II SA/Wr 254/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędziowie WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), WSA Alicja Palus, Protokolant Paweł Kysiak, po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 5 października 2007 sprawy ze skargi J. i S. P. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu warsztatowo-usługowego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę przy ul.G. 1 b w T. I. uchyla decyzje I i II instancji II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości Decyzją z dnia 3 czerwca 2003r. organ nadzoru budowlanego po rozpatrzeniu sprawy wybudowania bez pozwolenia na budowę przez skarżących obiektów warsztatowo –usługowych na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 49 ust.3 i 51 ust. 4 prawa budowlanego (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126) nakazał im wykonanie określonych czynności w celu doprowadzenia obiektów do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy na skutek odwołania skarżących decyzją z dnia 22 lipca 2003 r. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ ten ustalił, że wybudowanie obiektów nastąpiło w latach 1995-1997, usytuowane zostały niezgodnie wymogami §12 warunków technicznych z dnia 14 grudnia 1994r. W okresie orzekania przez organ I instancji uzasadnione było zgodnie art. 49 powołanej ustawy przeprowadzenie postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie tych obiektów, jednak przez właściwy ówcześnie organ administracji architektoniczno - budowlanej, nie zaś przez organ nadzoru budowlanego. Naruszenie przepisów kompetencyjnych uzasadniało uchylenie wydanej decyzji, bez potrzeby odniesienia się do argumentacji zawartej w odwołaniu. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy organ nadzoru budowlanego postanowieniem z dnia 22.08.2003 r. na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 prawa budowlanego zobowiązał skarżących do dołączenia zaświadczenia o zgodności obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, a ponadto czterech egzemplarzy projektu zamiennego. Decyzją z dnia 8.11.2006 r. organ na podstawie 48 ust.1 prawa budowlanego nakazał skarżącym rozbiórkę obiektu warsztatowo - usługowego. Według przytoczonych ustaleń, budynek zlokalizowany jest na granicy z działką [...] i przylega do budynku warsztatu stolarskiego na sąsiedniej działce, ściana szczytowa przylega do samowolnie wybudowanego garażu, a druga ściana szczytowa położona jest w sąsiedztwie granicy z działką [...], ukośnie do granicy w odległości od około 45 cm do 130 cm, w tej ścianie znajduje się otwór okienny. Ta ściana wymaga przebudowy w celu dostosowania do wymogów §12 ust. 7 warunków technicznych dnia 12 kwietnia 2002 r. Skarżący złożyli do akt sprawy 4 egz. projektu budowlanego zamiennego dla obiektu gospodarczego oraz zaświadczenie Burmistrza o zgodności obiektu warsztatowo - usługowego, usługowego z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy z dnia 16. 05. 1995r. Dotychczasowy plan miejscowy stracił ważność z dniem 31 grudnia 2003 r. i dla tego terenu nie ma obecnie planu miejscowego. Decyzja o warunkach zabudowy straciła ważność z dniem 16.07.1996 r. Wobec niewykonania przez skarżących nałożonych obowiązków należało nakazać rozbiórkę obiektu zgodnie z art. 48 ust. 4 prawa budowlanego. W odwołaniu skarżący zarzucili, że usytuowanie obiektu było zgodne z decyzją o warunkach zabudowy oraz akceptowane przez sąsiadów, ponadto zaś budynek gospodarczy objęty był pozwoleniem na budowę domu jednorodzinnego. Do odwołania skarżący dołączyli decyzję o warunkach zabudowy z dnia 12.12.2006 r. dla zmiany sposobu użytkowania budynku usługowo – warsztatowego na budynek gospodarczy, wraz z analizą funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał powyższą decyzję w mocy. W uzasadnieniu przytoczył brzmienie art. 48 i art. 49 prawa budowlanego i stwierdził ,że nie było możliwe zalegalizowanie samowolnie wybudowanego obiektu położonego na terenie nie objętym planem miejscowym, co wyklucza uzyskanie zaświadczenia o zgodności obiektu z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, a ponadto skarżący nie dysponowali w dniu wszczęcia postępowania ostateczną decyzją o warunkach