II SA/Wr 2824/02

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA del. do WSA Julia Szczygielska /sprawozdawca/ Sędzia NSA del. do WSA Zygmunt Wiśniewski Sędzia WSA : Mieczysław Górkiewicz Protokolant: Katarzyna Grott po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2004r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie nakazania rozbiórki oczek wodnych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie może być wykonana. Decyzją z dnia [...] Nr [...], wydaną na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /Dz.U. z 2000r., Nr 106, poz.1126/, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. nakazał J. S. właścicielowi nieruchomości położonej w L. [...] / działki nr: [...], [...], [...], [...] obręb R./ rozbiórkę wykonanych oczek wodnych, polegających na ich likwidacji. W uzasadnieniu organ wskazał, że w notatce służbowej z dnia [...] z wyniku przeprowadzonej kontroli na terenie nieruchomości w L. [...] przez inspektora Starostwa Powiatowego stwierdzono samowolne wykonywanie schodów żelbetowych zewnętrznych, dwóch wykopów pod stawy, przebudowę dachu, zmianę sposobu użytkowania elementów konstrukcyjnych dachu na balkony. Wobec takiego stanu rzeczy Starosta D. zawiesił z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania pozwolenia na budowę objętego wnioskiem J. S. z dnia 20 grudnia 2001r. Następnie pismem [...] z dnia 18 stycznia 2002 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Starosta D. wniósł o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego dotyczącego legalności prowadzenia robót budowlanych na posesji w L. [...]. W wyniku tego wniosku organ nadzoru budowlanego wszczął z urzędu postępowanie administracyjne i przeprowadził w dniu 20 lutego 2002 r. dowód z oględzin. Zdaniem organu J. S. na posesji w L. [...], rozpoczął budowę dwóch oczek wodnych, o czym świadczą przeprowadzone oględziny, wyjaśnienia inwestora złożone w protokołach przesłuchań z dnia 20 lutego 2002 r. i 25 marca 2002 r. oraz wniosek inwestora z dnia 20 grudnia 2001 r. o wydanie pozwolenia na budowę i złożony razem z wnioskiem projekt budowlany dotyczący inwestycji pod nazwą "Zagospodarowanie terenu przyległego do istniejącego budynku hotelowego oraz budowa oczek wodnych i schodów żelbetowych w miejscowości L. ul. L. [...] gmina P.", na działkach o nr [...] [...],[...], [...], [...] obręb: R. Ustalono, że na budowę oczek wodnych J. S. nie uzyskał pozwolenia na budowę ani też nie dokonał zgłoszenia zamiaru ich wykonania. Złożone wyjaśnienia wskazują, że poprzez złożenie wniosku inwestor dopełnił obowiązku zgłoszenia zamiaru budowy oczek wodnych. Zgodnie z art. 29 i art. 30 Prawa budowlanego na budowę obiektów małej architektury, do których należy zaliczyć oczka wodne, nie jest wymagane pozwolenie na budowę, jednak wymagane jest zgłoszenie do organu administracji architektoniczno-budowlanej. W świetle art. 30 ust. 2 do wykonania robót budowlanych, których zamiar wykonania należy zgłosić przed rozpoczęciem robót, można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenie zgłoszenia właściwy organ nie wniesie sprzeciwu. W przedmiotowej sprawie J. S. przystąpił do robót przed upływem 30 dni od złożenia wniosku o pozwolenie na budowę, który w stosunku do oczek wodnych, należy potraktować jako zgłoszenie. Świadczy o tym notatka służbowa z kontroli przeprowadzonej przez pracownika Starostwa Powiatowego z dnia 16 stycznia 2002 r. Wyrazem sprzeciwu wobec stwierdzonej samowoli było zawieszenie postanowieniem postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, w sprawie wydania pozwolenia na budowę oraz powiadomienie o samowoli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, pismem z dnia 18 stycznia 2002 r. Zdaniem organu inwestor naruszył art. 28 Prawa budowlanego, który mówi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Ponieważ J. S. rozpoczął budowę oczek wodnych przed upływem 30 dni od daty złożenia wniosku na budowę, to tym sposobem popełnił samowolę budowlaną naruszającą ustawowe wymagania ujęte w art. 30 Prawa budowlanego. Budowane samowolnie oczka wodne są obiektami małej architektury a zarazem obiektami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. c i pkt 4. Skoro więc w rozpatrywanym przypadku mamy do czynienia z obiektami budowlanymi będącymi w budowie, realizowanymi bez spełnienia wymaganych przy zgłoszeniu warunków to zdaniem organu zachodził obowiązek wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego. Wynika to z art. 48 Prawa budowlanego. W odwołaniu od tej decyzji J. S. podniósł m. innymi, że nie jest zgodne z prawdą twierdzenie organu, że przystąpił do realizacji robót przed upływem 30 dni od złożenia wniosku. Nie ma na powyższe twierdzenie żadnego wiarygodnego dowodu. Milczenie zaś organu przekraczające 30 dni upoważniło go do podjęcia prac. lecz w terminie znacznie przekraczającym w/w okres 30 dni. Jak wynika z powyższego nie uchybił zatem obowiązkowi wynikającemu z treści art. 30 Prawa budowlanego. Zarzucił, iż brak jest podstaw prawnych i merytorycznych do uznania, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki przewidziane w art. 48 prawa budowlanego do wydania decyzji o rozbiórce wykonanych oczek wodnych. