylić. Przedwczesna jest nadto ocena o niepodleganiu przez sporne zamierzenie inwestycyjne przepisom prawa administracyjnego i w konsekwencji teza o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Przedwczesność ta jest zaś skutkiem naruszenia wymogu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz uchybienia, sformułowanej w art. 80 kpa, zasadzie swobodnej oceny materiału dowodowego. Z protokołu oględzin, przeprowadzonych przez organ I instancji, a także fotografii przedłożonych do odwołania i złożonych do akt w trakcie postępowania odwoławczego wynika, że wykonana przez inwestorów konstrukcja nie stanowi jedynie dodatkowego ogrodzenia między działką inwestorów, a nieruchomością skarżącego. Oprócz listew z tworzywa sztucznego zamontowanych na już istniejącym ogrodzeniu z siatki, na granicy działek, obiekt składa się z ażurowej kratownicy nad listwami w granicy, ażurowej kratownicy łączącej przegrodę w granicy z budynkiem mieszkalnym inwestorów, bramy z siatki metalowej odgradzającej obszar ogrodzony "siddingiem" od pozostałej części działki przydomowej inwestorów, tylnej ściany obiektu (położonej naprzeciw bramy), betonowego utwardzenia powierzchni terenu ograniczonego ścianą budynku, bramą i ścianami z listew i kratownicy oraz drewnianej belki na ścianie budynku, podpartej słupkiem. Dowolna była w tej sytuacji ocena obu organów o ustaleniu istnienia jedynie ogrodzenia między działkami. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro niepełny opis obiektu wykluczył prawidłowe jego zakwalifikowanie w odniesieniu do pojęć zdefiniowanych w art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (w czasie rozstrzygania: Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz.1126 ze zm.). Prawidłowe rozstrzygnięcie było tym bardziej niemożliwe, iż organy zignorowały twierdzenia skarżącego o istnieniu zadaszenia spornego obiektu. W sytuacji gdy skarżący podnosił wykonanie tego dachu przez inwestorów i wskazywał na fakt zdjęcia kotew ze ściany budynku, a sam organ I instancji w trakcie oględzin odnotował istnienie belki na ścianie budynku, nie wystarczyła konstatacja o niestwierdzeniu istnienia dachu w czasie oględzin (to samo odnosi się do uwagi organu odwoławczego zamieszczonej w protokole oględzin przeprowadzonych w trakcie postępowania odwoławczego). Należało uzupełnić materiał dowodowy o wszelkie środki dowodowe, mogące przyczynić się do wyjaśnienia, czy sporny obiekt w ogóle posiadał dach, a nie tylko, czy posiadał dach w trakcie oględzin. W tym zakresie możliwe było co najmniej przesłuchanie stron, a także umożliwienie stronom zgłoszenia ewentualnych innych środków dowodowych (np. dowodu z zeznań świadków). Dopiero wyczerpująco zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy mógłby stanowić podstawę ustaleń, następnie przedstawionych zgodnie z regułami art. 107 § 3 kpa. Kwestia wykonania przez inwestorów dachu jest o tyle istotna, iż opisany wyżej obiekt, w dodatku zadaszony, stanowiłby zdaniem Sądu, budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Brak trwałego związania z gruntem nie zwalniał takiego obiektu z obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę. Wynikało to wprost z brzmienia art. 3 pkt 5, art. 28 oraz art. 29 ust.1 pkt 5 i 5a Prawa budowlanego. Dla jasności dodać trzeba, że obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie uchyliłoby ewentualne częściowe rozebranie części obiektu, polegające na zdemontowaniu dachu. Po pierwsze bowiem, uzyskanie pozwolenia powinno nastąpić przed wykonaniem obiektu i dla zakwalifikowania obiektu istotne było jaki obiekt inwestorzy wykonali, nie uzyskując tego pozwolenia, a nie to, jaka część obiektu jeszcze istniała po wszczęciu postępowania przez organ nadzoru budowlanego. Dobrowolne rozebranie części obiektu mogłoby co najwyżej determinować zakres nakazu rozbiórki wydanego w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego. Po