II SA/Wr 235/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 kwietnia 2018 r. sprawy ze sprzeciwu I. K. i M. K. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej zmianę sposobu użytkowania budynków gospodarczych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz skarżących solidarnie kwotę 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skarżący w dniu [...].10.2016 r. wnieśli o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania pomieszczenia gospodarczego na ośrodek szkolenia dla psów z salonem fryzjerskim i przydomowym hotelikiem dla psów. W dniu [...].02.2017 r. w pierwszej instancji wydano decyzję odmowną. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. organ (art. 32 p.p.s.a.) uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Według uzasadnienia wniosek wymagał uzupełnienia przez wyraźne określenie granic terenu objętego wnioskiem oraz obszaru na który inwestycja będzie oddziaływać. Przede wszystkim jednak organ podkreślił, że argumentacja decyzji odmownej była nietrafna, jeżeli stwierdzono jedynie brak podobnych usług na terenie analizowanym oraz wyrażono obawę nadmiernej uciążliwości dla właścicieli sąsiednich nieruchomości. Argumentacja ta wynikała z błędnej wykładni art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. (wyroki II OSK 2290/11 i 2089/12), ponadto samo wyznaczenie obszaru analizowanego i przeprowadzenie analizy urbanistycznej nie było wymagane dla zmiany sposobu użytkowania obiektu (wyrok II SA/Wr 513/11), chociaż w nin. sprawie mogło być celowe dla ustalenia funkcji zabudowy. W obszarze analizowanym ustalono zabudowę mieszkaniową, zagrodową i handlową, jednak wszelką zabudowę niegospodarczą zaliczono do funkcji mieszkaniowej. Inwestycja ma być realizowana na terenie wiejskim i należało wyodrębnić zabudowę jednorodzinną i zagrodową. W gospodarstwach rolnych i w zabudowie zagrodowej niewątpliwie może być prowadzona hodowla zwierząt. Urządzenie hoteliku dla psów może być zgodne z omawianą funkcją terenu. W wyroku II SA/Wr 853/14 wyrażono pogląd, że działalność polegająca na prowadzeniu hotelu dla psów nie jest sprzeczna z rolniczym charakterem obszaru. W pierwszej instancji pominięto znaczenie zasady wolności zagospodarowania terenu (art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.) i błędnie określono kontynuację funkcji występującej na obszarze jako wymóg prowadzenia tam takiej samej działalności, jak zamierzona przez inwestorów. Należało zbadać, czy zamierzenie koliduje z zastaną zabudową sąsiednią. Zamierzona działalność nie jest osobno reglamentowana. Twierdzone zaś uciążliwości dla osób trzecich stosownie do § 2 pkt 7 rozporządzenia MI (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1589) uzasadniają jedynie zawarcie w decyzji pozytywnej warunków ochrony przed nimi. Decyzją z dnia [...].08.2017 r. ponownie odmówiono ustalenia wnioskowanych warunków zabudowy. W uzasadnieniu sporządzonym przez tego samego urbanistę jak poprzednio, powtórzono poprzednie oceny. Uzasadnienie zawiera wywód polemiczny wobec ocen wyrażonych w decyzji organu. Na obszarze analizowanym przeważają grunty rolne zabudowane. Tymczasem wnioskowana działalność zalicza się do działalności gospodarczej i to pozarolniczej. Działalność nierolnicza, usługowa jest sprzeczna z rolniczym charakterem otoczenia. Nie ma przepisów szczególnych zapewniających ochronę interesów osób trzecich przykładowo w zakresie ochrony przed hałasem, gdyż rozporządzenie MŚ z dnia 14 czerwca 2007 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 112) dotyczy