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] D. Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, iż nie dostrzegł nieprawidłowości w decyzji organu pierwszej, tak pod względem merytorycznego rozstrzygnięcia jak również co do poprawności zastosowanych przepisów. Bezspornym w rozpatrywanej sprawie jest bowiem fakt realizacji przedmiotowej inwestycji polegającej na budowie oczek wodnych w sposób samowolny, bez dopełnienia obowiązków nakazanych przez ustawę - Prawo budowlane, w postaci dokonania w sposób prawnie skuteczny zgłoszenia zamiaru realizacji inwestycji. Ustalono, że inwestor nie dopełnił wspomnianego obowiązku, po dokonaniu zgłoszenia nie odczekał ustawowych 30 dni, w trakcie których właściwy organ może zgłosić sprzeciw. Organ I instancji zobowiązany był zatem do zastosowania przepisu art. 48 prawa budowlanego, stanowiącego o nakazie rozbiórki samowolnie wykonanej budowy. W postępowaniu odwoławczym uznano to rozstrzygnięcie za słuszne zarówno z punktu widzenia celowości, jak i użytej podstawy prawnej. Organ podkreślił, że w niniejszym przypadku organy nadzoru budowlanego nie posiadają możliwości do orzekania w inny sposób, niż to zostało uczynione. Istniejący stan faktyczny oraz wiążące zarówno organ jak i strony przepisy nie pozwalają na legalizację samowoli budowlanej, która podlega bezwzględnemu nakazowi rozbiórki. Organ odwoławczy nie może uznać za zasadne argumentów odwołującej się strony, ponieważ jedyną i wystarczającą przesłanką odpowiedzialności inwestora z art. 48 prawa budowlanego jest brak skutecznego dokonania zgłoszenia. Zgłoszenie zostaje dokonane skutecznie, zgodnie z obowiązującymi normami prawa, po upływie 30 dni od powiadomienia właściwego organu. Inwestor w niniejszej sprawie rozpoczął roboty budowlane przed upływem powyższego terminu. Fakt ten jest w sprawie niesporny, pomimo zarzutów strony, iż brak przekonujących dowodów. Dowodem jednoznacznym jest notatka sporządzona podczas oględzin nieruchomości przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, pochodząca z dnia 16.01.2002r, podczas gdy dokumenty zgłoszeniowe inwestor złożył 20.12.2001 r. Wynika z powyższego, iż inwestor uchybił ustawowemu terminowi, czym dopuścił się samowoli budowlanej. W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego J. S. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez bezpodstawne zastosowanie art.48 Prawa budowlanego. Skarżący podkreślił, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w pierwszej decyzji nr [...] z dnia [...] stwierdził, że roboty zostały wykonane w miesiącu lutym. Natomiast w kolejnej decyzji nr [...] z dnia [...] powołuje się na notatkę służbową, rzekomo sporządzoną w dniu [...], w której przedstawiciel organu miał stwierdzić prowadzenie prac budowlanych. Na w/w notatkę powołuje się także DWINB twierdząc iż jest to "dowód jednoznaczny". Zdaniem skarżącego w/w "notatka" została "spreparowana" na doraźny użytek w niniejszej sprawie. Jest to pisemko sporządzone jednostronnie bez żadnych świadków, a w szczególności podczas nieobecności strony przeciwnej. Taki "dokument" ma charakter dokumentu prywatnego i nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Skarżący zaprzecza, aby w tym czasie wykonywał jakiekolwiek prace przy oczkach wodnych. Prace przy wykopach stały podjęte w m-cu lutym 2002 r. Na potwierdzenie powyższego, posiada potwierdzenie kiedy wynajmował koparki. Nadto skarżący stwierdził, iż odrębnym zagadnieniem jest sama instytucja "zgłoszenia sprzeciwu". Sporządzanie notatki w dniu 16 stycznia br. nie jest "zgłoszeniem sprzeciwu". Także postanowienie z dnia 18 stycznia 2002 r. Starostwa, które otrzymał dopiero po 21 stycznia 2002 r. /a więc po upływie owych 30 dni - które minęły w dniu 19 stycznia 2002 r./, nie jest zgłoszeniem sprzeciwu w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Treść w/w postanowienia nie wskazuje, że uzasadnieniem dla zawieszenia postępowania jest podjęcie prac budowlanych przy oczkach