zabudowy. W skardze do sądu administracyjnego skarżący powtórzyli, że budynek gospodarczy wybudowali w ramach pozwolenia na budowę domu jednorodzinnego, a następnie dokonali jego rozbudowy zgodnej z decyzją o warunkach zabudowy z 1995r. oraz za zgodą sąsiadów, co nie pozwala na kwestionowanie usytuowania obiektu. Wobec braku obecnie planu miejscowego, należało ocenić zgodność budowy z innymi przepisami z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego, bądź uznać za wystarczającą do legalizacji zgodność z planem miejscowym w dacie budowy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. W uzupełnieniu skargi skarżący wskazali, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego dnia 18.10.2006 r. sygn. P27/05 OTK- A 2006/9/124,legalizacja samowoli budowlanej powinna nastąpić w oparciu o art. 49 ust. 1 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje: Dostrzegając potrzebę przedstawienia przemian ustawowych w zakresie art. 48 i art. 49 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane należy przypomnieć, że odstąpienie od bezwzględnego nakazu przymusowej rozbiórki obiektu samowolnie wybudowanego, zawartego w art. 48, nastąpiło na mocy ustawy z dnia 27 marca 2003r. ( Dz.U. Nr 80, poz. 718), przewidującej w art. 48 ust. 2 możliwość legalizacji " jeżeli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym , a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". Przepis ten w tym fragmencie został uzupełniony w wyniku nowelizacji ustawą z dnia 30 kwietnia 2004r. ( Dz. U. Nr 93, poz. 888) przez dodanie "albo ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". Brzmienie znowelizowanego art. 48 ust. 2 mogło nasuwać wątpliwości interpretacyjne, które pogłębiały się w związku z brzmieniem ust. 3 tego przepisu, nakazującym organowi zobowiązanie inwestora do przedstawienia bądź to zaświadczenia właściwego organu o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, bądź to ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Mogło z tego wynikać, ze przesłanką ustawową legalizacji była zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ale organowi nie wolno było tej zgodności badać i ustalać w pełnym zakresie, a jedynie w zakresie zgodności z planem miejscowym bądź decyzją o warunkach zabudowy. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym możliwa jest do stwierdzenia również w przypadku braku planu miejscowego (patrz art. 1 ust. 2, art. 4 ust.2, art. 53 ust. 3, art. 54, art. 56, art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), zaś przymiot ostateczności decyzji o warunkach zabudowy w dacie wszczęcia postępowania w sprawie samowoli budowlanej nie powinien mieć znaczenia przy ocenie zgodności budowy z tymi przepisami. Uzasadnione mogły być zatem wątpliwości odnośnie konstytucyjności tych przepisów i jak wiadomo zostały one ostatnio zgłoszone na mocy postanowienia WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 czerwca 2006r. w sprawie sygn. akt II Sa/Go 597/05, przy czym Trybunał do tej pory nie wydał orzeczenia w tej kwestii. Nie stanowiło to przeszkody procesowej do rozpoznania nin. sprawy , w której podstawowym zagadnieniem była ewentualność stosowania art. 49 ustawy w poprzednim brzmieniu. Przepis ten jak wiadomo uprzednio w ust. 1 stanowił, że " nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywa wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego" i dopiero (ust.2) jeżeli nie uzyska tego pozwolenia, było możliwe nakazanie rozbiórki. Z przepisem tym korespondował przepis art. 58 w brzmieniu " Właściciel – w odniesieniu do obiektów, o których mowa w art. 49 ust. 1 – jest obowiązany dołączyć do wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwentaryzację powykonawczą i ekspertyzę techniczną potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania oraz oświadczenia, o których mowa w art. 57 ust. 3". Jedynie niespełnienie tych wymagań uzasadniało odmowę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego ( art. 59 ust. 5 w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. Dz. U. Nr 111, poz. 726 i obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r.). Powołaną już ustawą nowelizującą z dnia 27 marca 2003r. ustalono nowe brzmienie art. 