drugie zaś, rodzaj obiektu stwierdzonego w wyniku oględzin, a niesprecyzowanego w uzasadnieniach decyzji obu instancji, wymagał rozważenia, pod kątem wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Nawet bowiem pełnienie przez wykonaną konstrukcję funkcji zasłony przed opadami, wiatrem i zagrody dla psa (tak określił funkcję obiektu sam inwestor), nie pozwala zakwalifikować obiektu do obiektów małej architektury, czy wręcz obiektów nie stanowiących obiektu budowlanego. Wystarczy przypomnieć, że do obiektów małej architektury zaliczano np. drabinki. Nie ma wreszcie podstaw do uznania obiektu, opisanego w protokole oględzin organu I instancji, za urządzenie budowlane niewymagające pozwolenia na budowę. Trafny zaś pogląd, nawiązujący do cywilnoprawnego charakteru sporu wynikającego z wykonania ogrodzenia, innego niż opisane w hipotezie art. 30 ust.1 pkt 2 Prawa budowlanego, miałby rozstrzygające znaczenie tylko w razie stwierdzenia wykonania przez inwestorów ogrodzenia w granicy działek, o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m. W rezultacie przyjdzie zauważyć, że nie tylko stanowisko organu odwoławczego o bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, ale także ocena organu I instancji sprowadzająca obiekt do ogrodzenia między działkami, były efektem naruszenia norm proceduralnych i mogły stanowić naruszenie przepisów art. 3 pkt 1, 3 i 9 oraz art. 48 i art. 51 budowlanego. Wobec powyższego należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1c oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję I instancji. Orzeczenie o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji oparto o art.152 tej ustawy, a orzeczenie o kosztach postępowania sądowego wynika z art. 55 ust.1 ustawy o NSA w związku z art. 97 § 2 ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań. Należy dodać, że po prawidłowym zakwalifikowaniu spornego obiektu, która to kwalifikacja powinna być rezultatem zastosowania się organu do wymogów art. 77 § 1 kpa oraz art. 80 kpa, do obiektu należy zastosować dyspozycje wynikające z przepisów art. 7 ust.1 lub art. 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz.718). Reguła intertemporalna zawarta w art. 7 ust.1 tej ustawy nakazuje stosowanie przepisów dotychczasowych, a więc obowiązujących do czasu wejścia w życie noweli z dnia 27 marca 2003 r., w odniesieniu do wszelkich zagadnień mających zastosowanie w sprawie niezakończonej decyzją ostateczną, której to sprawy nie obejmuje zastrzeżenie art. 7 ust. 2. Bardziej złożony jest przepis przechodni sformułowany w art. 7 ust.2 noweli. Wynika z niego mianowicie, iż do obiektów, objętych hipotezą tego przepisu, stosuje się przepisy dotychczasowe, jak i przepisy ustawy nowelizującej. Katalog przepisów nowych jest wyczerpująco wyliczony w cyt. art. 7 ust.2 in fine i sprowadza się do norm art. 1 pkt 37 – 39 oraz art. 1 pkt 41 noweli. W pozostałych, a więc nieunormowanych w tychże przepisach kwestiach, zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe, w tym art. 3 Prawa budowlanego (zawierający definicje ustawowe, m.in. obiektów budowlanych) oraz art. 28 – 30 Prawa budowlanego (ustanawiający obowiązki w zakresie uzyskania pozwoleń na budowę oraz zgłoszeń i określający przypadki zwolnień od tych obowiązków). Przenosząc tę regulację na grunt niniejszej sprawy przyjdzie skonstatować, że rodzaj wzniesionego przez inwestorów obiektu oraz istnienie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dla takiego obiektu, ocenić należy według norm dotychczasowych. Dyspozycji, wynikających z ewentualnej oceny o samowoli budowlanej, należy natomiast poszukiwać w przepisach dotychczasowych (w przypadku unormowanym w art. 7 ust.1) lub w przepisach wskazanych w art. 1 pkt 37 – 39 oraz art. 1 pkt 41 ustawy nowelizującej z dnia 27 marca 2003 r. (w przypadku uregulowanym w art. 7 ust. 2).