wodnych. Zatem żaden właściwy organ nie podjął w okresie 30 dni od daty zgłoszenia, prawem przewidzianych czynności /sprzeciwu/. Istniały więc bezspornie podstawy, że wobec milczenia organu mógł podjąć przedmiotowe prace budowlane. Brak jest więc w ocenie skarżącego podstaw do zastosowania treści art.48 Prawa budowlanego aby nakazać rozbiórkę wykonanych oczek wodnych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko oraz argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sądowa kontrola decyzji administracyjnych polega na badaniu ich zgodności z prawem, a więc zgodności z normami prawa materialnego, jak i przepisami postępowania administracyjnego. Rozpatrując stan faktyczny i prawny sprawy Sąd stwierdził, że przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 & 1 pkt.l lit.a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz.1270/, co powoduje, iż decyzje te podlegają usunięciu z obrotu prawnego. Zgodnie z przepisem art. 140 k.p.a. w administracyjnym postępowaniu odwoławczym w sprawach nie uregulowanych odrębnie w szczególnym przepisie, mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Wniesienie zatem odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy może jednak przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe (art. 136 k.p.a.), które ma szczególne znaczenie w razie jeżeli strona w odwołaniu kwestionuje ustalenie istotnych okoliczności faktycznych mających podstawowe znaczenie dla wystąpienia stanu faktycznego, od którego norma prawa uzależnia pozytywne rozstrzygnięcie sprawy. Powołanie się ogólnikowe, jak uczynił to organ odwoławczy w niniejszej sprawie, na ustalenia organu pierwszej instancji , kwestionowane przez stronę w odwołaniu jest naruszeniem nie tylko art.136 k.p.a., lecz także naruszeniem art.lO7&3k.p.a. Uchybienie to jest o tyle istotne, że skoro postępowanie odwoławcze polega na ponownym rozstrzygnięciu sprawy, to wszechstronne postępowanie w niniejszej sprawie było konieczne, celem wyjaśnienia zarzutów podnoszonych przez J. S. w odwołaniu, a które to zarzuty konsekwentnie podniesione zostały w skardze do Sądu. Podstawową kwestią w niniejszej sprawie jest udzielenie odpowiedzi, czy organ pierwszej instancji miał dostateczną podstawę do wydania decyzji z dnia [...] Nr [...], w oparciu o przepis art.48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane /Dz.U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 ze zm./, w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Zgodnie z w/w art.48 Prawa budowlanego, właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Z powyższej regulacji wynika zatem, iż organ obowiązany jest nakazać rozbiórkę, gdy wybudowano obiekt lub jego część bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, bądź gdy wniesiono sprzeciw. Innymi słowy, aby móc wydać decyzję o nakazie rozbiórki spełnione winny być ściśle określone przesłanki wymienione w cyt. wyżej przepisie art.48 Prawa budowlanego. Musi być zatem dowiedzione, że wybudowano obiekt budowlany lub jego część w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz stwierdzone, że obiekt ten wybudowano bez pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też wybudowano go pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Niesporne jest w niniejszej sprawie, że skarżący J. S. w dniu 20 grudnia 2001 r. pismem z tegoż samego dnia, dokonał w Starostwie Powiatowym w D. zgłoszenia zamiaru budowy spornych oczek wodnych. Organy obu instancji powołując się na notatkę służbową z dnia 16 stycznia 2002 r. sporządzoną przez inspektora Starostwa Powiatowego w D., przyjęły, że roboty budowlane związane z budową powyższych obiektów J. S. rozpoczął przed upływem terminu określonym w art.30 ust.2 Prawa budowlanego, w myśl którego - do wykonania robot budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie sprzeciwu. Skarżący nie godząc się ze stanowiskiem organów, już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji zarzucał, iż nie rozpoczął powyższych robót przed upływem 30 dni od zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w D. zamiaru budowy spornych obiektów. Organ odwoławczy nie przeprowadzając w tym względzie żadnego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, jak i też pomijając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy , jak chociażby wyjaśnienia J. S. zawarte w protokole przesłuchania strony z dnia 20 lutego 2002 r., przyjął natomiast powołując się tak jak organ pierwszej instancji na opisaną wyżej notatkę służbową z dnia 16 stycznia 2002 r., że skarżący sporne roboty rozpoczął jednak przed upływem 30 dni od powiadomienia organu o zamiarze tej budowy. Uchybienie to jest o tyle istotne, że w wymienionym wyżej protokole przesłuchania skarżącego z dnia 20 lutego 2002r., J. S. zeznał: "... Roboty ziemne związane z budową oczek wodnych rozpocząłem w lutym 2002r....". Również istotną okolicznością jest to, że same organy wcześniej już przyjęły, że skarżący sporne roboty /początkowo uznane przez organy za budowę stawów/, rozpoczął w miesiącu lutym 2002 r. Znalazło to wyraz w uzasadnieniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w D. z dnia [...], Nr [...]