zabudowy zagrodowej, a nie usługowej. W odwołaniu skarżący przekonywali, że zamierzona przez nich zmiana sposobu użytkowania budynku położonego na obszarze o dominującej zabudowie zagrodowej na terenie wsi, nie pozostaje w sprzeczności z dotychczasową funkcją rolniczą. Na tej podstawie wnieśli o zmianę odmownej decyzji i wydanie decyzji o warunkach zabudowy przez organ. Zaskarżoną decyzją organ ponownie wydał decyzję kasacyjną (art. 138 § 2 k.p.a.). W uzasadnieniu organ powtórzył dotychczasowe oceny. Było istotne, czy zamierzona inwestycja rzeczywiście pozostaje w sprzeczności z przeznaczeniem i sposobem wykorzystywania nieruchomości sąsiednich, nie zaś podkreślanie niezgodności usługowego charakteru wnioskowanej funkcji z rolniczym charakterem otoczenia. Organ stwierdził, że sam jedynie usługowy charakter zamierzonej działalności nie uzasadnia wydania decyzji odmownej. Inwestycja planowana jest na wsi, w otoczeniu niezabudowanych gruntów rolnych, podczas gdy zabudowa skoncentrowana jest wzdłuż drogi powiatowej. Istotą kompozycji funkcjonalnej wsi jest współistnienie zabudowy mieszkaniowej zagrodowej z obiektami gospodarczymi związanymi z produkcją rolną, w tym przeznaczonych do hodowli zwierząt, ale ponadto do prowadzenia działalności związanej z obsługą tych rodzajów zabudowy. Z działalnością rolną wiążą się uciążliwości związane z immisjami w postaci hałasu zwierząt lub maszyn rolniczych, a także intensywnych zapachów. Usługi wiążące się z przebywaniem psów nie wywołują uciążliwości innego rodzaju. Według organu wnioskowane zamierzenie to czytelny przykład kontynuacji funkcji występującej na terenach rolnych, związanej ze zwierzętami. Dodatkowo organ zauważył niewykonanie w pierwszej instancji wszystkich zaleceń zawartych w poprzedniej decyzji odwoławczej. Nie dokonano wyraźnego oznaczenia zabudowy mieszkaniowej nie związanej z gospodarstwem rolnym i zagrodowej. Według wyników analizy na obszarze przeważają grunty rolne zabudowane, czyli dominuje zabudowa zagrodowa. Interpretacja wyników analizy jest więc nieprawidłowa oraz bezzasadnie stwierdzono niespełnienie warunków określonych w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. Należało sporządzić projekt decyzji ustalającej warunki zabudowy i poddać go procedurze uzgodnień. Konieczne było zatem wydanie decyzji kasacyjnej. Wydanie decyzji reformatoryjnej nie byłoby dopuszczalne z uwagi na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który przekracza granice uzupełniającego postępowania dowodowego przewidzianego w art. 136 k.p.a. W sprzeciwie od zaskarżonej decyzji inwestorzy zarzucili naruszenie art. 138 § 2 k.p.a, gdyż organ dysponował pełnym materiałem dowodowym umożliwiającym uwzględnienie wniosku. Niewydanie decyzji reformatoryjnej narusza zasadę dwuinstancyjności i nie narusza art. 136 k.p.a. (wyrok II SA/Po 760/17). Organ w piśmie procesowym wniósł o odrzucenie sprzeciwu ewentualnie jego oddalenie. Organ twierdził, że sprzeciw został złożony z uchybieniem terminu określonego w art. 64c § 1 p.p.s.a., bowiem zaskarżoną decyzję doręczono skarżącym w dniu 27 lutego 2018 r. (wtorek), zaś sprzeciw złożyli w dniu 15 marca 2018 r. (czwartek). Termin zaś upłynął z dniem 13 marca 2018 r. (wtorek). Organ przekonywał ponadto, że takie czynności jak uzupełnienie analizy urbanistycznej, przygotowanie projektu decyzji i uzyskanie wymaganych uzgodnień, wykraczają poza możliwości uzupełnienia postępowania przez organ na podstawie art. 136 k.p.a. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie tut. Sądu (wyroki II SA/Wr 659/16 i 664/15). Dodatkowo organ wskazał na wymóg posiadania szczególnych kwalifikacji i uprawnień zawodowych przez osobę przygotowującą projekt decyzji lokalizacyjnej (art. 60 ust. 4 u.p.z.p. Dz. U. z 2017 r., poz. 1073). Przygotowanie projektu decyzji przez organ, w tym z uwagi na art. 7 ust. 1 ustawy o SKO (Dz. U. z 2018 r., poz. 517) nie mieści się w granicach określonych w art. 136 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Treść dowodów doręczenia zaskarżonej decyzji skarżącym nie potwierdza formalnego zarzutu organu. Przesyłka zawierająca decyzję była bowiem w dniu 27.02.2018 r. awizowana, została zaś odebrana przez skarżących w dniu 1.03.2018 r. Dlatego nadanie sprzeciwu przez pocztę pod adresem organu w dniu 15.03.2018 r. nastąpiło w terminie zakreślonym w art. 64c § 1 p.p.s.a. Można dodać na marginesie, że w przepisach o sprzeciwie nie przewidziano powinności złożenia przez organ odpowiedzi na sprzeciw, co oczywiście nie wyklucza dołączenia do akt sprawy pisma procesowego. W piśmie tym, podobnie jak w odpowiedzi na skargę, organ nie powinien zamieszczać nowej argumentacji uzasadniającej rozstrzygnięcie, chociaż niewątpliwie powinien zająć stanowisko wobec nowych twierdzeń, dowodów i zarzutów zgłoszonych przez skarżącego. W nin. sprawie skarżący takich nowości nie przedstawili. Sąd nie podziela przy tym poglądów wyrażających zasadniczy sprzeciw wobec podjęcia przez organ próby pełniejszego lub nowego uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, skoro oddalenie skargi może mieć podstawę w całkowicie nowym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu zawartym w wyroku sądowym. Nie wiadomo dlaczego organowi nie wolno byłoby poddać sądowi pod rozwagę takiego sposobu odniesienia się do skargi, wraz z odpowiednią argumentacją organu. W nowej argumentacji organu niezbyt czytelne było powołanie się na argument z art. 7 ust. 1 ustawy o SKO. O ile Sądowi udało się odszukać wskazaną ustawę pod pozycją 570 Dziennika Ustaw z 2018 r. (nie poz. 517, jak chce organ), to jak zauważył, art. 7 odnosi się do kwestii powołania członka SKO, dosyć odległej od materii regulowanej w art. 136 k.p.a. W zakresie procedury orzekania przez SKO w omawianej ustawie znajduje się przepis odsyłający art. 19, który przewiduje m.in. stosowanie KPA "z uwzględnieniem przepisów ustawy". Przepis art. 19 ust. 2 podaje przykładowe sposoby gromadzenia materiału procesowego przez Kolegium, zatem nie można by upatrywać w nim ustawowej modyfikacji przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w KPA, w szczególności polegającej na ograniczeniu zakresu stosowania art. 136 k.p.a. w postępowaniu przed SKO. Rozczytując się w wypowiedziach doktryny i orzecznictwa sądowego na temat art. 138 § 2 k.p.a. można odczuć sporą dozę niechęci autorów tych wypowiedzi wobec decyzji kasacyjnej. Mnożą się zakazy stosowania tego wyjątkowego przepisu, chociaż z drugiej strony nie pozwala się organowi odwoławczemu na orzekanie merytoryczne (swego czasu nawet ustawowo w art. 138 § 3 k.p.a. obowiązującym do końca 2003 r.). W uzasadnieniu konkretnego wyroku nie ma potrzeby i miejsca na teoretyczne wywody odnoszące się do tych zagadnień, oderwane od przedmiotu sprawy. Odpowiedź na pytanie, czy dozwolone jest wydanie decyzji o warunkach zabudowy przez organ odwoławczy, również nie może być jednoznaczna. Treść odpowiedzi uzależniona jest od wykładni art. 136 k.p.a. w nawiązaniu do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy, ale ponadto od względów celowości. Chodzi o to, że ustawa nie przewiduje możności