II SA/Wr 313/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alicja Palus, Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Protokolant Magdalena Dworszczak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki pawilonu gastronomicznego oddala skargę. Decyzją nr 2/08 z 4.02.2008r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. nakazał na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118) rozbiórkę pawilonu gastronomicznego na działce nr 71/1 w Karpaczu. Według przytoczonych ustaleń skarżąca inwestorka dokonała skutecznie zgłoszenia zamiaru postawienia gotowego namiotu o wymiarach 8x4 m, pokryciu dwuspadowym i wysokości w najwyższym miejscu 3m, zlokalizowanego przed istniejącym budynkiem, między budynkiem a ulicą [...] . Tymczasem inwestor realizuje budowę drewnianego pawilonu gastronomicznego o wymiarach 8 x 5 m i wysokości 2,25 m, oraz w innymi miejscu tej działki. Według pisma z Urzędu Miasta w K. budowa ta nie jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego. Obiekt został wykonany bez zgłoszenia, gdyż skarżąca zgłosiła zamiar wybudowania, jednak innego obiektu. W odwołaniu skarżąca zarzuciła powyższej decyzji naruszenie art. 10§1, 61§4 i 73§1 k.p.a., sprzeczne z zebranym materiałem ustalenia, że obiekt posadowiono na innej działce oraz nie stanowi namiotu, a ponadto naruszenie art. 49 b ust. 1 prawa budowlanego. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ przytoczył dotychczasowe ustalenia faktyczne i wyraził ocenę, że realizowany pawilon gastronomiczny jest całkowicie innym obiektem, niż obiekt zgłoszony. Obiekt ten wymagał zgłoszenia, a skoro go nie było, to jego budowa stanowiła samowolę budowlaną sankcjonowaną przepisem art. 49b prawa budowlanego. Budowa była niezgodna z ustaleniami planu miejscowego. Organ zwrócił uwagę, że postępowanie administracyjne w sprawie powinno zostać wszczęte z urzędu, nie zaś, jak określił organ, na wniosek Straży Miejskiej w K., jednak to uchybienie procesowe nie mogło wywołać uchylenia prawidłowej merytorycznie decyzji. Zarzuty odwołania były bezzasadne, bowiem skarżąca uczestniczyła w oględzinach obiektu oraz została zawiadomiona o wszczęciu i zakończeniu postępowania. W skardze do sądu administracyjnego skarżąca zarzuciła naruszenie art. 49 ust. 2 prawa budowlanego i art. 77§1 k.p.a. przez bezzasadne przyjęcie niezgodności posadowienia obiektu z planem miejscowym, naruszenie art. 61§1 i art. 61§4 kpk (powinno być k.p.a.) wskutek wszczęcia postępowania na wniosek osoby nieuprawnionej oraz naruszenie art. 10§1 k.p.a. Według skarżącej, zrealizowany pawilon gastronomiczny został posadowiony zgodnie z treścią zgłoszenia robót budowlanych, we wskazanym tam miejscu na działce nr [...] oraz zgodnie z ustaleniami planu miejscowego. Teren ten oznaczony jest symbolem [...] i przeznaczony na usługi turystyczne i komercyjne. Dlatego zgłoszenie zostało przyjęte bez sprzeciwu, zaś odmienna ocena organu narusza zasadę z art. 8 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Zgodnie z art. 30 ust. 6 prawa budowlanego (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) podstawą do wniesienia przez organ sprzeciwu wobec zamiaru budowy, może być ustalenie, że zgłoszenie dotyczy robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, bądź ich wykonywanie narusza ustalenia planu miejscowego, albo zgłoszenie dotyczy obiektu tymczasowego przed jego rozebraniem lub przeniesieniem w inne miejsce, czyli gdy obiekt taki nadal istnieje w danym miejscu. Przynależność wybudowanego obiektu budowlanego do klasy obiektów tymczasowych uzależniona jest zgodnie z określeniem ustawowym (art. 29 ust. 1 pkt 12 cyt. ustawy) od dokonania jego rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce nie później niż przed upływem 120 dni od dnia rozpoczęcia jego budowy. Po upływie tego terminu obiekt taki traci cechy takiego obiektu tymczasowego i należy go traktować jako obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę. W przypadku obiektów, których budowa była objęta obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, lecz zostały zgłoszone, zaś