49, w którym ustanowiono w nawiązaniu do nowego art. 48 ust. 5 katalog okoliczności podlegających badaniu w ramach sprawy zatwierdzenia projektu budowlanego, złożonego przez inwestora w wykonaniu obowiązku wynikającego z art. 48 ust. 3 pkt 2 oraz ponadto ustanowiono powinność ustalenia przez organ wysokości opłaty legalizacyjnej. Katalog okoliczności podlegających badaniu został zakreślony węziej niż w art. 35 ust. 1 . Negatywny dla inwestora wynik badania bądź nieuiszczenie opłaty legalizacyjnej aktualizuje wydanie nakazu rozbiórki. Wynik pozytywny rodzi obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, czyli konieczność obowiązkowej kontroli budowy ( art. 59 ust. 1) i ewentualność odpowiedniego stosowania art. 51. Omawiany przepis ( znowelizowany art. 49) został w zakresie opłaty legalizacyjnej zmieniony powołaną ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. Istotne znaczenie posiadały przepisy przejściowe ustaw nowelizacyjnych, a w szczególności art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. przewidujący stosowanie znowelizowanych przepisów art. 48 i 49 do postępowań w sprawach samowoli budowlanych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy (czyli przed dniem 11 lipca 2003r.), a nie zakończonych decyzją ostateczną, przy czym właściwość organów wynikała z ustawy z nowelizującej ( art. 7 ust. 4). Z kolei według art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r., do spraw wszczętych a niezakończonych przed wejściem w życie tej ustawy, stosuje się przepisy tej ustawy ( z nieistotnymi dla nin. sprawy wyjątkami). W dacie orzekania przez organ opublikowany już został wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. sygn. akt P 27/05 ( Dz.U. Nr 193, poz. 1430 z dnia 25 października 2006 r.) stwierdzający, że powołane tutaj art. 7 ust. 2 i art. 2 ust.1 ustaw nowelizujących, w zakresie w jakim wyłączają stosowanie art. 49 ust. 1 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niegodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Według przytoczonego przez organ stanu faktycznego sprawy, do którego kwestionowania nie ma podstaw, samowolna budowa obiektu przez skarżących została zakończona w 1997 roku, zatem niewątpliwie okres pięcioletni od tego zdarzenia upłynął przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów art. 48 i art. 49 prawa budowlanego. Jak wiadomo, orzeczenia Trybunału mają moc powszechnie obowiązującą i wchodzą w życie z dniem ogłoszenia (art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji). Pominięcie przez organ tak istotnego elementu sprawy administracyjnej, stanowiło niewątpliwie naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wyniki sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a). Wymaga podkreślenia, że wspomniana moc wyroku Trybunału dotyczy jego sentencji (treści rozstrzygnięcia). Wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku (OTK- A 2006/9/124) w oczywisty sposób nie mogą wpływać ograniczająco na znaczenie tej sentencji dla postępowania w niniejszej sprawie. Oczywiście nasuwają się wątpliwości odnośnie sposobu stosowania art. 49 ust. 1 w poprzednim brzmieniu po uchyleniu nawiązującej do tego przepisu specjalnej procedury legalizacyjnej. Jak wiadomo ustawodawca podjął próbę uregulowania sposobu legalizacji " starych" samowoli ( art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane Dz. U. Nr 99, poz. 665) ustanawiając odpowiednik uchylonego art. 58 i dopuszczając przesłankę zgodności obiektu z planem miejscowym obowiązującym w dniu zakończenia budowy, a ponadto wyłączając stosowanie znowelizowanych art. 48-49b prawa budowlanego, jednak ograniczając stosowanie tych zasad do spraw, w których " przed dniem 11 lipca 2003 r. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego" i wyłączając ich stosowanie ponadto po dniu 1 stycznia 2008 r. Wprowadzenie tych ograniczeń stanowi próbę zawężenia mocy prawnej wskazanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego i wyłącza możność interpretacji ustawy ustanawiającej te ograniczenia jako ustawowego zakazu stosowania art. 49 ust. 1 prawa budowlanego w poprzednim brzmieniu w sprawach, w których postępowanie wszczęto przed dniem 11 lipca 2003r. W niniejszej sprawie pozostaje więc, jako w pełni uzasadnione cytowanym wyrokiem TK, zastosowanie art. 49 ust. 1 prawa budowlanego w dawnym brzmieniu przy stosowaniu wskazanej tutaj procedury legalizacyjnej, jako realizującej wymogi wynikające z tego wyroku. Jak bowiem można zauważyć, nowa procedura legalizacyjna wprowadzona ustawą z dnia 10 maja 2007 r. stanowi w istocie powtórzenie procedury poprzednio obowiązującej zgodnie z art. 58 i art. 59 prawa budowlanego w poprzednim brzmieniu, przy czym przewidzianą w nich możność odpowiedniego stosowania art. 51 zastąpiono możnością wydania odpowiedniego postanowienia w toku postępowania ,zaś stosowanie legalizacji o takiej treści stanowi nieodzowne następstwo rozstrzygnięcia TK i jednocześnie warunek jego realizacji. Przy formułowaniu pytania prawnego, a przede wszystkim tezy prawnej cytowanego wyroku, nie rozważono kwestii sposobu stosowania art. 49 ust. 1 w poprzednim brzmieniu bez reaktywowania ustanawiających ten sposób przepisów art. 58 i art. 59 w poprzednim brzmieniu. Jedynym sposobem uniknięcia stanu niewykonalności wyroku TK, powinno być zatem odpowiednie stosowanie przepisów nowej ustawy przejściowej. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy powinna ulec wyjaśnieniu podnoszona przez skarżących okoliczność, że wyodrębniona część obiektu została wybudowana w oparciu o pozwolenie na budowę domu jednorodzinnego. Bezzasadne były pozostałe zarzuty skargi. Decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z zasady nie rozstrzygała o konkretnym usytuowaniu obiektu budowlanego na działce, gdyż stanowiło to element sprawy o pozwolenie na budowę. Wyrażone przez Sąd uwagi na temat wątpliwości odnośnie konstytucyjności przepisów art. 48 w nowym brzmieniu, nie uzasadniały oceny o wadliwym stosowaniu tego przepisu przez organ, gdyby stan faktyczny sprawy uzasadniał stosowanie znowelizowanej ustawy. Odnośnie podkreślanej przez skarżących okoliczności uzyskania zgody sąsiada na zbliżenie do granicy nieruchomości należy przypomnieć najpierw wyroki Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niekonstytucyjność przepisów § 12 ust. 6 i 7 warunków technicznych z dnia 14 grudnia 1994 r.( Dz. U. z 1995 r. Nr 10, poz. 46 i t.j. w Dz. U. z 1999r. Nr 15, poz. 140) regulujących znaczenie prawne tej zgody i możność jej zastąpienia postawieniem organu ( wyroki sygn. P 9/98 z dnia 11 maja 1999 r. Dz. U. Nr 44, poz. 434 i sygn. P 11/00 z dnia 5 marca 2001r . Dz. U. Nr 17 , poz. 207). Obecnie sposób usytuowania budynku przy granicy z sąsiednią działką budowlaną reguluje w szczególności § 12 warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2002r. ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) i niewątpliwie organ stwierdzając naruszenie ust. 1 tego przepisu powinien dokonać ustaleń i szczegółowych rozważań w zakresie okoliczności uzasadniających odstępstwo od tych podstawowych wymagań. Skoro zatem, jak już wskazano, należy wyłączyć dopuszczalność wykładni a contrario art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2007 r., która prowadziłaby do podważenia mocy prawnej wyroku Trybunału Konstytucyjnego w pewnym zakresie z naruszeniem art. 190 Konstytucji RP, konieczna okazała się próba wskazania norm prawnych mogących służyć realizacji tego wyroku w stanie faktycznym nin. sprawy przez zalecenie odpowiedniego stosowania przepisów tej ustawy. Powstała bowiem sytuacja, w której wyrok Trybunału wyłączył stosowanie art. 48-49 ustawy w nowym brzmieniu w określonych stanach faktycznych ,zaś ustawa nowa uregulowała jedynie częściowo sposób realizacji tego wyroku przez odwołanie się do nieistotnej lub przypadkowej okoliczności daty wszczęcia postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Ustawa ta stworzyła jednak odpowiednią podstawę do rozstrzygnięcia również nin. sprawy, bez potrzeby dokonywania interpretacji wyroku TK w kierunku nie napisanego w nim rozszerzenia nakazu stosowania uchylonych przepisów nie tylko w zakresie art. 49 ust. 1, ale ponadto logicznie przepisów art. 58 i art. 59 w danym brzmieniu. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i art. 152 p.p.s.a. oraz mając na uwadze art. 210 § 1 p.p.s.a., orzeczono jak na wstępie. J.T. 5.11.07r.