związania pierwszej instancji stanowiskiem organu wyrażonym w decyzji kasacyjnej, jak w przypadku wiążącej wykładni sądowej (art. 153 p.p.s.a.). Teoretycznie więc załatwienie sprawy nigdy nie nastąpi po myśli organu odwoławczego w pełni zgodnej z prawem, poczuciem sprawiedliwości i słuszności, zdrowym rozsądkiem i zasadą celowości, o ile nie zechce tego pierwsza instancja. Nastąpi wówczas albo karuzela uchyleń, albo organ pogodzi się z porażką. W praktyce orzeczniczej obserwuje się oba przypadki. Sąd pomija tutaj problematykę na tle art. 136 § 2 i 3 oraz art. 138 § 2a i 2b k.p.a., która nie ma znaczenia w nin. sprawie. O ile zatem Sąd w pełni aprobuje stanowisko prawne organu wyrażone w decyzji kasacyjnej, lecz nie widzi szans na jego realizację wobec uporu pierwszej instancji zajmującej odmienne stanowisko ewidentnie błędne, to pozostaje mu jedynie poprzez art. 153 p.p.s.a. zobowiązać organ do wydania decyzji merytorycznej, mniej skrupulatnie przestrzegając ograniczeń wynikających z art. 136 i art. 138 § 2 k.p.a. Podobne sytuacje zdarzały się już w orzecznictwie tut. Sądu. Przykładowo w wyroku II SA/Wr 169/08 z dnia 28.05.2008 r. wyrażono pogląd, że w niektórych sprawach nie ma przeszkód do zlecenia przez organ odwoławczy sporządzenia prawidłowej analizy i wydania decyzji reformatoryjnej. Sąd podtrzymuje w całości wyrażone w tym wyroku poglądy prawne. Wskazano w nim w ślad za wyrokami II OSK1440/05 i 646/06, że dopiero wykazanie przez organ sprzeczności zamierzenia z charakterem istniejącej zabudowy uzasadnia nieuwzględnienie wniosku, że istnienie uzasadnionych interesów osób trzecich nie przemawia za wydaniem decyzji odmownej, lecz wymaga określenia warunków ich obrony w decyzji pozytywnej (także wyrok II OSK 200/06) oraz że wyniki analizy nie stanowią opinii czy dokumentu o charakterze zewnętrznym wpływającym na treść rozstrzygnięcia, ale przeciwnie. Najpierw właściwy organ w świetle zasad wynikających z art. 1 ust. 2 i art. 6 ust. 2 u.p.z.p. oraz mając na uwadze art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 3 Konstytucji RP ocenia dopuszczalność inwestycji, a dopiero w dalszej kolejności szczegółowo uzasadnia swoje stanowisko w wynikach analizy i uzasadnieniu decyzji. Istnieje przy tym domniemanie dopuszczalności inwestycji oraz ograniczona ochrona interesów osób trzecich (powołano wyrok NSA z 28.11.1996 r. ONSA 1997 z. 4, poz. 168). Wskazano tam jeszcze, że jeżeli osoba powołana do dokonania analizy nie umie zastosować się do trafnych ocen prawnych organu, to należy zmienić autora analizy, jako osobę niezdolną do jej prawidłowego dokonania (patrz jeszcze wyrok II OSK 1334/09). Zagadnienie prawne dopuszczalności wydania decyzji pozytywnej przez organ odwoławczy rozstrzygane było w licznych orzeczeniach sądowych i pojawiło się w wypowiedziach naukowych. Wybiórczo i w ogromnym skrócie wskazać można na wyroki II OSK 1564/10 z glosą krytyczną R. Sawuły, II OSK 1021/14 i 2800/14 – tezy prawne negujące dopuszczalności wydania decyzji reformatoryjnej oraz wyroki II SA/Po 893/17 i 760/17, II SA/Sz 1439/17, II SA/Rz 1277/17, II SA/Kr 550/16 i częściowo II OSK 1021/14 – tezy prawne stwierdzające dopuszczalność wydania decyzji reformatoryjnej gdy nie narusza to art. 136 k.p.a., przy czym wykluczenie stosowania art. 138 § 2 k.p.a. odnosi się głównie do sytuacji, w której pierwsza instancja uwzględniła wniosek. Ogólnie powtarza się wymaganie wobec organu stosującego art. 138 § 2 k.p.a aby w sposób niebudzący wątpliwości wykazał potrzebę przeprowadzenia dowodów poza zakresem wynikającym