organ nie wniósł sprzeciwu, należy wyróżnić dwie sytuacje. W pierwszej z nich inwestor wykonał roboty objęte zgłoszeniem, czyli w pełni zrealizował zamiar objęty zgłoszeniem. Jednak samo jedynie niewniesienie sprzeciwu jeszcze nie uchyliło obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy), co teoretycznie powinno prowadzić do zastosowania nakazu rozbiórki z art. 48 ust. 1 prawa budowlanego, gdyby nie wyraźny przepis art. 50 ust. 1 pkt 3 tej ustawy zaliczający wykonanie takich zgłoszonych robót do rzędu "przypadków innych niż określone w art. 48 ust. 1", uzasadniających stosowanie art. 51 ustawy. W drugiej sytuacji inwestor zgłasza zamiar wykonania pewnych robót, ale jedynie dla pozoru, dla ominięcia procedury uzyskiwania pozwolenia na budowę, gdyż w rzeczywistości realizuje inną budowę niż zgłoszona. W tej sytuacji fakt dokonania takiego fałszywego zgłoszenia nie uzasadnia stosowania art. 51, zaś wybudowanie obiektu zazwyczaj podlega sankcji rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy. Jeszcze inną postać samowoli budowlanej przewiduje przepis art. 49 b ust. 1 ustawy, dotyczący wybudowania określonego obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia (czyli nie było jakiegokolwiek zgłoszenia, a powinno mieć miejsce), bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Ustawa uzależnia więc stosowanie tego przepisu w szczególności od ustalenia, że inwestor dokonał budowy obiektu wymagającego zgłoszenia (art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 1, 1a, 3 i 4 ustawy ), którego nie dokonał. Organ powinien dokonać ustaleń faktycznych i ocen uzasadniających zaliczenie danego samowolnie wybudowanego obiektu do jednego z obiektów wymienionych w powołanych ostatnio przepisach. Wymaga jeszcze dostrzeżenia, że przesłanki ustawowe legalizacji są względniejsze dla inwestora w przypadku stosowania art. 48 (budowa nie narusza przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem), niż art. 49 b (jeżeli budowa nie narusza przepisów – czyli w pełnym zakresie), przy identycznej podstawowej przesłance w postaci zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W nawiązaniu do zarzutów zawartych w skardze można zauważyć, że kwestia zgodności budowy z planem miejscowym, to kwestia dokonania ustaleń i ocen dotyczących charakteru wybudowanego obiektu, o czym była już mowa, w nawiązaniu do aktu prawa miejscowego, którym jest plan miejscowy (art. 14 ust. 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, art. 87 ust. 2 konstytucji). Dokonuje ich samodzielnie dany organ, chociaż może wziąć pod uwagę stanowisko wyrażone przez inne organy, jak w nin. sprawie przez organ gminy. Milczenie organu właściwego do rozpatrzenia zgłoszenia nie przesądza w sposób wiążący inne organy, że dany obiekt jest zgodny z planem miejscowym tym bardziej, gdy inwestor nie zrealizował zgłoszonego obiektu. W nin. sprawie znaczenie posiadał plan miejscowy przyjęty uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 11 grudnia 2003r. (Dz. U. Woj. Doln. z 2004r. Nr 20, poz. 374). W przepisie §4 ust. 1 planu wyznaczone zostały tereny o przeznaczeniu podstawowym, w tym oznaczone symbolem UT tereny usług turystycznych i komercyjnych. Według §6 ust. 5 planu, wyklucza się realizację reklam, informacji i obiektów małej architektury w miejscach niezapewniających ukształtowania przestrzeni publicznej jako harmonijnej całości zgodnie z wymogami kompozycyjno - estetycznymi bądź ochronę wartości kulturowych i krajobrazu. W §30 plan ustalił funkcje terenu wydzielonego liniami rozgraniczającymi [...] podkreślając w szczególności wymóg kształtowania zabudowy w sposób zgodny z cechami lokalnej architektury o wartościach kulturowych, w tym szczególności z cechami obiektów o walorach architektonicznych do ochrony, w zakresie skali zabudowy, ukształtowania bryły, wysokości, formy i spadku dachu (dach: stromy o symetrycznych układach połaci i kalenicy, spadek połaci w nawiązaniu do spadków w obiektach o wartościach architektonicznych do ochrony, w granicach 300-450). W nawiązaniu do ustaleń planu miejscowego organ nie