. Niewyjaśnienie przez organ odwoławczy tych sprzecznych ustaleń, stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania w zakresie wszechstronnego zgromadzenia i oceny całokształtu materiału dowodowego. Jak to już wyżej Sąd zauważył, organy wydając w sprawie zaskarżone decyzje, swoje rozstrzygnięcie oparły obecnie na notatce służbowej z dnia 16 stycznia 2002r. sporządzonej przez inspektora Starostwa Powiatowego w D. W notatce tej pracownik organu stwierdził, że podczas wizji lokalnej w dniu 16 stycznia 2002 r. ustalił rozpoczęcie robót budowlanych na obiekcie w L. [...], polegające na wykonaniu schodów żelbetowych zewnętrznych, dwóch wykopów pod stawy, przebudowie dachu, zmianie sposobu użytkowania elementów konstrukcyjnych dachu na balkony. Treść tej notatki wskazuje, że powyższe ustalenia pracownik organu dokonał jednoosobowo, bez udziału w tych czynnościach skarżącego, jak też innych osób. Z akt sprawy nie wynika zaś by J. S. został zawiadomiony przez Starostwo Powiatowe w D. o mających nastąpić w dniu 16 stycznia 2002r. oględzinach nieruchomości skarżącego. W myśl art.75 & 1 k.p.a. dowodem w sprawie mogą być oględziny, jednakże z czynności tych organ obowiązany jest w myśl art.67 & 2 pkt.3 k.p.a. sporządzić protokół. Zgodnie bowiem z art.67 & 1 k.p.a. - organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie. Powoływana przez organy notatka służbowa z dnia 16 stycznia 2002 r., nie spełnia wymogów protokołu, o którym stanowi art.68 k.p.a. Można jedynie przyjąć, że notatka ta jest adnotacją o której stanowi art.72 k.p.a. Wskazać w tym miejscu należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte zostało, że możliwość sporządzenia adnotacji z czynności organu, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy. Mogą to być bieżące adnotacje, pomocne wprawdzie przy rozpatrywaniu sprawy, jednakże nie obejmujące ustaleń, od których jej rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Ustalenia istotne dla sprawy powinny więc spełniać warunki określone w art. 67 i nast. k.p.a. /por.wyrok z dnia 4 czerwca 1982 r., sygn.akt I SA 258/82 - ONSA 1982/1/54/. Nadto podkreślić należy, że stosownie do art.79 & 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia /art.79 & 2 k.p.a./. Uprawnień wynikających z cyt. wyżej przepisuart.79 k.p.a. nie może pozbawić strony organ przez nie zawiadomienie jej o przeprowadzanym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skoro w oględzinach 16 stycznia 2002 r. nie brał udziału skarżący, gdyż nie został o nich zawiadomiony, w konsekwencji czego został pozbawiony możliwości ustosunkowania się do treści w/w notatki służbowej sporządzonej w ich wyniku, to zgodnie z art.81 k.p.a. notatka ta nie mogła być uznana za dowód w niniejszym postępowaniu. Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu, w którym strona nie miała możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, nie mogą być uznane za udowodnione /art.81 k.p.a./ i taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Nadto wskazać należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte zostało, iż sprzeciw o którym mowa w art.30 ust.2 Prawa budowlanego jest w rozumieniu art. 104 k.p.a. rozstrzygnięciem sprawy co do jej istoty, stąd winien być wyrażony w formie decyzji administracyjnej /por. wyrok z dnia 17 maja 1999 r., sygn. akt IV SA 747/97 , LEX nr 47285/. Z akt niniejszej sprawy nie wynika natomiast, by w sprawie spornych oczek wodnych został wydany w trybie art.30 ust.2 Prawa budowlanego sprzeciw w formie decyzji administracyjnej. W konsekwencji powyższych ustaleń przyjąć należy, że organy w niniejszej sprawie nie wykazały, iż zaistniały okoliczności do zastosowania względem skarżącego cyt. wyżej przepisu art. 48 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zatem na podstawie art.145 & 1 pkt.l lit.a i c oraz art.152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz.1270/, w związku z art.97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi / Dz.U. Nr 153, poz.1271 ze zra./, orzekł jak wyżej.