z art. 136 k.p.a. (przykładowo wyrok II OSK 2409/14). W powołanej glosie (OSP 2013 z. 4, poz. 41) powtarza się powszechnie akceptowany pogląd, że stosowanie art. 138 § 2 k.p.a. uzależnione jest od wykazania niemożności stosowania art. 136 k.p.a., gdyż organ odwoławczy obciąża powinność dążenia do orzekania merytorycznego. Omówiono orzecznictwo NSA postulujące stosowanie art. 60 ust. 4 u.p.z.p. w postępowaniu odwoławczym (odnośnik 15 – wyroki II OSK 1736/07 i 972/09) oraz wykazano, że opracowany przez specjalistę projekt decyzji nie ma dla organów mocy wiążącej (odnośnik 16 – wyroki II OSK 1862/08, 405/10 i 1084/10). Wskazano, że czynności sporządzenia analizy i opracowania projektu decyzji łączą się ze sobą, stąd zakwestionowano precyzję § 3 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. stanowiącego o ich rozdzieleniu. Powołano wyroki dozwalające na wydanie decyzji reformatoryjnej (II OSK 1383/07, 214/10, 941/10). Autor glosy nie kwestionował jedynie przeszkody do jej wydania w postaci nieprzeprowadzenia procedury uzgodnień, ale poza tym przedstawił trafny w ocenie Sądu wywód stwierdzający co do zasady brak podstaw do stosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sprawach ustalenia warunków zabudowy. Zastrzeżenie to powtarza się w wyroku II OSK 2800/14. Jeżeli jednak organowi odwoławczemu wolno zlecić sporządzenie projektu decyzji pozytywnej, to nie wiadomo dlaczego zabronić mu jego uzgodnienia. W omawianym wyroku stwierdzono jedynie, że braku uzgodnień "nie można" uzupełnić stosując art. 136 k.p.a. Pomijając już pewną manierę językową przejętą z brzmienia przepisów prawnych (określają stan zakazany lub niepożądany jako "niemożliwy", chociaż zakazanie niemożliwego jest bezzensowne), gdyż w rzeczywistości organ "może" dokonać uzgodnień, jeżeli ich dokona, to należałoby oczekiwać umotywowania głoszonego poglądu. W stanie faktycznym powyższej sprawy rozstrzygnięcie sądu odwoławczego było oczywiście prawidłowe, jednak teza prawna została zbytnio uogólniona. Powołane wyroki WSA nie odnoszą się jedynie do decyzji kasacyjnych wydanych w odniesieniu do decyzji pozytywnych, ale również odmownych. Sąd w pełni podziela pogląd prawny, że dokonanie niewielkiej korekty czy uzupełnienia analizy, a tym bardziej prawidłowej interpretacji jej wyników, w niczym nie narusza art. 136 § 1 k.p.a. W ramach stosowania tego przepisu organ może zlecić pierwszej instancji uzupełnienie ustaleń analizy, o ile zajdzie taka potrzeba, najlepiej przez innego lub odpowiednio pouczonego urbanistę czy architekta oraz dokonanie uzgodnienia projektu decyzji pozytywnej (por. wyroki II SA/Po 983/17 i 760/17), co w nin. sprawie z uwagi na przedmiot inwestycji ma znaczenie marginalne. Sąd przyłącza się do trafnej wykładni art. 136 k.p.a. przedstawionej w wyroku II SA/Rz 1277/17 z powołaniem wyroków II OSK 65/15 i 3011/17 oraz aprobuje wykładnię art. 15 k.p.a. omówioną w wyroku II SA/Kr 550/16 z powołaniem wyroków I OSK 1899/10 i II OSK 2054/13. Wymaga jeszcze zaznaczenia, że wskazanie na przedwczesność stosowania art. 138 § 2 k.p.a. w żadnym razie nie oznacza i nie mogła oznaczać (art. 64e p.p.s.a.) dokonania przez Sąd ocen materialnoprawnych oraz przesądzenia kierunku merytorycznego orzekania przez organ. Wyrok nin. oznacza jedynie, że organ powinien wydać rozstrzygnięcie bez możności stosowania art. 138 § 2 k.p.a. w obecnym stanie sprawy. Z tych względów oraz na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. oraz art. 64b § 1 w związku z art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.