dokonał szczegółowych ustaleń faktycznych i ich rozważenia, a jedynie poprzestał na przytoczeniu oceny zawartej w piśmie z Urzędu Miasta z [...] o niezgodności wbudowanego pawilonu gastronomicznego z planem miejscowym. W piśmie tym burmistrz K. poinformował organ I instancji, że przepis §6 ust. 5 pkt 1 i 2 planu miejscowego wyklucza realizację tymczasowych obiektów w miejscach nie zapewniających ukształtowania przestrzeni publicznej jako harmonijnej całości zgodnie z wymogami kompozycyjno - estetycznymi oraz nie zapewniających ochrony wartości kulturowych i krajobrazu. Jak tam pisze "Drewniany pawilon usługowy swoim wyglądem odbiega od przyjętych w planie ustaleń a jego "zakopiańska" architektura wpływa negatywnie na wizerunek centralnej części miasta położonej w strefie ochrony konserwatorskiej". Jak wynika z powyższych przytoczeń lub rozważań, zaskarżona decyzja posiadała określone wady materialnoprawne, jak też należało dostrzec pewnie uchybienia procesowe organu, jednak te naruszenia prawa w ocenie Sądu nie miały lub nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy. Bezzasadne natomiast okazały się szczegółowe zarzuty procesowe zawarte w skardze. Według Sądu należało podkreślić istotne znaczenie twierdzonego przez skarżącą tymczasowego charakteru wybudowanego obiektu budowlanego a także faktu dokonania zgłoszenia zamiaru budowy obiektu. W przypadku budowy po dokonaniu zgłoszenia ustawodawca również, jak w odniesieniu do pozwolenia na budowę, uwzględnia fakt istnienia zgody organu na budowę, przy normowaniu skutków naruszenia przez inwestora warunków tej zgody. Według ustawy nie jest to już budowa bez pozwolenia na budowę skoro zostało wydane albo bez zgłoszenia zamiaru budowy skoro zostało dokonane. Z kolei każdy obiekt tymczasowy podlega rozbiórce po upływie 120 dni, o ile został wybudowany legalnie na skutek zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 12 i art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy). Tymczasowy obiekt budowlany to według definicji legalnej (art. 3 pkt 5 ustawy) obiekt budowlany (czyli budynek, budowla albo obiekt małej architektury) przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem. Obiekty tymczasowe dzielą się zatem na obiekty niepołączone trwale z gruntem, których szczególnym rodzajem są obiekty podlegające zgłoszeniu (art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy) oraz obiekty pozostałe, o ile są przeznaczone do czasowego użytkowania i przewidziane do przeniesienia lub rozbiórki (w tym obiekty trwale związane z gruntem, jak budynki i niektóre budowle czy obiekty małej architektury).Poza przypadkiem wybudowania obiektu tymczasowego odpowiadającego cechom określonym w art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz zgodnie z warunkami określonymi w przyjętym bez sprzeciwu zgłoszeniu, pozostałe takie obiekty mogą zostać wybudowane legalnie jedynie po uprzednim uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ). Jak z tego wynika, ustawa nie określa w sposób wyraźny sposobu postępowania z przypadkami samowoli budowlanych polegających bądź na użytkowaniu legalnie wybudowanego obiektu tymczasowego po upływie 120 dni, bądź wybudowaniu takiego obiektu z naruszeniem jego charakterystyki zawartej w zgłoszeniu, a nawet na wskazanym już przypadku wybudowania na podstawie zgłoszenia obiektu wymagającego pozwolenia na budowę. Oceny komplikuje fakt, że w razie przyjęcia możliwości wybudowania obiektu tymczasowego o cechach zawartych w art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy bez zgłoszenia (skoro ustawa łączy te cechy z treścią dokonanego zgłoszenia), nie powinno pomijać się przy rozważaniu stosowania ograniczeń ustawowych wydania nakazu rozbiórki, że taki obiekt wybudowany legalnie i tak przestaje być obiektem wybudowanym legalnie po upływie 120 dni. W odniesieniu do wskazanych rodzajów samowoli można zatem rozważać stosowanie zarówno art. 48, jak i art. 49 b, a także art. 51 prawa budowlanego, w zależności niekiedy od niejasnych stanów faktycznych i budzącej wątpliwości wykładni. Problemu nie ma w przypadku uwzględnienia stanowczych twierdzeń inwestora, że wybudował obiekt tymczasowy o cechach podanych w art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy, gdyż wówczas po upływie 120 dni nie mogą istnieć żadne przeszkody prawne do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy. Gdyby przyjąć za prawidłowe stanowisko prawne, że wybudowanie obiektu budowlanego z naruszeniem warunków zawartych w dokonanym zgłoszeniu nie stanowi przypadku samowoli z art. 49 b ust. 1 ustawy, o ile zaś wybudowany został faktycznie obiekt wymagający pozwolenia na budowę nakaz jego rozbiórki znajduje podstawę w art. 48 ust. 1 ustawy, to wówczas samo jedynie przyjęcie przez organ za taką podstawę przepisu innego, art. 49b ust. 1 (zresztą jak zaznaczono, przepisu surowszego dla sprawcy samowoli), nie stanowiło istotnego naruszenia prawa materialnego w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1 a p.p.s.a.. Jak zaznaczono, Sąd w nin. sprawie opowiada się za prawidłowością takiej wykładni. Organ przyjmując, że wybudowany obiekt nie został dopuszczony w planie miejscowym powinien, jak już wskazano, przytoczyć szersze rozważania uzasadniające ocenę o jego zaliczeniu do obiektów małej architektury (ich dotyczy §6 planu miejscowego). W ocenie Sądu takie zakwalifikowanie pawilonu gastronomicznego nie byłoby wykluczone, skoro ustawa zalicza do budowali obiekty przestrzenne, o większych rozmiarach, zajmujące większe obszary (art. 3 pkt 3 ustawy) , zaś obiekt małej architektury ma być po prostu niewielki (art. 3 pkt 4), co nie pozwala na ich precyzyjne rozróżnienie i pozostawia duży margines niepewnych przypadków granicznych. W przypadku należytego uzasadnienia zaliczenia do danego rodzaju obiektu, trudno byłoby uzasadnić zarzut naruszenia prawa budowlanego wskutek tego zaliczenia. W nin. sprawie byłby to kolejny element wskazujący na naruszenie przez organ art. 107§3 k.p.a. jednak należało dostrzec w materiale sprawy ustalenia potwierdzające dokonaną przez organ ocenę, chociaż niedostatecznie omówione w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się materiału sprawy można wskazać, że organy nadzoru budowlanego prowadzą postępowania w sprawach samowoli budowlanej z urzędu, nie miała więc znaczenia niezrozumiała wzmianka w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania "na Straży Miejskiej w K." (nie użyto tu słowa "wniosek"), sporządzonym już po dokonaniu pierwszej czynności dowodowej z udziałem skarżącej, tj. po oględzinach obiektu. Zawarte w aktach zaświadczenie wydane przez Starostę o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru postawienia gotowego namiotu w określonym miejscu działki, na okres 120 dni, nie podważa prawidłowych ustaleń organu, że faktycznie wybudowany obiekt nie jest namiotem i znajduje się w innym miejscu na działce nr [...] . Skarżącej w dniu [...] . doręczono zawiadomienie o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i pouczenie o uprawnieniu art. 10§1 k.p.a., a następnie w dniu 1.02.2008r. uzyskano opinię B. o niezgodności budowy z ustaleniami planu miejscowego, o czym już nie zawiadomiono skarżącej. Uprzednio w dniu 11.12.2007r. doręczono prawidłowo (domownikowi skarżącej) skarżącej zawiadomienie o wszczęciu postępowania. Z akt sprawy nie wynika, aby skarżąca, poza udziałem w oględzinach, wykorzystała daną jej możność podejmowania czynności w toku postępowania. Nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy zarzuty skarżącej dotyczące pozbawienia jej możności czynnego udziału w sprawie lub istotnego naruszenia reguł postępowania wyjaśniającego. Jak już zaznaczono, uwzględnienie twierdzeń skarżącej, że w dniu 10.11.2007r. rozpoczęła budowę obiektu tymczasowego w rozumieniu art. 29 ustawy (czyli na okres 120 dni ), uzasadniało uznanie za trafne decyzji o rozbiórce wydanej w dniu 3.04.2008r., niezależnie od wszelkich dylematów wykładni prawa budowlanego. W przypadku pominięcia tych twierdzeń uzasadniona była ocena, że wybudowany obiekt naruszał ustalenia planu miejscowego. Uzasadniało to zgodnie z art. 151 p.p.s.a. rozstrzygnięcie jak w sentencji wyroku.